Sentencia SOCIAL Nº 20/2022, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 1, Rec 546/2021 de 25 de Enero de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00020/2022

-

C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223646

Fax:924241714

Correo Electrónico:social1.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: FPG

NIG:06015 44 4 2021 0003180

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000546 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Adelaida

ABOGADO/A:JOSE MANUEL REDONDO CASELLES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:AYUNTAMIENTO DE ALBURQUERQUE, MINISTERIO FISCAL MINISTARIO FISCAL

ABOGADO/A:,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

En la ciudad de Badajoz, a veinticinco de enero de dos mil veintidós.

Don Juan Antonio Boza Romero, magistrado del Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 20/2021

Vistos por mí, D. Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, los presentes autos de juicio verbal del orden social, sobre despido, promovidos por doña Adelaida, por la que compareció el letrado don José Manuel Redondo Caselles, frente al Ayuntamiento de Alburquerque, que no compareció. También fue llamado el Ministerio Fiscal, por el que compareció el fiscal D. José Luis Tejuca.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 15-10-2021 se presentó demanda que tuvo entrada en este Juzgado suscrita por la parte actora frente a la demandada en la que, después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de la misma.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se citó al acto de juicio a las partes para el día 19-1-2022, fecha en que tuvo lugar el acto señalado, con la comparecencia indicada en el encabezamiento. En el acto del juicio, la parte actora manifestó que se le había abonado la nómina del mes de febrero y que, respecto a la misma, solo mantenía la reclamación de intereses del art. 29.3 ET, por la cantidad de 126,57 euros. Por lo demás, se ratificó en su demanda y solicitó el dictado de sentencia de acuerdo con el suplico de la misma, previo recibimiento del pleito a prueba. El Ministerio Fiscal apreció indicios de vulneración de derechos fundamentales sin perjuicio de a lo que se estuviera tras el resultado de la prueba que se practicara. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que consta en soporte apto para la reproducción de la imagen y del sonido, elevándose las conclusiones a definitivas, quedando el juicio concluso y visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-La actora, Dña. Adelaida, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha prestado sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la parte demandada, desde el 1-3-2005, mediante una serie sucesiva de contratos temporales a tiempo completo entre los que se iban intercalando contratos por obra o servicio determinado y contratos eventuales por circunstancias de la producción entre los que solo ha existido una interrupción, la habida entre 1-4-2012 al 7-8-2012, con la categoría profesional de auxiliar administrativa adscrita a la oficina de intervención y salario mensual, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, de 1.317,43 euros (diario de 43,31 euros) -contratos de trabajo, nóminas e informe de vida laboral aportados por la parte actora-.

SEGUNDO.-En fecha 22-3-2021, la actora solicitó a la demandada el reconocimiento de antigüedad desde el 1-3-2005 -folio 150-.

TERCERO.-En fecha 2-7-2021, la actora inició un proceso de baja de incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnóstico de 'N. MALIGNA DE PORCION CENTRAL DE LA MAMA', con descripción de la limitación de la capacidad funcional consistente 'EN TTO QTP'. El proceso se califica como largo con duración estimada de 365 días. Toda esta información se contiene en el ejemplar para el trabajador del parte médico de baja de incapacidad temporal que la actora facilitó al Ayuntamiento demandado el día 2-7-2021 -folio 24-.

El mismo día 2-7-2021 la actora solicitó al Ayuntamiento demandado el abono del 100% de su salario por encontrarse en situación de IT -folio 25-.

TERCERO.-En fecha 30-9-2021 la actora fue dada de baja en la Seguridad Social como trabajadora de la entidad local demandada. También lo fueron otros 4 trabajadores, siendo así que a todos los demás trabajadores se les ha renovado en septiembre de 2021 los contratos de trabajo, salvo a estos cinco trabajadores, que se encontraban en IT o en situación de maternidad -informe de vida laboral de la actora y de la empresa aportados por la parte actora, testifical de D. Hipolito, trabajador del Ayuntamiento y delegado sindical de CCOO, y aplicación del art. 94.2 LRJS-.

CUARTO.-En fecha 8-10-2021 la actora formuló demanda en reclamación de prestaciones de incapacidad temporal derivadas de contingencias comunes frente al Ayuntamiento demandado, demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 4 de Badajoz y que fue admitida por decreto de fecha 26-10-2021, que citó a las partes a la celebración del acto del juicio para el día 14-7-2022 -folios 151 a 155-.

QUINTO.-La parte demandada adeuda a la parte actora los salarios correspondientes al periodo comprendido entre los meses de marzo de 2021 al día 2 de julio de 2021, por la cantidad total de 5.223,16 euros, con el desglose que consta en el hecho undécimo de la demanda, que se da por reproducido.

SEXTO.-La demandante no ha ostentado en la entidad demandada durante el último año anterior a la expiración de la relación laboral cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores -hecho no controvertido-.

Fundamentos

PRIMERO.-A los efectos de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de las pruebas practicadas en el juicio, consistentes en la documental aportada por ambas partes y en el interrogatorio de testigo, considerándose únicamente relevante la que se especifica al pie de cada hecho probado al objeto de acreditarlo. Se ha de especificar que por la parte actora se solicitó certificado de la demandada en la que se informara sobre la fecha de extinción de la relación laboral de 4 trabajadores y si los mismos se encontraban en situación de incapacidad temporal o maternidad a la fecha del cese. Esta solicitud se estimó por providencia de fecha 29-12-2021 y la prueba relativa a dicha solicitud se admitió en el acto de la vista, sin que por la demandada se aportara la prueba solicitada, por lo que, al amparo del art. 94.1 LRJS, cabe aplicar la ficta documentatio respecto al hecho pretendido demostrar con la prueba solicitada, que es que los citados cuatro trabajadores se encontraban en situación de IT o maternidad en el momento en que finalizaron sus contratos de trabajo en la misma fecha que la actora, lo que además fue corroborado por el informe de vida laboral de la empresa y por la testifical practicada.

SEGUNDO.-Precisado lo anterior, cabe resolver la primera cuestión planteada relativa a la pretensión de nulidad del despido. En este sentido, la parte actora considera la existencia de un despido nulo al vincular el hecho del despido con el hecho de que la actora se encontraba en una situación de incapacidad temporal, entendiendo que la razón oculta del despido obedece a la circunstancia de estar en la situación de IT y ello supone una vulneración de derechos fundamentales por violación del principio de no discriminación previsto en el art. 14 CE, razón por la cual lo que procede analizar es si el despido resulta discriminatorio por razón de discapacidad, alegando asimismo la conducta colectiva de la empresa de despedir a personas en situación de IT o de descanso por maternidad. También la parte actora planteó en el acto del juicio la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el art. 24 CE en su vertiente de garantía de indemnidad, al haberse producido el despido tras haber realizado la actora una serie de reclamaciones a la empleadora.

Vista la posición de la parte actora, y comenzando por el estudio de la cuestión de la discriminación por razón de discapacidad, el art. 181.2 LRJS establece que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Asimismo, el art. 96.1 LRJS dice que 'En aquellos procesos en que las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.De la normativa expuesta se desprende que , para poder entrar a valorar si la demandada ha acreditado una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas, la parte actora ha de constatar la concurrencia al menos de indicios de haberse producido la violación de algún derecho fundamental de los protegidos en la Constitución, pues, como dice la STS de 9 de febrero de 1996 'para que haya lugar a esta inversión no basta la mera alegación, es preciso acreditar indicios de violación' de un derecho fundamental,' y los indicios son señales o acciones que manifiestan algo oculto, algo muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia.'

Vista la normativa y doctrina señalada, para determinar si ha existido en este caso una situación de discriminación por razón de discapacidad habrá que verificar en primer lugar si la actora se encuentra en una situación de discapacidad.

Para conceptuar lo que es la discapacidad, se puede acudir a la definición dada por la Convención de la ONU, ratificada por la Unión Europea mediante Decisión de 26 de noviembre de 2009, que reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.»

Aplicando esta definición a la situación de la actora, de la prueba practicada se acredita que la enfermedad por la que la actora fue dada de baja por IT era de carácter grave, pues se trataba de un cáncer de mama que estaba siendo tratado con quimioterapia y que la baja se estimaba de larga duración hasta el límite máximo de duración de la IT. Ello revela la existencia de una limitación de probable larga evolución que es un requisito que se exige por la jurisprudencia (véase la STS de 1-3-2018) para considerar que concurre el concepto discapacidad, pues, como señala la referida sentencia 'p ara que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución'

E llo unido a que la empleadora era perfectamente consciente de esta situación, por aparecer así reflejada con los datos arriba expuestos en el ejemplar para el trabajador del parte de baja de IT que la actora le comunicó el día 2-7-2021, permite llegar a la conclusión de que se da en este caso el indicio de vulneración del derecho a la no discriminación por razón de discapacidad que permite que entre en juego la inversión de la carga de la prueba para la demandada de la justificación objetiva y razonable de la medida adoptada, como así también informó el Ministerio Fiscal, pero sin que pueda considerarse, sin más, como prueba de discriminación empresarial colectiva que pretende la parte actora el hecho de que a otros cuatro trabajadores que estaban en IT o en situación de descanso de maternidad no se les haya renovado el contrato, pues, para que la afirmación de la parte actora pudiera tomarse en consideración, habría que partir de la base de la ilegalidad de las extinciones de los contratos de trabajo de estos cuatro trabajadores, lo que no se ha probado y no corresponde analizar en este caso, a la vista de que afecta a personas que no son siquiera parte de este procedimiento, siendo así que, no pudiendo determinar a priori tal ilegalidad, tampoco puede resultar extraño que la demandada no contrate nuevamente a personas mientras están en situación de IT o de descanso por maternidad, dado que estas situaciones son incompatibles con el trabajo y con la percepción de salarios y están protegidas por el régimen de prestaciones de la LGSS, tal y como se configuran las mismas en la referida ley en sus arts. 169, 171 y 177 a 182.

En relación con la garantía de indemnidad previsto en el art. 24 CE, la STSJ de Cataluña, de 22 de febrero de 2013 dice que ' La garantía de indemnidad supone una protección al trabajador que denuncia o acciona contra la empresa en defensa de sus derechos o intereses frente a posibles actuaciones de represalia de la empresa contra el trabajador denunciante. Para ello, y para evitar que la denuncia o acción de un trabajador se convierta en una patente que impida a la empresa tomar alguna medida legítima contra el trabajador en el futuro, el Tribunal Constitucional ha establecido, a través de la casuística, una serie de supuestos o de circunstancias que, si se dan, producen la duda razonable, el indicio, de que dicha actuación empresarial no tiene más fundamento o se basa principalmente en una represalia frente al trabajador incómodo.

La primera de las circunstancias, la más abundante, y casi definitiva responde al tiempo transcurrido entre la acción del trabajador y la reacción empresarial. En estos casos la relación acción-reacción suele ser inmediata o, como mucho de meses.'

Por su parte, la STSJ de Madrid, de 4-4-2016, señala que 'Declara la sentencia 6/11 del Tribunal Constitucional lo siguiente: 'Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el artículo 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril , FJ 2 ; 87/2004, de 10 de mayo , FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero , FJ 3 ; 144/2005, de 6 de junio, FJ 3 ; y 125/2008, de 20 de octubre , FJ 3).

En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo , FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 24.1 CE y artículo 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ].

Es preciso aclarar, sin embargo, que dicha tutela, característica de la garantía de indemnidad, consistente en la prohibición constitucional de represalias como las descritas, no agota la cobertura de esa vertiente del derecho fundamental. En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y causalmente vinculado al mismo. Y es que, como hemos dicho, en el caso concreto en relación con el derecho a la huelga, no resulta admisible que se niegue «la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues, como hemos declarado en anteriores ocasiones, la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( SSTC 11/1998, de 13 de enero , FJ 6 ; 124/1998, de 15 de junio , FJ 2 ; 126/1998, de 15 de junio , FJ 2 ; 225/2001, de 26 de noviembre, FJ 4 ; y 66/2002, de 21 de marzo , FJ 3).» ( STC 80/2005, de 4 de abril , FJ 5).

En esta segunda hipótesis será preciso, para considerar afectado el derecho fundamental, que concurran dos elementos, a saber: la conexión causal de la medida empresarial y el ejercicio del derecho de referencia y la existencia de un perjuicio laboral para quien lo ejercitó. En otras palabras, habrá también lesión si, por razón exclusiva del ejercicio del derecho, se causa un perjuicio efectivo y constatable en el patrimonio jurídico del trabajador.

En suma, el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva.

Por tanto, como la vulneración del artículo 24.1 CE puede producirse en ese doble plano (lesiones intencionales y lesiones objetivas contrarias a la garantía de indemnidad) el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el primer ámbito (voluntad de represalia) pues, de quedar descartada la lesión desde ese prisma, será preciso adicionalmente ponderar y valorar el derecho fundamental en juego examinando si se ha causado un daño al patrimonio jurídico del trabajador, aunque no se aprecie ánimo lesivo'.

Por lo que se refiere a la distribución de la carga de la prueba, señala la sentencia 92/09 del TC que, según reiterada doctrina, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta con que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, que se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.

Ciertamente en varias sentencias, como las 55/2004 y 16/2006, el TC ha precisado que en el ámbito laboral la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes', norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Y, con cita de la STC 14/1993 , se ha recordado que la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Razona el TC que si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta.

Ahora bien, tratándose del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, alguna conexión tiene que exigirse con el futuro ejercicio de una acción judicial para que pueda apreciarse la lesión de la garantía de indemnidad. [...]'.

Pues bien, teniendo en cuenta la doctrina mencionada y a la vista de la prueba practicada en este caso relativa a esta cuestión, se observa que ya en fecha 22-3-2021 la actora solicitó a la demandada el reconocimiento de antigüedad desde el 1-3-2005 y que el día 2-7-2021 también le solicitó el abono del 100% de su salario por encontrarse en situación de IT, siendo así que en fecha 8-10-2021 formuló demanda en reclamación de prestaciones de incapacidad temporal derivadas de contingencias comunes frente al Ayuntamiento, demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 4 de Badajoz, que fue admitida por decreto de fecha 26-10-2021, que citó a las partes a la celebración del acto del juicio para el día 14-7-2022.

Como se puede colegir de toda esta sucesión cronológica de hechos, existen una serie de solicitudes por parte de la trabajadora que son conocidas por la empleadora antes de que se interponga la demanda, de todo lo cual se desprende la existencia de actos que pueden considerarse como preparatorios o previos al ejercicio de una acción judicial que entrarían ya dentro del ámbito de protección del derecho a la tutela judicial efectiva de conformidad con la doctrina citada, pues una de las solicitudes se relaciona con la demanda judicial que después se interpuso.

De todo ello se desprende que existen también indicios suficientes de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, por lo que será la demandada la que habrá de probar la justificación objetiva y razonable de la medida extintiva operada.

En este caso, dada la alegación de fraude de ley en la contratación temporal y a la vista del periodo contratado que se constata en el hecho probado primero, sería de aplicación el art. 15.5 ET que, en su redacción vigente al tiempo de los hechos, establece lo siguiente: ' Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.'

Pues bien, aplicando la normativa expuesta a los hechos probados, se observa que la contratación de la actora se articuló a través de multitud de contratos temporales por obra o servicio y eventuales por circunstancias de la producción y que dicha contratación se prolongó por un plazo superior a 24 meses en un periodo de treinta, lo que supera con creces el periodo establecido en el indicado art. 15.5 ET, por lo que la actora ya había adquirido la condición de trabajadora indefinida no fija, al no acreditarse en la contratación llevada a cabo en este caso el seguimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad para la adquisición de trabajadora fija, como dice la STSJ de Andalucía, de 7 de junio de 2011, 'esta Sala en su sentencia de 7.10.2010, nº 2714/2010, dispone que desde la SSTS de 1998, hay que examinar la distinción entre el carácter indefinido del contrato y la fijeza en plantilla. El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas.'

Ese carácter indefinido no fijo de la contratación laboral de la actora debe mantenerse desde el inicio del primer contrato, pues, aunque se observa una interrupción entre los contratos temporales de duración de 4 meses, desde el 1-4- 2012 al 7-8-2012, tal interrupción se produce cuando ya habían transcurridos con creces los periodos necesarios para considerar la relación laboral como indefinida, según el ya transcrito art. 15.5 ET, y además es la única que existe en un periodo de prestación de servicios de más de 15 años, por lo que dicha interrupción no puede considerarse especialmente significa como para provocar una ruptura de la unidad esencial del vínculo laboral, razón por la cual la antigüedad de la actora ha de ser computada desde el día 1-3-2005 y para apoyar esta solución cabe citar la STSJ de Cantabria, de 24-5-2019, según la cual 'En el último motivo del recurso y para el caso de entender que existe una relación laboral, considerar la entidad local recurrente que, la antigüedad de la parte actora comienza el 5 de junio de 2012 y no en agosto de 2011, ya que, a su entender, el tiempo transcurrido entre el 9 de febrero y el 5 de junio de 2012 (cuatro meses) en los que se cobró prestación por desempleo, es tiempo suficiente para considerar roto y extinguido el vínculo labor.

Como pone de manifiesto la doctrina unificada, por todas, baste citar la STS 17 marzo 2011 (rec. 2732/2010 ):

'En supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente '.

Al objeto de determinar si ha existido o no interrupción 'significativa' que lleve a excluir la 'unidad esencial' del vínculo, recordemos que si bien inicialmente la frontera fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente: así, 69 días naturales en la STS de 23 febrero 2016 (rec. 1423/2014 ); cuatro meses, en una relación que se mantuvo durante catorce años en la STS de 7 junio 2017 (rec. 113/2015 ); o no rompe la unidad esencial del vínculo un paréntesis de tres meses y medio, si se ha trabajado el 97% del tiempo transcurrido durante doce años, en la STS de 21 septiembre 2017 (rec. 2764/2015 ).

En el supuesto actual la ruptura se produjo entre el 9 de febrero y el 5 de junio de 2012, menos de cuatro meses, en una prestación de servicios desde agosto de 2011 que en la fecha de la sentencia (enero 2019) aún se mantiene viva, lo que nos lleva a entender que no existió ruptura del vínculo laboral a efectos de antigüedad.'

Por todo ello, si el contrato concertado se entiende realizado por tiempo indefinido, la decisión de la empleadora de poner término al mismo ha de estimarse como un despido, el cual, al no estar fundamentado ni justificado en ninguna de las causas legalmente establecidas en los arts. 51 a 54 ET ni guardar los requisitos de forma previstos en el art. 53 ET o 55.1 ET, ha de considerarse como nulo por vulneración de derechos fundamentales, por no haberse practicado prueba de justificación objetiva y razonable de la extinción de la relación laboral existiendo indicios de vulneración de tales derechos fundamentales.

Cabe hacer una última matización en cuanto a las circunstancias profesionales de la trabajadora en relación con el salario propuesto por la misma y, al respecto, se ha de señalar que no se ha estimado como salario el del mes anterior al inicio de la IT sino que se ha tomado como salario regulador del despido el subsidiario de 1.317,43 euros mensuales o 43,31 euros diarios alegado por la parte actora con carácter subsidiario, y que es el que se corresponde con el de la media salarial percibida por la trabajadora en el año anterior al despido, dado que, a la vista de las nóminas aportadas, no percibía las mismas cantidades todos los meses, debiendo excluir del cómputo los periodos de incapacidad temporal puesto que en los mismos no se percibe salario sino prestaciones de la Seguridad Social, siguiendo con todo ello la doctrina mantenida por la STSJ de Cataluña, de 15-5-2012 (rec. 955/2012), según la cual 'pese a que la Juez 'a quo', para fijar el salario regulador del despido, tiene en cuenta el del mes anterior al inicio de la IT, por importe de 1240,54 euros, no tiene en cuenta sin embargo el promedio de las retribuciones variables abonadas en los doce meses anteriores a la baja médica, que según los cálculos de la parte recurrente, no desmentidos de contrario, asciende a 305,14 euros. La regla general de que, a efectos de las indemnizaciones por despido deberá estarse al salario efectivamente percibido por el trabajador al tiempo del despido, debe aplicarse cuando las retribuciones en los últimos meses son esencialmente iguales o existen pequeñas diferencias, pero no cuando, como es el caso, se perciben distintas cantidades cada mes y las diferencias son evidentes por los diversos complementos por actividad, incentivos y primas que constan en las nóminas, en cuyos supuestos habrá de estarse al salario real promediado incluyendo los diferentes complementos fijos y funcionales variables. Señala la sentencia de esta Sala de 13-1-2009 que 'Es doctrina clásica la de que el salario a efectos del despido es el anterior a la fecha de éste. Tal tesis se matiza en el sentido de que si el salario es variable mensualmente en supuestos de existencia de pluses por rendimiento distintos entre otros, el salario ha de promediarse mensualmente a fin de obtener un importe no meramente aleatorio, sino que se acerque lo más posible a lo que realmente es el salario del trabajador, pues de otro modo puede tanto elevarse como rebajarse de forma meramente circunstancial, según sea el salario del mes anterior al despido. Esto es precisamente lo que ocurre en el presente caso, en que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta al aportar como salario el del mes anterior al inicio de la incapacidad temporal -e independientemente de lo que proceda respecto de la base reguladora del subsidio de la incapacidad temporal - que éste no era el salario de la trabajadora, pues variaba cada mes, de forma que procede en el presente caso adoptar como salario el promedio anual que se acredita percibía, por la inclusión de un incentivo que existía mensualmente , excepto precisamente en el mes que se adoptó como base y en otro mes anterior...La indemnización habrá de fijarse en base a este módulo salarial...'. Por su parte, la STSJ Comunidad Valenciana de 23/3/05 señala que 'Al componerse el salario de la trabajadora de una retribución variable (...) la cifra a tomar en cuenta debe ser la percibida en la anualidad precedente, y no las del último mes anterior a sus períodos de baja, donde las retribuciones ocasionalmente eran mayores de las habituales'.

TERCERO.-S olicita también la parte actora que se le indemnice por los daños morales a consecuencia de la lesión de derechos fundamentales, concretando la indemnización en la cantidad de 6.25151 euros.

Al respecto, cabe decir que pueda estimarse la pretensión, como dice la STSJ de Cataluña, de 25 de octubre de 2002, 'a los trabajadores les corresponde la carga de probar que se han dado los daños morales por los que reclaman ser indemnizados, así como la relación de causalidad entre la decisión de la empresa que se dice causante de tales daños y el resultado lesivo finalmente producido.

Comparte enteramente este Tribunal los argumentos en tal sentido del recurso, así como el criterio que emana de las sentencias que se invocan cuando afirman que no basta con alegar la existencia de daños y perjuicios de carácter moral, sino que es necesario probar la realidad y el alcance de los mismos para reclamar indemnizaciones por tal concepto.'.

Respecto a la realidad del daño moral, la STSJ de Andalucía (Sevilla), de 19-9-2013, mantiene que ' una característica de este tipo de daño, es la de su carácter indemnizable, y la de que va a ser un daño que va a existir siempre en todos los supuestos en los que el acto enjuiciado se califique como contrario a un derecho fundamental, es decir, como acto lesivo [...]

Así pues, el daño que como mínimo va a darse siempre en una conducta declarada judicialmente contraria a los derechos fundamentales, es el daño moral consistente en el desconocimiento o anulación del ejercicio del derecho fundamental a su titular; otra cuestión será su cuantificación, que sin duda se va a ser influida por la intensidad o gravedad del acto que ha generado el daño moral, pues está claro que no se valorarán siempre en la misma cuantía todos los daños morales.

Subrayamos el carácter indemnizable que tiene reconocido el daño moral, de modo que, una vez reconocida la existencia del mismo en un caso concreto, por mandato de la propia LRJS, art. 183 , el daño habrá de ser reparado, ya que este precepto ni distingue tipos de perjuicios, ni excluye ninguno. Pero en este tipo de daño la reparación sólo se podrá llevar a efecto mediante indemnización. Esto es así por dos razones:

1º. Porque la privación del ejercicio de un derecho fundamental va ser un hecho consumado que no permite retroacción real en el tiempo; habrá un periodo de tiempo, más o menos duradero según los casos, y más o menos grave también según los casos, en el que el titular del derecho no habrá podido ejercerlo, y esta privación del derecho durante el tiempo que ha durado no se puede restituir. A ello no obsta que la sentencia del proceso de tutela ordene el cese inmediato de la conducta, ni que ordene la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión pues, aunque estos dos mandatos complementarios se lleven a efecto y el titular del derecho pueda por fin ejercer el derecho o los derechos lesionados como si la conducta lesiva no hubiese existido; no debe olvidarse que durante un determinado tiempo el titular del derecho fundamental no habrá podido ejercer sus derechos lesionados.

La finalidad del art. 183 LJS es la de hacer desaparecer todas las consecuencias del acto lesivo, pero esto no se logrará si, junto con los dos pronunciamientos anteriores no existe el tercero consistente en reparar las consecuencias del acto, y ha habido una concreta consecuencia -impedir el ejercicio legítimo del derecho lesionado- que, desde la comisión del acto lesivo hasta que se restablezca al afectado en su derecho -ya sea a partir de la sentencia, o tras su firmeza, o hasta que se apruebe por el juez la suspensión de los efectos del acto impugnado, como permite el art. 180 LJS- se ha producido realmente y necesitará, por imperativo legal, de su reparación.

2º. Porque, por su propia naturaleza, se trata de un daño irreparable in natura. En efecto, la sentencia ordenará que la situación se retrotraiga al momento anterior a producirse la lesión, pero ello no produce un retroceso real en el tiempo - como si el tiempo en que ha durado la situación lesiva no hubiese existido- y estamos ante un hecho consumado -ello explica que este pronunciamiento no sea suficiente y el propio art. 183 LRJS ordene también la reparación-.

Es, pues, un daño irreparable in natura, de ahí que sólo se pueda compensar mediante indemnización, como todos los daños morales, porque el daño está ya producido y no puede desaparecer, sólo se compensa a su titular por ese daño sufrido.

La indemnización del daño moral consiste en que el daño y su reparación se sitúan en planos distintos, lo que implica que la indemnización en este tipo de daños no tiene una función de resarcimiento por sustitución de los bienes lesionados; la indemnización de los daños morales tiene una función distinta, una función de compensación -amen de ser realmente un punitive damages o daños punitivos-. La indemnización monetaria en este caso no resarce a la víctima de los daños sufridos, sino que la compensa. Es decir, no nos encontramos ante una indemnización con la función clásica de resarcimiento patrimonial por equivalente, sino que debemos alterarla y concluir que la indemnización de daños y perjuicios además de su función resarcitoria, también tiene una función compensatoria.

El daño es ya un hecho consumado y pese a que se restablezca el mismo a su titular, no cabe duda de que durante un determinado tiempo no habrá podido ejercerlo. Esta ilícita privación del ejercicio de un derecho fundamental, habrá de ser compensada mediante indemnización, como ocurre en todos los supuestos de daños morales que se caracterizan por ser irreparables in natura al recaer sobre derechos no patrimoniales.

En coherencia con esta función de compensación, la indemnización no puede ser simbólica pues, precisamente debe cumplir con la finalidad de compensar al sujeto afectado por el sufrimiento causado; va dirigida a la protección del derecho lesionado a través de una medida de carácter satisfactorio.'

D e lo expuesto se desprende que, una vez considerada como en este caso la existencia de vulneración de derechos fundamentales, de ello se deriva necesariamente la existencia de un daño moral. No obstante, también es necesario determinar el alcance del mismo y, al respecto, hay que decir que, como señala la STSJ de Galicia, de 30-10-2015, 'la jurisprudencia más actual obliga a la fijación de indemnización por tal daño moral determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa', admitiéndose como pauta válida la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas ha sido considerado idóneo y razonable ( SSTS de 15 de febrero de 2012 [...] y la de 8 de julio de 2014 '

Por tanto, de acuerdo con el art. 183 LRJS, siguiendo como criterio orientativo el de cuantificación de las sanciones previsto en la Ley de infracciones y sanciones del orden social (LISOS) - que sanciona en el art. 40.1 c) la infracción muy grave consistente en 'Las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación'(art. 8.12) con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros -, teniendo en cuenta que la petición de la actora coincide con la cuantía mínima a sancionar, cabe atender a la misma y establecer prudencialmente la cuantía de la indemnización debida por la parte demanda en 6.251 euros.

CUARTO.-Entr ando a resolver a continuación la acción de reclamación de cantidad por salarios debidos, lo primero que se ha de dilucidar es la reclamación de intereses del 10% según el art. 29.3 ET por el salario correspondiente al mes de febrero de 2021 que la actora manifestó que ya se le había abonado por la empleadora.

Al respecto, cabe señalar que el pago del salario posterior a la reclamación efectuada en demanda no excluye la aplicación de los intereses del art. 29.3 ET, pues conforme al precepto citado, el retraso en el pago de salarios determina que la cuantía salarial adeudada se incremente con un interés de mora desde el momento en que tal cuantía salarial debió ser abonada, todo ello según la interpretación que del indicado artículo realiza la STSJ de Extremadura nº 150/2018 y las SSTS de 15-2-88 y 9-2-90. Y el momento en que la cuantía debió ser abonada, es decir, cuando debió ser percibida por la trabajadora y esta puede reclamarla, es a partir del día primero del mes siguiente a que se devengue el salario, tal y como señala la STSJ de Castilla La Mancha, de 31-10-2013 que interpreta el art. 59.2 ET relativo a la prescripción.

Partiendo de esta premisa, dicho interés por mora en el pago de los salarios es del 10% de lo adeudado y la determinación de la cuantía del interés a pagar por el deudor moroso, de acuerdo con la citada STS de 9-2-1990, ha de hacerse en función del cómputo anual y, en todo caso, en proporción al tiempo de demora, que se contabiliza desde la fecha del devengo hasta la de la sentencia (en este caso hasta la fecha del pago, que se produjo antes que la sentencia). Es decir, ha de calcularse dependiendo de la temporalidad o lapso de tiempo transcurrido, siendo del 10% anual, ya que no es equiparable a una multa sino a una indemnización por el retraso en el pago. Otra conclusión supondría primar a quien más se retrase. Pues bien, en este caso la parte actora no determinó el momento en que le fue abonado el salario del mes de febrero de 2021, por lo que no se puede estimar la reclamación que de intereses se hace en la cuantía reclamada de 126,57 euros, que supondría el 10% de la cantidad reclamada en demanda que sería adecuada para el caso de que hubiera pasado un año desde que el salario del mes de febrero de 2021 debió abonarse, lo que en este caso ni se ha acreditado ni resulta posible a la vista de que desde que dicho salario debió abonarse, en principio a partir del 1-3-2021, no ha pasado un año todavía.

Respecto al resto de la reclamación, en cuanto a la normativa aplicable, hay que decir que, conforme al art. 4.2 f) en relación con el art. 29 del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador tiene como derecho básico la percepción puntual de los salarios pactados o legalmente establecidos, percepción de salarios que constituye la contraprestación fundamental que al empresario corresponde en el contrato de trabajo por los servicios del trabajador y que viene constituido por la totalidad de las percepciones económicas que aquél reciba, en dinero o en especie, al margen de los que tengan la consideración de suplidos por los gastos realizados por el trabajador durante su actividad laboral o de aquellos otros importes indemnizatorios que legalmente correspondan ( art. 26 ET).

Asimismo, debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamente su propia petición ( SSTS Sala 1ª 18/5/46, 26/6/46, 21/12/55, entre muchas), por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida con carácter general en el art. 217 LEC, que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado de los impeditivos o extintivos de la misma, y que la aplicación de este principio a la reclamación de pago de cantidades debidas determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama, así como el devengo del importe solicitado, y que al demandado incumba demostrar su pago ( STS 2/3/93, en unificación de doctrina).

Vista la normativa aplicable y doctrina expuesta, en el presente caso, cabe considerar que la parte actora ha acreditado, mediante la documental aportada (nóminas principalmente), tanto la existencia de la relación laboral que le vinculaba con la empresa demandada en el periodo a que se contrae la reclamación así como el devengo de las cantidades solicitadas, y ante la incomparecencia de la empresa a los actos de conciliación y juicio, a los que estaba debidamente citada - lo que le ha impedido probar el pago de las cantidades reclamadas devengadas-, hay que decir que dichas cantidades reclamadas son debidas por la empresa a la parte actora.

Por todo ello, cabe concluir que la parte demandada adeuda a la parte actora los salarios correspondientes al periodo comprendido entre los meses de marzo de 2021 al día 2 de julio de 2021, por la cantidad total de 5.223,16 euros, con el desglose que consta en el hecho undécimo de la demanda, que se da por reproducido, más los intereses moratorios, conforme a lo previsto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, a razón del 10% anual sobre la cantidad adeudada desde que la misma debió abonarse, al entenderse toda ella como deuda salarial , por presumirse salario todas las percepciones del trabajador y no alegarse por ninguna de las partes que algún concepto reclamado tuviera naturaleza extrasalarial.

Lo expuesto deriva en la estimación parcial de la demanda interpuesta.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Adelaida frente al Ayuntamiento de Alburquerque, en acción de despido y vulneración de derechos fundamentales y reclamación de cantidad, con intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar la decisión extintiva adoptada por la empresa demandada con efectos de 30-9-2021 como despido nulo, condenando a la misma a estar y pasar por la presente declaración y a la readmisión inmediata de la actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que desempeñaba con anterioridad al despido, con abono, en todo caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha considerada como de efectos del despido (30-9-2021) hasta la de la readmisión, a razón de 43,31 euros diarios, con descuento de los salarios percibidos en otros trabajos realizados con posterioridad al despido para cualquier otra empresa, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por el empresario lo percibido, o de las prestaciones de desempleo percibidas por la actora, que deberá reintegrar la empresa al S.P.E.E, así como de cualesquiera otras prestaciones de Seguridad Social que pudiera haber percibido la actora y que fueran incompatibles con los salarios de tramitación, condenando asimismo a la demandada a que abone a la actora, en concepto de indemnización por daño moral, la cantidad de 6.251 euros, y a que le abone asimismo la cantidad de 5.233,16 euros, en concepto de salarios correspondientes al periodo comprendido entre el mes de marzo de 2021 al 2 de julio de 2021, más los intereses moratorios al tipo del 10% anual sobre esta última cantidad de 5.233,16 euros desde que la misma debió ser abonada.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la presente resolución, con advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.

Con todo, será indispensable que, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista. En cambio, si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de seguridad social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la TGSS y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este juzgado.

Además, el recurrente deberá, bien al anunciar el recurso de suplicación o bien al momento de formalizarlo, hacer un depósito de 300 euros en la precitada cuenta.

Por último, y en cualquier caso, están exceptuados de hacer todos estos ingresos las entidades públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador (no, por tanto, de personal estatutario de la seguridad social) o beneficiario del régimen público de seguridad social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de seguridad social de pago periódico, al anunciar el recurso, deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que, en su caso, lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por SS. el magistrado D. Juan Antonio Boza Romero, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requirieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjuicio, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes, ex Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.'