Sentencia SOCIAL Nº 20/20...ro de 2020

Última revisión
14/05/2020

Sentencia SOCIAL Nº 20/2020, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 64/2019 de 30 de Enero de 2020

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Orden: Social

Fecha: 30 de Enero de 2020

Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz

Ponente: RODRIGUEZ GARLITO, JUANA MARIA

Nº de sentencia: 20/2020

Núm. Cendoj: 06015440022020100013

Núm. Ecli: ES:JSO:2020:196

Núm. Roj: SJSO 196:2020

Resumen:
DESPIDO

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00020/2020

C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223140

Fax:924255067

NIG:06015 44 4 2019 0000259

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000064 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Jesús Luis, Juan Carlos , Jose Pedro , Juan Antonio , Juan Pedro

ABOGADO/A:JENARO GARCIA FERNANDEZ, JENARO GARCIA FERNANDEZ , JENARO GARCIA FERNANDEZ , JENARO GARCIA FERNANDEZ , JENARO GARCIA FERNANDEZ

DEMANDADO/S D/ña:TEMPRANO EXPRESS, SEUR GEOPOST SL

ABOGADO/A:, DANIEL CARLOS FERNANDEZ DE LIS ALONSO

En BADAJOZ, a treinta de enero de dos mil veinte.

Dª. JUANA MARIA RODRIGUEZ GARLITO Magistrada Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 tras haber visto el presente DESPIDO 64/2019 a instancia de D. Jesús Luis, D. Juan Carlos, D. Jose Pedro, D. Juan Antonio y D. Juan Pedro, representados por el Abogado D. JENARO GARCIA FERNANDEZ, contra TEMPRANO EXPRESS S.L., que no comparece pese a constar citado en legal forma, y SEUR GEOPOST SL, asistida de ABOGADO D. DANIEL CARLOS FERNANEZ DE LIS ALONSO, EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA 20/2020

Antecedentes

PRIMERO.-D. Jesús Luis, D. Juan Carlos, D. Jose Pedro, D. Juan Antonio y D. Juan Pedro presentaron demanda en procedimiento de DESPIDO contra TEMPRANO EXPRESS S.L. y SEUR GEOPOST S.L., en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.

SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se han celebrado los actos de conciliación y juicio con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-Los actores Don Jesús Luis, Don Juan Carlos, Don Jose Pedro, Don Juan Antonio, y Don Juan Pedro, venían prestando servicios para la

empresa TEMPRANO EXPRESS SL, con la antigüedad, categoría y salario que seguidamente se relacionan:

DON Jesús Luis, antigüedad de 31 de mayo de 2017, categoría de conductor repartidor, y salario bruto diario de 40,18 euros, incluida la prorrata de pagas extras.

Don Juan Carlos, antigüedad de 21 de octubre de 2016, categoría profesional conductor repartidor, realizando además funciones de encargado. y salario bruto mensual de 43,51 euros brutos, incluida la prorrata de pagas extras.

Don Jose Pedro, antigüedad de 2 de noviembre de 2016, categoría profesional de conductor repartidor y salario bruto mensual de 40,18 euros incluida la prorrata de pagas extras.

Don Juan Antonio, antigüedad de 16 de octubre de 2016, categoría profesional de conductor repartidor, y salario bruto mensual de 40,18 euros incluida la prorrata de pagas extras.

Don Juan Pedro, antigüedad de 8 de mayo de 2018, categoría profesional de conductor repartidor y salario bruto mensual de 40,18 euros incluida la prorrata de pagas extras.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por carretera de Badajoz.

SEGUNDO.- La empresa TEMPRANO EXPRESS SL tenía suscrito un contrato con la empresa SEUR GEOPOST SL en virtud del cual TEMPRANO EXPRESS SL realizaba transporte y entrega de paquetería para SEUR GEOPOST SL a cambio de un precio.

TERCERO.-La empresa TEMPRANO EXPRESS SL tiene su domicilio social en la calle Luis Alvárez Lencero. SEUR GEOPOST SL en Badajoz tiene su sede en la calla Nevero nº 14, polígono industrial el Nevero.

CUARTO.-SEUR GEOPOST SL es un operador de transporte, la empresa TEMPRANO EXPRESS SL se dedica al transporte de mercancías.

QUINTO.- SEUR GEOPOST SL tenía contratada con distintas empresas de transporte, entre ellas TEMPRANO EXPRESS SL distintas zonas de reparto de paquetería.

SEXTO.- Los trabajadores demandantes recogían la paquetería en el almacén de SEUR GEOPOST SL y la repartían a sus destinatarios.

SÉPTIMO.- En el uniforme y en la furgoneta de reparto de los trabajadores figuraba el logo de SEUR, que también suministraba a los trabajadores una PDA que informaba de la situación de los pedidos.

OCTAVO.- Las furgonetas de reparto pertenecían a la empresa TEMPRANO EXPRESS en modalidad de renting, que disponía de una nave alquilada en la calle Federico Mayor Zaragoza, con 6 empleados de alta, entre ellos los 5 demandantes.

NOVENO.- Los trabajadores se autoorganizaban su ruta, dentro de la zona de reparto que SEUR GEOPOST había contratado con TEMPRANO EXPRESS.

DÉCIMO.-Los trabajadores no seguían ninguna orden ni instrucción de la empresa SEUR GEOPOST SL en la realización de su trabajo.

UNDÉCIMO.- La empresa TEMPRANO EXPRESS era la que asignaba a los trabajadores que tenían que realizar las rutas, determinaba su número, y solucionaba las incidencias que pudieran surgir, así TEMPRANO EXPRESS nombraba un encargado entre los trabajadores concretamente era Don Juan Carlos (que percibía un mayor salario por esta labor) y este comunicaba las incidencias a otro trabajador de TEMPRANO EXPRESS Don Dionisio, cuyo puesto de trabajo se ubicaba en el domicilio social de la empresa TEMPRANO EXPRESS y se adoptaba la medida que consideraban adecuada para solucionar las incidencias, sin consulta de ningún tipo a SEUR GEOPOST.

DUODÉCIMO.- El salario se abonaba a los trabajadores por la empresa TEMPRANO EXPRESS, que era la que organizaba las vacaciones, suplía bajas, concedía permisos ...

DECIMOTERCERO.- Si no se cumplían los ratios fijados por SEUR GEOPOST el gerente de SEUR GEOPOST lo comunicaba al responsable, o encargado del servicio designado por TEMPRANO, y era TEMPRANO EXPRESS la que adoptaba las medidas que consideraba adecuadas.

DECIMOCUARTO.- La organización diaria del trabajo, y las órdenes e instrucciones a los trabajadores de TEMPRANO EXPRESS se llevaba a cabo por la empresa TEMPRANO, sin injerencias por parte de SEUR GEOPOST.

DECIMOQUINTO.- En fecha 3 de diciembre de 2018 se entregó a todos los trabajadores de la empresa (con 6 trabajadores), salvo a Don Juan Antonio, al que se le hizo entrega el 8 de diciembre por encontrarse de baja laboral carta de despido objetivo con efectos de 30 de noviembre de 2018 del siguiente tenor literal:

'Muy Señor Nuestro:

Por la presente lamentamos comunicarle que la empresa se ve obligada a proceder a la extinción de la relación laboral que mantiene usted con la misma en virtud de lo estipulado en el Art. 49.1c) del Estatuto de los Trabajadores, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 52c) en relación con el artículo 51.1 del antedicho Cuerpo Legal, del Real Decreto 2/2015 Ley del Estatuto de los Trabajadores, con efectos del próximo día 30 de noviembre de 2018, por la concurrencia de causas económicas y de producción que estamos atravesando repercutiendo muy seriamente en la viabilidad de la empresa.

Tal decisión está avalada y se toma por los siguientes motivos:

Ante los malos resultados económicos que viene experimentando la empresa y mas concretamente, el aumento de pérdidas económicas de la mercantil en los dos últimos ejercicios y que reflejamos a continuación:

Resultados económicos ejercicio 2016-2017

20162017

-73.180,66 -72.386,82

Después de ver la progresión de nuestros resultados, se observa claramente como la empresa ha ido en declive. Estos datos económicos, unidos a que continúa la disminución alarmante de clientes para poder desarrollar nuestra actividad de reparto de mercancías. Es el motivo por el que nos vemos en la obligación de adoptar la decisión de amortizar el puesto de trabajo, que hasta el momento estaba desempeñando, entendiendo que con esta medida podremos paliar la difícil situación que estamos atravesando, y que desgraciadamente prevemos que no va a mejorar en los próximos meses.

Estas circunstancias, como hemos dicho, nos dejan en una situación muy difícil, lo que nos hace insostenible mantener el puesto de trabajo, por lo que tenemos la necesidad de adecuar los gastos que estamos soportando con los ingresos y cuyo resultado final de la empresa será su cierre definitivo.

Asimismo se adjunta propuesta detallada de la liquidación de haberes y finiquito, cuya cuantía se pondrá a disposición en el centro de trabajo el día de su cese definitivo, advirtiéndole, que puede Vd, solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores al firmar su recibo de liquidación-finiquito, conforme se establece en el art. 49.2 del Estatuto de los Trabajadores.

De igual forma, le informamos que como consecuencia de la situación económica por la que atraviesa la empresa, por falta de liquidez actualmente le manifestamos la imposibilidad de poner a disposición la indemnización que legalmente le corresponde, art. 53.1b) del Estatuto de los Trabajadores en cuyo caso asciende a ....

Los efectos del presente despido por causas objetivas tendrán lugar el próximo 30/11/2018 por lo que esta comunicación respeta el plazo de preaviso de quince días a contar desde la fecha de su entrega, establecido en el Art. 53.1c) del Estatuto de los Trabajadores.

Solicitamos que firme el duplicado de esta carta, a los meros efectos de su recepción.

DECIMOSEXTO.- La empresa TEMPRANO EXPRESS SL tenía las tarjetas de transporte de los vehículos caducadas, por lo que al no poder realizar el servicio de contratado con SEUR GEOPOST esta empresa le comunicó la rescisión del contrato a finales de noviembre de 2018.

DECIMOSÉPTIMO.-Otras empresas que tenían contrato con SEUR GEOPOST SL han contratado a los trabajadores en diciembre de 2018, continuando prestando servicios en dichas empresas en la actualidad los trabajadores.

DECIMOOCTAVO.- A los actores se les adeuda la nómina de noviembre, el plazo de preaviso, por un importe de 1808,11 euros, asimismo se les adeuda la cantidad de 1845,42 euros por diferencias salariales entre lo percibido en nómina y lo que debieron percibir en los últimos doce meses en virtud del convenio de aplicación.

DECIMONOVENO.-Se ha celebrado acto de conciliación con el resultado de sin avenencia con la empresa SEUR GEOPOST SL, y sin efecto frente a la empresa TEMPRANO EXPRESS SL.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos declarados probados resultan de la prueba documental, interrogatorio de las codemandadas y testifical propuestas y practicadas en el acto del juicio.

SEGUNDO.-La parte actora solicita que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido, que se declare previamente la existencia de cesión ilegal de trabajadores o subsidiariamente los efectos derivados del art. 42 del ET, condenando solidariamente a las codemandadas o alternativa o subsidiariamente a la que corresponda a que opte entre la readmisión con abono de los salarios de tramitación o al pago de la indemnización que el Juzgado fije, que igualmente se condenará en caso de declarar la imposibilidad de readmisión para la empresa TEMPRANO EXPRESS SL con el resto de efectos derivados de la imposibilidad, y asimismo se les condene al pago de las cantidades adeudadas, y se condene en costas a TEMPRANO EXPRESS SL al amparo del art. 66.3 de la LRJS, o en su caso al amparo del art. 97.3 si concurriese temeridad o mala fe para ambas codemandadas o la que corresponda en su caso.

Alega en síntesis que todos los trabajadores han sido despedidos con despido objetivo, que cobraban menos salario que el que corresponde por convenio, que ha existido una cesión ilegal con SEUR que era la verdadera empleadora, que esta empresa tenia contratado con TEMPRANO la entrega y reparto en Badajoz de paquetería, que Temprano tenia vehículos en modalidad de renting y una nave, que Temprano trabajaba exclusivamente para SEUR, que los vehiculos estaban rotulados con la marca Seur y sus empleados usaban uniforme de Seur, y un dispositivo electrónico de Seur que les facilitaba la empresa SEUR para facilitar el control de recogidas y entregas, que la jornada laboral se iniciaba y terminaba en el centro de trabajo que Seur tiene en Badajoz, que las instrucciones y el control del trabajo de los actores lo llevaba a cabo Seur a través del responsable de operaciones, que la jornada de trabajo excedía de las 40 horas semanales, que es de aplicación el art. 42 del ET debiendo responder de las obligaciones de naturaleza salarial Seur.

Que al afectar el despido a la totalidad de la plantilla el despido es nulo.

Que las verdaderas razones del despido no son las que figuran en la carta de despido objetivo sino que el despido obedece a que Temprano tenía caducadas las tarjetas de transportes por lo que Seur rescindió el contrato, y que dado la necesidad urgente que tenia Seur de disponer de los actores en las rutas les ofreció ser contratados por otras empresas que ya estaban al servicio de Seur , empresas para los que los actores prestan en este momento servicios.

Se reclaman además la nómina de noviembre, los 15 días de salario por falta de preaviso, y diferencias salariales por convenio, cantidades que reclaman en este procedimento, indicando que se le adeudan ademas horas extras, y a dos trabajadores, Don Juan Carlos, y Don Juan Pedro otras cantidades, y que reclamarán las horas extras y estas cantidades en otro procedimiento.

En el acto de la vista se alegó la imposibilidad de la readmisión en TEMPRANO, por lo que solicita que se aplique el art. 110b) de la LRJ, y que para el caso de estimarse la cesión ilegal se opta por SEUR GEOPOST SL.

Modifica además la antigüedad que señaló en la demanda respecto de Don Juan Pedro señalando que es de 8 de mayo de 2018.

La empresa TEMPRANO EXPRESS SL no compareció a la vista.

La empresa SEUR GEOPOST SL se opuso a la demanda alegando falta de legitimación pasiva por no haber sido empleador de los demandantes.

Señala que no concurren los requisitos del art. 43 ni del art. 42 del ET, que no se trata de subcontrata de la propia actividad, que SEUR es un operador de transporte y contrató con TEMPRANO el reparto y entrega de paquetería, que se trató de un contrato verbal, que es cierto que en los vehiculos de Temprano aparece el rótulo de SEUR, y los trabajadores de Temprano van con uniforme de SEUR, y que les ha facilitado una PDA, pero que nunca han dado órdenes ni instrucciones a los trabajadores de Temprano, que los vehiculos son de Temprano, que tenía una nave alquilada, que las incidencias que pudieran surgir las resolvía Temprano, que los trabajadores acudían a las instalaciones de Seur a recoger la paquetería a repartir , que no se impuso ninguna exclusividad a Temprano, que no se controlaba el trabajo, que los vehículos de Temprano iban hacia la nave de Seur, y al final de la jornada no se quedaban en la nave de Seur, que los medios materiales (vehículos y nave) eran de Temprano, que en una actividad de transporte lo importante son los vehículos en cuanto a medios materiales , y estos eran de Temprano.

Que tampoco concurren los requisitos del art. 42 del ET porque Seur Geopost es una intermediaria de transporte, que se encargan de contratar con transportistas legalmente habilitados, el transporte y el reparto que los remitentes quieren transportar, que la actividad fundamental es la intermediación de transporte, no la de transportistas.

Que se oponen a la nulidad del despido, porque nunca han despedido a los actores, que en cualquier caso SEUR GEOPOST tiene más trabajadores por lo que no habría un despido colectivo.

TERCERO.-Expuesto lo precedente son varias las cuestiones a analizar en el presente pleito en primer lugar si ha existido o no en el caso de autos una cesión ilegal, pues de ello dependerá la nulidad o improcedencia o no del despido, y la empresa responsable en caso de nulidad o improcedencia, y asimismo si concurren los requisitos del art. 42 del ET en relación a la reclamación de cantidad que también se ejercita.

Respecto a la existencia o no de cesión ilegal, hay que indicar que la misma está regulada en el artículo 43 del ET que establece:

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.'

Este precepto ha sido objeto de extensa jurisprudencia a fin de determinar cuándo se produce la cesión ilegal entre otras la STS de fecha 19 de enero de 1994 EDJ 1994/242 establece que si en la ejecución de los servicios no se ha puesto en juego la organización y medios propios, limitándose la actividad del contratista al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa principal existirá cesión ilegal de trabajadores allí donde la aportación del contratista en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a continuación los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial.

La Sentencia del TS de fecha 12 de diciembre del 1997 EDJ 1997/10605 establece 'que el hecho de que la empresa contratista cuenta con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal no se ha puesto en juego esa organización y medios propios limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio. En el mismo sentido la sentencia del TS de 19 de enero de 1994, 21-03-1997, , 14-09-2001.

La sentencia del TS de fecha 17 de julio de 1993, señala que no puede considerase empresario a quién aunque formalmente ejerza funciones propias de éste en la gestión de personal, no controla los medios indispensables para la realización de su actividad empresarial y además resulta significativo como refleja el Inspector que la retribución de la contrata entre empresas consiste en unas tarifas por unidad de tiempo, que solo ponderan elementos característicos de la prestación de trabajo, lo que conforma que la única aportación del empresario empleador formal en este caso es la de facilitar la mano de obra y como expresa el Alto Tribunal en estos casos su interposición aparece como una vía para degradar artificialmente la condición laboral de los trabajadores cedidos que pierden así la estabilidad en el empleo al quedar vinculados su contratos de trabajo a la duración de la contrata.

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2011 establece '...la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 ET , se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión ; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia 7-marzo-1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias 12-septiembre-1988 , 16-febrero-1989 , 17-enero-1991 y 19-enero-1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva).3.-Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión . Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial . Así la sentencia de 16-febrero-1989 señala que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19-enero-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-diciembre-1997 ; y se recuerda en la STS/IV 24-noviembre-2010 (rcud 150/2010 ), la que, con cita de la STS/IV 5-diciembre-2006 (rcud 4927/2005 ), destaca que 'con las sentencias de 14 de septiembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de febrero de 2003 y 3 de octubre de 2002 la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal , subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia'.4.-De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio...'

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de enero de 2011 indica ' .- Como es bien sabido, la jurisprudencia de esta Sala Cuarta en la materia es extensísima y puede resumirse así. Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben las órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos - esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente...'

En el caso de autos lo que se constata es que TEMPRANO EXPRESS SL tenía suscrito un contrato verbal con la empresa SEUR GEOPOST SL en virtud del cual TEMPRANO EXPRESS SL realizaba transporte y entrega de paquetería para SEUR GEOPOST SL a cambio de un precio, se aportan por SEUR GEOPOST SL las facturas expedidas por TEMPRANO EXPRESSS SL dentro de su ramo de prueba.

Los vehículos de Temprano utilizados por los trabajadores tenían logotipo de SEUR, al igual que el uniforme de los trabajadores, utilizando los trabajadores de Temprano una PDA de SEUR que documentaba las recogidas y las entregas de las mercancías, (hechos reconocidos por la codemandada SEUR GEOPOST, y con la testifical de Don Octavio (trabajador de Seur , y Pedro trabajador de TEMPRANO, ambos testigos propuestos por la actora) pero en modo alguno estos tres datos son suficientes para considerar que en el caso de autos existía una cesión ilegal de trabajadores, por cuanto se ha acreditado que era la empresa TEMPRANO EXPRESS SL la que suministraba los medios materiales necesarios, y fundamentales para la actividad de transporte (los vehículos en los que se realizaba el transporte, en modalidad de renting eran de TEMPRANO EXPRESS SL,, lo que se acredita con la testifical y la documental aportada por la codemandada SEUR GEOPOST en el acto del juicio, documento nº 3 ) que contaba con una nave alquilada en la calle Federico Mayor Zaragoza.

Era la empresa TEMPRANO EXPRESS SL la que daba las órdenes y directrices a sus trabajadores, y la que organizaba el trabajo, sin injerencias por parte de SEUR GEOPOST, los propios trabajadores de TEMPRANO eran los que organizaban las rutas, SEUR GEOPOST sólo había contratado con TEMPRANO el reparto en una zona determinada, y era TEMPRANO el que decidía las furgonetas a utilizar, los trabajadores que iban a realizar la entrega a los destinatarios, autorganizando los trabajadores la ruta, así lo indicó expresamente el trabajador de Temprano Don Pedro (testigo propuesto por la parte actora), y Don Dionisio, trabajador de TEMPRANO (propuesto igualmente por la parte actora), que se encargaba entre otras tareas de resolver las incidencias coordinando la labor del responsable de equipo o encargado, que era el que le comunicaba las incidencias y problemas, declarando Don Dionisio que su centro de trabajo no estaba en el Nevero que es donde se encuentra el domicilio social y la nave de SEUR GEOPOST, sino en las instalaciones de TEMPRANO, que nunca siguieron instrucciones de SEUR GEOPOST, manifestando que TEMPRANO EXPRESS nombraba un responsable de equipo entre los trabajadores, concretamente era Don Juan Carlos y este le comunicaba las incidencias o problemas, y era él junto a Don Juan Carlos el que adoptaba las medidas que consideraban adecuada para solucionar las incidencias, sin consulta de ningún tipo a SEUR GEOPOST.

Se constata en la propia demanda que Don Juan Carlos percibía un mayor salario que sus compañeros precisamente por las funciones que realizaba como jefe de equipo, o encargado, siendo la persona de contacto con SEUR GEOPOST, y al que SEUR GEOPOST le comunicaba los problemas que pudieran existir en el servicio contratado, hecho constatado con la declaración de Don Octavio, gerente de Seur en el polígono el Nevero de Badajoz, y con la declaración de Don Dionisio, sin que conste que SEUR GEOPOST haya sancionado en modo alguno a los trabajadores o adoptado medida alguna contra ellos en los casos en los que no se alcanzaran los ratios acordados, siendo TEMPRANO la que adoptaba las medidas que consideraba oportunas respecto a sus trabajadores.

El salario se abonaba a los trabajadores por la empresa TEMPRANO EXPRESS, que era la que organizaba las vacaciones, suplía bajas, concedía permisos, desarrollaba todas las actividades propias de empresario.

La testifical acredita que la organización diaria del trabajo, y las órdenes e instrucciones a los trabajadores de TEMPRANO EXPRESS se llevaba a cabo por la empresa TEMPRANO, sin injerencias por parte de SEUR GEOPOST.

No se ha aportado por los demandantes prueba alguna que acredite que SEUR GEOPOST ejercía poder directivo o disciplinario sobre los trabajadores de TEMPRANO.

Por lo indicado la empleadora de los demandantes era TEMPRANO EXPRESS SL, habiendo desplegado la misma en todo momento su organización empresarial, las funciones directivas, organizativas, poder disciplinario, etc no se constata en el caso de autos cesión ilegal de trabajadores en los términos establecidos en el Artículo 43.3 del E.T.

Una vez determinado lo anterior hay que analizar el despido producido, solicitando la parte actora su nulidad por fraude de ley al no haberse seguido los trámites para el despido colectivo..

La empresa TEMPRANO EXPRESS SL comunicó por escrito a los trabajadores de la empresa su despido objetivo por causas económicas, concretamente pérdidas en los ejercicios 2016 y 2017, siendo la fecha de efectos del despido de 30 de noviembre de 2018, aportándose por la actora las cartas de despido de los trabajadores, habiendo interpuesto todos ellos salvo uno la presente demanda.

El artículo 122 de la LRJS establece, en su apartado 2º: 'El despido se declarará nulo: cuando se haya efectuado en fraude de ley eludiendo las normas establecidas por los despidos colectivos, en los casos a que se refiere el último párrafo del apartado 1 del artículo 51 del Texto refundido del Estatuto de los Trabajadores'.

El artículo 51.1 ET, dispone que:

1. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

...

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.'

'.En el presente caso, la empresa contaba con una plantilla de 6 trabajadores, y todos han sido despedidos, habiendo cesado la actividad empresarial que llevaba a cabo, resultando acreditado con la testifical de Don Octavio, la testifical de Don Pedro que TEMPRANO tenia las tarjetas de transporte de los vehículos caducadas, por lo que al no poder realizar el servicio de contratado con SEUR GEOPOST esta empresa le comunicó la rescisión del contrato a finales de noviembre de 2018, cesando en este momento la actividad TEMPRANO y despidiendo a todos sus trabajadores , sin que la empresa TEMPRANO EXPRESS SL haya acreditado, cuando a ella le corresponde que se han cumplido con los requisitos formales del artículo 51 del ET, por lo que procede declarar el despido nulo, condenando a TEMPRANO EXPRESS SL a la readmisión de los trabajadores demandantes en su puesto de trabajo con el abono de los salarios de tramitación devengados desde el 30 de noviembre de 2018 hasta la efectiva readmisión a razón de , sin que pueda aplicarse lo dispuesto en el art. 110 1b) de la LRJS, pues dicho precepto está previsto para la declaración de improcedencia del despido, que se ha postulado por los demandantes de forma subsidiaria, sin perjuicio de que la parte actora si la readmisión no se produce y la misma resultare imposible pueda solicitar la extinción de la relación laboral en trámite de ejecución de sentencia a los efectos previstos en el art. 282 y ss y 286 de la LRJ.

CUARTO.- Seguidamente debe resolverse sobre la reclamación de cantidad ejercitada por los actores que reclaman la nómina de noviembre de 2018, el plazo de preaviso, por un importe de 1808,11 euros, y la cantidad de 1845,42 euros por diferencias salariales entre lo percibido en nómina y lo que debieron percibir en los últimos doce meses en virtud del convenio de aplicación.

El artículo 4.2 f) del Estatuto de los Trabajadores reconoce a los trabajadores el derecho a la puntual percepción de la remuneración pactada o legalmente establecida, añadiendo el artículo 29.1 del mismo cuerpo legal, que la liquidación y pago deberán ser hechas de forma puntual y en la fecha y lugar convenios o conforme a los usos y costumbres.

Los demandantes han acreditado la prestación de servicios, el salario, el convenio de aplicación, con la documental aportada en el acto del juicio, en tanto que la parte demandada TEMPRANO EXPRESS SL no ha acreditado el hecho obstativo del pago, cuando asi le corresponde (conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.Cv., a lo que debe añadirse que ante su incomparecencia al acto del juicio pese haber sido citada en legal forma procederá tenerla como confesa en relación a los hechos de la demanda como establece el artículo 91.2 de la LJS.

Por todo ello procede condenar a la empresa demandada TEMPRANO EXPRESS SL al abono a cada uno de los demandantes de la suma reclamada de 3.653,53 euros brutos, que devengarán el interés por mora del 10% de conformidad con el art. 29.3 del ET.

Por último y en relación a la condena solidaria que se solicita para SEUR GEOPOST SL del contenido de los números 1 y 2 del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, conforme a la doctrina jurisprudencial sustentada en las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1992, 10 de mayo de 1993, 18 de enero de 1995, 2 y 24 de noviembre de 1998, para que pueda hablarse de la responsabilidad solidaria que determina el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores es necesario que las obras o servicios llevadas a cabo por la empresa contratada o subcontratada correspondan a la propia y principal actividad o ciclo productivo de la comitente, de tal manera que componiendo la sustancial de la empresa principal sean las mismas que realiza la auxiliar ya que, para que se produzca la cobertura garantizada por el precepto en cuestión es menester que los titulares del crédito laboral aparezcan individual y objetivamente afectados por el cambio de empresario producido a través de la subcontrata de una determinada obra o servicio, propias de la actividad de la principal sin que, por el contrario, puedan entenderse comprendidos en el ámbito subjetivo de dicho precepto aquellos trabajadores cuya prestación laboral se presenta desvinculada de la finalidad productiva o actividades normales de la comitente.

En el caso de autos hay que señalar que empresa SEUR GEOPOST SL tiene como actividad la de operador de transporte lo que se acredita con el documento nº 2 del ramo de prueba de SEUR GEOPOST SL, consistente en autorización de operador de transporte, el objeto de su actividad es por tanto intermediar en la contratación del transporte de mercancías, intermediando en la contratación de transportes de mercancías, como organización auxiliar entre los cargadores y los transportistas, no siendo el transporte de mercancías la actividad de una agencia de transporte, por su parte TEMPRANO EXPRESS SL se dedica al transporte de mercancías, por tanto no puede hablarse de responsabilidad solidaria, acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva de TEMPRANO EXPRESS SL absolviendo a la misma de las pretensiones deducidas en su contra.

Debiendo por tanto estimarse parcialmente la demanda.

QUINTO.- Se solicita por los demandantes la condena en costas a TEMPRANO EXPRESS SL al amparo del art. 66.3 de la LRJS, o en su caso al amparo del art. 97.3 si concurriese temeridad o mala fe para ambas codemandadas o la que corresponda en su caso.

No procede la imposición de costas a TEMPRANO EXPRESS SL puesto que el apartado 3 del art.66 de la LRJS establece ' Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación.', constando en la certificación de la UMAC que no comparece TEMPRANO EXPRESS SL al acto de conciliación, no obrando en el expediente acuse de recibo de la carta certificada ni sobre devuelto por correos, de la citación, por lo que no consta que fuera debidamente citada, en el mismo sentido no procede la imposición de costas al amparo del art. 97.3 de la LRJS.

SEXTO.-Contra la presente sentencia podrá interponerse recurso de suplicación de conformidad con el art. 191 de la LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por Don Jesús Luis, Don Juan Carlos, Don Jose Pedro, Don Juan Antonio, y Don Juan Pedro, contra la empresa TEMPRANO EXPRESS SL, y la empresa SEUR GEOPOST SL, debo declarar y declaro la nulidad del despido de los actores con efectos el 30/11/2018 condenando a la demandada TEMPRANO EXPRESS SL a la readmisión de los trabajadores en su puesto de trabajo y con abono de los salarios de tramitación devengados desde el 30/11/2018 hasta la fecha de la efectiva readmisión, a razón de un salario diario de 40,18 en relación a los demandantes Don Jesús Luis, Don Jose Pedro, Don Juan Antonio (sin que procedan salarios de tramitación durante el tiempo que el trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal), y Don Juan Pedro, y de 43,51 euros brutos en relación al demandante Don Juan Carlos, y asimismo condeno a la empresa TEMPRANO EXPRESS SL a abonar a cada uno de los demandantes la cantidad de 3.653,53 euros brutos, que devengará el interés por mora del 10%, debiendo FOGASA estar y pasar por la anterior declaración, absolviendo a la empresa SEUR GEOPOST SL de las pretensiones deducidas en su contra.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o de su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de la parte, su abogado o de su representante dentro del plazo indicado.

Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita o no está exento por ley, deberá, al tiempo de anunciar el recurso, haber consignado la cantidad objeto de la condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este Juzgado en Banco de Santander, IBAN ES 5500 49 35 6992 000500 1274, expresando como observación o concepto los 16 dígitos identificativos de la cuenta-expediente 0338000065 (los seis últimos dígitos que corresponden al número de expediente, cuatro del procedimiento + dos del año) o avalado bancaria y solidariamente el importe de dicha condena. Asimismo deberá acreditar haber ingresado la suma de 300 € en concepto de depósito en dicha cuenta.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Juez que la suscribe en el día de su fecha, celebrando audiencia pública, ante mí, el LAJ de este Juzgado. Doy fe.

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