Sentencia SOCIAL Nº 2005/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 802/2022 de 24 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 2005/22

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veinticuatro de noviembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de Suplicación núm. 802/2022, interpuestos por Valentina y CONSEJERÍA DE EDUCACION, DEPORTES, IGUALDAD, POLITICAS SOCIALES Y CONCILIACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. TRES DE ALMERÍA, en fecha 13/12/2021, en Autos núm. 1277/2019, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Valentina en reclamación sobre DESPIDO, contra ASISTTEL, SERVICIOS ASISTENCIALES S.A., CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, DEPORTE, IGUALDAD, POLÍTICAS SOCIALES Y CONCILIACION DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, Domingo ,FOGASA Y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13/12/2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDOla demanda formulada por Dª. Valentina, frente a las demandadas ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES S.A, CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, DEPORTE, IGUALDAD, POLÍTICAS SOCIALES Y CONCILIACIÓN, AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y D. Domingodebo declarar y declaro el despido improcedente de la parte demandante, producido con fecha 31 de agosto de 2019, y derivado del no cumplimiento de la subrogación empresarial del art. 44 del ET por parte de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, DEPORTE, IGUALDAD, POLÍTICAS SOCIALES Y CONCILIACIÓN, y con ello se debe condenar y se condena a la citada CONSEJERÍA a OPTARen el plazo de 5 días desde la notificación de la presente resolución entre la indemnización por despido que asciende a la cantidad de 14.918,79 euros; o bien a readmitir a la demandante en las condiciones laborales anteriores al despido. En el caso de que no opte de forma expresa, se entiende que elige la readmisión, por lo que deberá abonar al demandante los salarios dejados de percibir por éste desde la fecha del despido (31/08/ 2019) y hasta la efectiva readmisión.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la presente Sentencia sin esperar a la firmeza de la misma.

Se absuelve al resto de codemandadas de los peticiones de condena que la parte demandante ha deducido frente a ellas en la demanda que inicia este

procedimiento.

Y condeno a las demandadas a estar y pasar por la presente resolución con las consecuencias jurídicas y económicas inherentes a la misma.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.-La parte demandante, Dª Valentina, mayor de edad, y cuyos demás datos personales consta en el encabezamiento de la demanda, y se dan por reproducidos.

La demandante tiene reconocida una antigüedad desde el 16/05/2006 (consta en las nóminas aportadas por la codemandada ASISTTEL, Servicios Asistenciales, SA), con la categoría profesional de Limpiadora (auxiliar de limpieza) y con un salario día de 29,31 euros (a tiempo parcial).

A la demandante se le reconoce el carácter indefinido del contrato, como fija discontinua (documental de la codemandada y última empleadora de la demandante).

SEGUNDO.-La empresa codemandada adscribe en el servicio a la demandante en el centro ubicado en la calle Francia, S/N de Almería, Escuela Infantil Mediterráneo de Almería, (contrato de trabajo de la demandante). Fue adjudicataria la citada empresa del contrato de 'Gestión del servicio público de Atención Socioeducativa en Escuelas infantiles en la modalidad de concesión, expediente número NUM000 (con remisión al documento administrativo de formalización del contrato de gestión del servicio público (donde constan también las mejoras, etc), págs 36 a 43 de la codemandada, documental aportada antes del juicio oral.

TERCERO.-La empleadora de la demandante le comunica en fecha 05/07/2019 que el día 31 de agosto de 2019 cesará en la concesión de la explotación del centro donde presta sus servicios la demandante; la causa es la reversión de la explotación a la Junta de Andalucía.

En el segundo bloque de documental de ASISTTEL, Servicios Asistenciales, SA, en la comunicación de 31 de julio de 2019, se informa que no se conoce la nueva empresa que va a prestar el servicio; y mientras la 'gestión la hará la Administración andaluza por reversión, ( art. 283 del TRLCSP ' cuando finalice el servicio revertirá ala Administración, quien se hará cargo del personal que a la fecha trabaja en el centro de trabajo, por subrogación obligatoria ex convenio en su relación laboral, conservando usted todas las actuales condiciones de trabajo, categoría, antigüedad, etc (carta de comunicación del cese en la actividad por la codemandada ASISTTEL, Servicios Asistenciales, SA).

En igual sentido se comunica por la Agencia Pública Andaluza de Educación, dependiente de la Consejería de Educación y Deporte, mediante 'ACTA DE REVERSIÓN' e inventario de reversión del material, equipamiento y mobiliario para la gestión del servicio (2º bloque de documentos de la empresa codemandada).

CUARTO.-En fecha 12/08/2019 se comunica de forma expresa la reversión del servicio y se realiza el INVENTARIO de bienes muebles, material que se encuentra en la escuela para el desarrollo de la actividad. Y en fecha 28/08/2019 hace entrega de las llaves del centro con todo el material indicado en el inventario.

La citada empresa también hace entrega en fecha 12/08/2019 de los documentos que acreditan la ' gestión de matriculación del alumnado de nuevo

ingreso y de reserva para el curso 2019-20'.

Igualmente, hace entrega a la Consejería de Educación de la documentación que establece el Convenio para la subrogación convencional (contratos, últimas nóminas, TC1 y TC2 de los trabajadores...).

Estos documentos fueron aportados en el 2º bloque de documental por parte de ASISTTEL, Servicios Asistenciales, SA, previo al acto del juicio oral.

QUINTO.-La Consejería demandada, ya en fecha 31 de julio de 2019, mediante Decreto de la Consejería de la Presidencia, Administración Pública e Interior, (decreto 526/2019), expresa que el centro de trabajo de la demandante es de titularidad pública, que ha venido siendo gestionado de forma indirecta (concesión del servicio público). Y manifiesta esa norma que van a ser gestionadas de forma directa por la Administración, por lo que crea o modifica relación de puestos de trabajo, con remisión a la norma que dispone la modificación parcial de la relación de puestos de trabajo.

La Consejería de Educación y Deporte, que ha revertido el servicio de las escuelas infantiles, procede a licitar actividades complementarias de esos centros (con remisión a aquellos concursos y licitaciones).

SEXTO.-La parte actora no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante legal ni sindical de los trabajadores.

SÉPTIMO.-Se ha presentado papeleta de conciliación ante el CMAC y concluyó sin acuerdo respecto a la empleadora, y sin efecto respecto a la Consejería. Se amplió demanda frente a la Agencia Pública Andaluza de Educación (consta en autos). Y también frente al Administrador concursal de ASISTTEL, Servicios Asistenciales, SA (consta en autos).

OCTAVO.-En el escrito de ampliación de la demanda presentado por la parte demandante en fecha 29/0372021 respecto al citado Administrador Concursal, esa parte incorpora en su escrito la petición de nulidad del despido por entender esa parte que la empleadora debía haber seguido los trámites del despido colectivo.

Por Providencia de 16/04/2021 se admite el escrito, únicamente, en lo referido a la Documental del Otrosí segundo digo ' requerir al Administrador concursal de Asisttel, SA para que entregue a la parte demandante, la documentación en la que se acredite la clasificación del crédito de los trabajadores frente al Concurso'. Esta resolución judicial no ha sido recurrido, deviniendo firme.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Valentina y también por CONSEJERÍA DE EDUCACION, DEPORTE, IGUALDAD, POLITICAS SOCIALES Y CONCILIACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados ambos recursos por el Letrado de la Junta de Andalucía y siendo impugnado el recurso interpuesto por Valentina por la recurrida ASISTTEL, SERVICIOS ASISTENCIALES S.A. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La demandante, con la categoría profesional de limpiadora (auxiliar de limpieza), jornada a tiempo parcial, salario día a efectos de despido de 29,31€ al día, con ÚLTIMO vínculo laboral indefinido, desde el 16-05-2006, viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa ASISTEL SERVICIOS ASISTENCIALES SA, en el centro de trabajo sito en Centro Infantil Mediterráneo, sito en C/ Francia s/n. Almería, siendo de aplicación el XII Convenio de Centros de Asistencia y Educación Infantil.

2. La empresa ASISTEL SERVICIOS ASISTENCIALES SA, fue adjudicataria del contrato de gestión del servicio público de atención socio-educativa en Escuelas infantiles en la modalidad de concesión, en virtud de contrato suscrito con fecha 28-08-2013.

3. La indicada empresa, mediante escrito de fecha 5-07-2019, le comunico a la trabajadora que con fecha 31-08-2019 cesaría en la prestación de servicios, por reversión de la explotación a la Consejería de la Junta de Andalucía demandada.

4. Tras agotar la vía previa (papeleta CMAC de fecha 2-09-2019 y acto sin avenencia de fecha 20-09-2019) se formuló demanda con fecha registro Juzgado Decano 26-09-2019, por despido nulo o subsidiariamente improcedente contra la empresa ASISTEL SERVICIOS ASISTENCIALES SA (de menos de 25 trabajadores) y la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, DEPORTE, IGUALDAD, POLÍTICAS SOCIALES y CONCILIACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, al estimar que la Consejería había revertido el servicio, debiendo subrogarse en el trabajado, concluyendo con la súplica de:

'dictar sentencia por la que estimando la presente demanda se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido y condene solidariamente a las demandadas a que me readmitan en mi puesto de trabajo en las condiciones anteriores al despido o me abonen la indemnización que legalmente corresponda, con abono en el primer caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha en que se ejercite la opción.'

4. Por escrito de fecha digital 10-01-2019, se amplió la demanda frente a la AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACIONDE LA JUNTA DE ANDALUCÍA como sucesor del extinto Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos.

5. La empresa Asisttel Servicios Asistenciales SA, fue declarada en concurso por el Tribunal de instancia mercantil de Sevilla, en concurso abreviado n° 79/2021, ampliándose demanda contra el administrador concursal D. Domingo y FOGASA, estimando que el despido debía ser nulo, por haberse omitido el procedimiento del despido colectivo (folios 106 a 109).

6. En el acto del juicio oral se ratificó la demandante, se opuso Asistel Servicios Asistenciales SA, no compareciendo el Ministerio Fiscal; la Consejería de Educación, Deporte, Igualdad y Políticas Sociales; la Agencia Pública Andaluza de Educación de la Junta de Andalucía; ni el Fogasa, ni el administrador concursal D. Domingo.

7. La sentencia dictada en la instancia, estimo parcialmente la demanda, al rechazar la declaración de despido nulo, y admitir la de despido improcedente de fecha 31-08-2019, condenando exclusivamente a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, DEPORTE, IGUALDAD, POLÍTICAS SOCIALES Y CONCILIACIÓN, a las consecuencias legales derivadas de dicho pronunciamiento, fijando la indemnización para el caso de optar por la extinción del vínculo laboral, en 14.918,79€.

8. Se formularon dos recursos de suplicación contra dicha sentencia:

8.A.- Por la Consejería demandada, la que, al tiempo, ejercitaba la opción por la extinción indemnizada, conforme al art. 110.1 LJS (folio 156), basando su recurso en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que 'con estimación del recurso, dicte sentencia que revoque la sentencia estimatoria y absuelva a la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía.'

8.B.- Por la demandante, sustentando su recurso en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que 'se dicte sentencia en la que se declare la nulidad del despido, y se condene solidariamente a las recurridas en el ámbito de sus respectivas responsabilidades, a que readmita de forma inmediata a la recurrente en su puesto de trabajo y al abono de los salarios de tramitación desde que se produjo el despido y hasta la notificación de la sentencia que se dicte, a razón de 29,31 euros diarios'.

9. La Consejería demandada, y la empresa demandada ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIAL SL, impugnaron el recurso de la trabajadora demandante.

10. La empresa ASISTTEL impugno el recurso de la Consejería.

SEGUNDO.- 1. Por lógica procesal se debe examinar en primer lugar, el recurso de la Junta de Andalucía.

I.A.- En el primer motivo del recurso destinado a la revisión fáctica, se interesa la revisión del hecho probado segundo para que se adicione un segundo párrafo con el siguiente tenor literal:

'Conforme se desprende del pliego de cláusulas administrativas y el pliego de prescripciones técnicas que constan en el expediente administrativo dicho contrato de gestión de servicio público se rige por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, comprometiéndose la empresa adjudicatario, conforme a la cláusula primera de dicho contrato, a su ejecución con estricta sujeción a los pliegos de cláusulas administrativas particulares, a las prescripciones técnicas y al proyecto de explotación anexo.

El artículo 23 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares señala que al finalizar el plazo contractual el servicio público revertirá a la Administración, recogiendo expresamente en dicho precepto del Pliego que a la extinción del contrato de gestión de servicio público, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos del contrato como personal de la Administración.

La gestión del servicio público se llevó a cabo en el local de titularidad de la Consejería de Educación, poniéndose por la Administración a disposición del concesionario además del edificio, una serie de equipamientos y elementos auxiliares; todo lo cual fue objeto de reversión mediante Acta suscrita por las partes con fecha 28 de agosto de 2019'.

I.B.- Se prosigue por la Consejería recurrente, diciendo que se interesa la adición de dos párrafos al hecho probado quinto, con la siguiente redacción:

'El 1 de octubre de 2018 se puso en marcha el procedimiento para modificar la Relación de Puestos de Trabajo de la Junta de Andalucía a fin de incluir los puestos de trabajo necesarios para desempeñar el servicio educativo que le es propio. Dicho procedimiento requiere petición de la Consejería de Educación a Función Pública de modificación de la RPT acompañada de Memoria Funcional y Económica, informe favorable de la Dirección General de Presupuestos de la Consejería de Hacienda, Propuesta de la Consejería de Presidencia, Administración Pública e Interior y finalmente aprobación por el Consejo de Gobierno mediante Decreto. Así fue dictado el Decreto 526/2019 de 30 de julio por el que, culminando el referido procedimiento, se modificó parcialmente la relación de puestos de trabajo de la Administración General de la Junta de Andalucía correspondiente a la Consejería de Educación y Deporte (BOJA núm 146, 31 de julio de 2019).

En lo que se refiere a la Escuela Infantil Mediterráneo donde prestó sus servicios la demandante para la codemandada ASSISTEL, la Administración ha creado la siguiente estructura de personal: una plaza de director, una plaza de educador, 11 plazas de técnico superior de educación infantil, 1 plaza de ayudante de cocina, y 6 plazas de personal de servicio doméstico.'

Basa su pretensión la Consejería recurrente, en los documentos obrantes en el expediente. Alegándose que para poder dilucidar sí existe o no la obligación de subrogación, hay que saber el régimen jurídico aplicable.

Y que la empresa contratista, limitó su aportación a la mano de obra.

Y en cuanto a la RPT, una vez asumida la gestión directa por la Administración, nada tiene que ver con la que dispuso el contratista en los cursos escolares anteriores.

2.A y B.- El presente motivo debe ser rechazada por diversas razones:

Formalmente, por cuanto la parte recurrente, omite el folio o folios donde obre los documentos que sustenta la literal redacción que pretende.

Además, la redacción propuesta es fruto de la valoración subjetiva e interesada de parte.

El apartado b) del artículo 193 LJS, exige que se plasmen hechos, no el régimen jurídico aplicable que, a criterio de la parte, entienda que es procedente, fijando con ello el sistema de fuentes que rigen en la relación laboral, suplantando al dispuesto por el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores.

Igualmente, en el hecho probado tercero, se trascribe la cláusula 7a del contrato administrativo, sobre la necesidad del inventario, firmándose acta de reversión con inventario, como así plasma el hecho probado cuarto.

Por último, en el hecho probado quinto se expone la modificación parcial de la RPT.

3. Literales propuestas de revisión fáctica ya le fueron desestimadas a la Consejería recurrente, por sentencia firme de esta Sala de Granada, de fecha 25-05-2022 (Rec 3006/2021) y sentencia 14-07-2022 (Rec 3192/2021).

La revisión interesada es irrelevante para poder variar el sentido del fallo, como en censura jurídica se razonará.

TERCERO.- 1. En el segundo motivo del recurso, destinado a la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 55, 56 y 44 ET y de la Directiva CE 2001/23.

En síntesis, se alega que, no a todo supuesto de reversión le es de aplicación el artículo 44 ET, así la STJUE de fecha 20-01-2011 (caso Clece), lo rechaza. Basándose esencialmente en que lo traspasado era principalmente la mano de obra, sin que la Administración se hiciera cargo de ningún trabajador. Y así lo declaro la STJ Castilla y León con sede en Burgos de 27-02-2019 (Rec 70/2019).

2. El presente motivo de censura jurídica, ha tenido respuesta desestimatoria, entre otros, por los siguientes pronunciamientos:

STJ Andalucía -Málaga- de 28-10-2020 (Rec 994/2020) y las que cita.

SSTS Andalucía -Granada- de 24-05-2018 (Rec 3198/2017. Firme); 28-06-2018 (Rec 129/2018. Firme); 14-12-2021 (Rec 1900/2021. No firme);10-03-2022 (Rec 2526/21. No firme); 19-05-2022 (Rec. 2882/21. Firme); 25-05-2022 (Rec 3006/2021. Firme); 01-07-2022 (Rec 3191/2021. No Firme); 14-07-2022 (Rec 3192/2021. Firme).

3. En aras a la seguridad jurídica y coherencia, se plantea el mismo contenido en el presente motivo que los resueltos en las indicadas sentencias, y en concreto, en el Recurso de Suplicación n° 1900/2021 y n° 3192/2021, en cuyo fundamento tercero, se daba respuesta exponiendo:

'TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso por la Consejería al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011,1845) para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 44 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015,1654) así como de la Directiva CE 2001/23 (LCEur 2001,1026) . Considera que no todo supuesto de reversión de la gestión un servicio público debe ser regulado por lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores mencionado, ya que no se conservaría una identidad económica cuando lo que se traspasa es principalmente una actividad de mano de obra como ocurre en el caso de autos, en el que lo fundamental no sería la devolución de determinados muebles o inmuebles por parte de la empresa a la Junta de Andalucía, sino la prestación de mano de obra de cada uno de los educadores y demás personal del centro.

La cuestión planteada se centra en la producción de sucesión empresarial en el caso examinado en las actuaciones, en las que un centro público de enseñanza viene a ser gestionado a virtud del contrato de gestión otorgado con la empresa que contrató a la trabajadora demandante. Dicho contrato de gestión se dio por concluido por la administración sin embargo con fecha 31 de agosto de 2019, iniciándose la actividad del centro en septiembre de 2019, ya con nuevo personal contratado al efecto por la administración demandada.

La doctrina jurisprudencial distingue varias posibilidades a efectos de dilucidar la producción de una sucesión en supuestos como el examinado. Como señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2021 (RJ 2021, 2388) ,

'A) La Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo de 2001, sobre mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad. El apartado 1 de su artículo primero se expresa en los siguientes términos:

1. a) La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión.

b) Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria.

c) La presente Directiva será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva. (...)

C) El artículo 44 ET ('La sucesión de empresa') en sus dos primeros apartados es el precepto cuya infracción denuncia el recurso, por lo que debemos examinarlo con suma atención:

1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. (...)

Doctrina unificada.

Tanto la recurrente cuanto el Ministerio Fiscal y las sentencias enfrentadas invocan diversos pronunciamientos de esta Sala Cuarta. Evidentes razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley nos obligan a resolver la cuestión suscitada de conformidad con la doctrina previamente establecida. Por ello interesa recordar el tenor de la misma en sus contornos actuales.

1. STS 686/2017 de 19 octubre (RJ 2017, 4973) (rcud. 2629/2017 ) y concordantes.

La STS 686/2017 de 19 octubre (RJ 2017, 4973) (rcud. 2629/2017 ) abordan un supuesto en que el Ministerio de Defensa reasume el servicio de cocina y restauración que había sido externalizado y argumenta del modo siguiente:

'El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial. Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2015, C-509/2014, Asunto Aira Pascual , que resuelve una cuestión prejudicial planteada por un tribunal español'

[..] Cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada. Además, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva'.

Asuntos similares han sido resueltos al hilo d ellos recursos de unificación 2612/2016, 2832/2016 (RJ 2017, 4481), 2650/2016 (RJ 2017, 4477), 2764/2016 (RJ 2018, 2570) y 584/2016, tal y como recuerda la STS 900/2018 de 10 octubre (RJ 2018, 5326) (rcud. 2767/2016 ).

2. STS 73/2018 de 30 enero (RJ 2018, 818) (rec. 9/2017 ).

La STS 73/2018 de 30 enero (RJ 2018, 818) aborda un supuesto de fusión por absorción, bien que a efecto de determinar el convenio colectivo aplicable. A la vista de lo previsto en la Ley 3/2009, en el artículo 44 ETy en la Directiva 2001/23 considera que concurre una sucesión de empresas, aplicando jurisprudencia consolidada, conforme a la cual 'para que opere la sucesión de empresas regulada en el art. 44 ETy en la Directiva CE 2001/23 'han de concurrir dos requisitos, a saber: a) uno de carácter subjetivo y que consiste en la sustitución de un empresario por otro (cedente y cesionario); b) otro de carácter objetivo, que consiste en que el cesionario, adquiera por cualquier título una empresa, esto es, un conjunto organizado de medios personales, materiales o inmateriales necesarios para llevar una actividad económica encaminada a colocar bienes y servicios en el mercado'.

3. STS 341/2018 de 23 marzo (rcud. 940/2016 ).

La STS 341/2018 de 23 marzo (rcud. 940/2016 ) aborda un despido objetivo por causas económicas de trabajadores que prestaban servicios para empresa pública que es disuelta, siendo absorbidos sus activos y pasivos por la Diputación Provincial. Sin embargo, nuestra sentencia no aborda el fondo del asunto, sino que aprecia el motivo de recurso centrado en la incongruencia de la sentencia de suplicación y que había denunciado la trabajadora despedida.

'[...], la sentencia recurrida ha incurrido en graves defectos que han provocado indefensión a la aquí recurrente. Así, por un lado, no ha dado cabal y cumplida respuesta a la argumentación sobre la aplicabilidad del artículo 59 del convenio de aplicación, argumento trascendental para la impugnación del recurso que constituyó un pilar fundamental de la propia demanda y basamento decisivo de la sentencia de instancia que la de suplicación revocó. Por otro lado, la sentencia recurrida introduce un largo razonamiento que extrae de lo resuelto en otras sentencias, sin que explique ni razone cual es la unión o hilazón lógica de tal razonamiento con el fallo posterior, lo que deja a la parte sin conocer las razones de la desestimación de la pretensión'. (...)

4. STS 245/2020 de 12 marzo (RJ 2020,1400) (rcud. 1916/2017 ).

La STS 245/2020 de 12 marzo (RJ 2020,1400) (rcud. 1916/2017 ) aborda el supuesto de empresa contratista del servicio de comedor de escuelas infantiles de un Ayuntamiento, el cual lo recupera y pasa a desarrollarlo directamente. Tras recordar la doctrina previa de la Sala concluye del siguiente modo:

Junto al dato evidente de que se ha producido un cambio en la titularidad de la utilización de los medios de producción afectos al servicio contratado, resulta palmaria la concurrencia del elemento objetivo pues, en el supuesto que examinamos, ha existido en la operación de reversión del servicio contratado la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de instalaciones y medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad tras la reasunción del servicio por parte del Ayuntamiento. No hay duda, por tanto, de la existencia de un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Conjunción de elementos que determina que estemos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del artículo 44 ET . Sin que, por otra parte, resulte de aplicación el artículo 301.4 TRLCSP (RCL 2011, 2050y RCL 2012,106) que se refiere a supuestos distintos -que se caracterizan, precisamente, por la ausencia de una transmisión empresarial- de los aquí contemplados en los que, como se avanzó, existe una sucesión de empresa en los términos que establece tanto la mencionada Directiva como el artículo 44 ET .

5. STS 1028/2020 de 25 noviembre (RJ 2020, 5598) (rcud. 684/2020 ).

La STS 1028/2020 de 25 noviembre (RJ 2020, 5598) (rcud. 684/2020 ) estudia si la extinción del convenio de colaboración entre la Asociación Española contra el Cáncer (en adelante AECC), la Ciudad Autónoma de Melilla y el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) para el desarrollo de la actividad de cuidados paliativos, que dejó de prestarse por la AECC pasando a realizarla el INGESA, supone que esta Entidad Gestora debe subrogarse en el contrato de trabajo de la actora, Enfermera en ese servicio. Reitera la doctrina de las SSTS 686 y 688/2020 y concluye que en el caso:

Se trata de la reversión de un servicio público que pasa a prestarse por la Administración pública con los mismos medios materiales y contratando a dos de los tres trabajadores que prestaban servicios en ella. El hecho de que tanto la infraestructura como los medios materiales (excepto un coche) pertenecieran en todo momento a la Administración, quien los ponía a disposición de la contratista para que realizase el servicio público, no impide la sucesión empresarial al amparo del art. 44 del ETpuesto que se transmitió una entidad económica que mantuvo su identidad, continuando con la prestación del mismo servicio público, con los mismos elementos patrimoniales necesarios para la continuidad de la actividad y contratando a dos de los tres trabajadores que prestaban servicio en ella, por lo que debe concluirse que la buena doctrina está en la sentencia reverencial. En definitiva, la reversión afectó a un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, por lo que nos encontramos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del artículo 44 del ET

(...)

En el presente caso no cabe duda de que la mercantil disuelta venía constituyendo una unidad productiva con autonomía, que sus tareas han pasado a ser asumidas por el Ayuntamiento, quien también se ha hecho cargo de los activos y pasivos. Es decir, la Corporación recurrente asume los elementos patrimoniales imprescindibles para gestionar la actividad; recordemos que se trata de alquiler y mantenimiento de inmuebles (viviendas municipales, garajes). La infraestructura puesta en juego por IMESA (promoción y explotación de esas construcciones) es la misma que posteriormente el Ayuntamiento utiliza, si bien las labores necesarias para gestionarla pasan a ser desarrolladas por las diferentes Áreas municipales.'.

No pueden sino aplicarse las mismas consideraciones en el supuesto examinado, en el que resulta evidente la asunción por parte de la administración demandada, de la totalidad de los elementos materiales (instalaciones, mobiliario) que se precisaban para la continuidad de la prestación de enseñanza infantil desarrollada en el centro. La misma resulta ser propia del ámbito de las competencias de dicha administración, por más que los elementos materiales de explotación de su titularidad y ahora recuperados, hubieran sido previamente cedidos a la empresa que desarrolló el contrato de gestión otorgado. Debe desestimarse en consecuencia el motivo de recurso aducido, considerando por el contrario apreciable la producción de una sucesión empresarial tras la reasunción por la Administración de la prestación del servicio.

CUARTO. -1. En el tercer motivo del recurso, igualmente destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción de la Disposición Adicional 43 de la Ley de Presupuestos del Estado para el año 2018 (Ley 6/2018 de 3 de julio), del artículo 301.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, actualmente derogado pero de aplicación por razones temporales, así como de los artículos 8, 55 y ss del EBEP y el artículo 18 del VI Convenio Colectivo del Personal al Servicio de la Junta de Andalucía, todo ello en relación a los principios recogidos en los artículos 23 y 103.3 de la Constitución Española.

Se alega, en síntesis, que aún de estimarse aplicable el artículo 44 ET, la sentencia de instancia debe ser revocada al no resolver el conflicto de normas entre el artículo 44 ET de un lado, y los principios de acceso al empleo público de acuerdo con la igualdad, mérito y capacidad ( art. 23 y 103.3 CE y art. 55 y ss EBEP), así como el tenor de la DA 43 de la Ley 6/2018, que dispone que los órganos de personal no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, y el tenor del art. 301.4 de la Ley de Contratos del Sector Público '4. A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante.'

Aquella Ley, quedo derogada por la vigente Ley de Contratos del Sector Público 9/2017, de 8 de noviembre, que no resulta de aplicación a contratos administrativos adjudicados con anterioridad a su entrada en vigor (DT Ia). Afirmando que prevalece la normativa especial de la contratación de las Administraciones Públicas.

2. También se reproduce el contenido de este motivo, en las sentencias anteriormente invocadas, por lo que, no existiendo causa para variar el pronunciamiento desestimatorio, se debe seguir igual planteamiento que la sentencia expresada, en cuyo fundamento cuarto, se decía:

'CUARTO.- Plantea un nuevo motivo de recurso por la misma vía procesal aduciendo la infracción de la Disposición Adicional 43 de la Ley de Presupuestos del Estado para el año 2018 , artículo 301,4 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (RCL 2011, 2050y RCL 2012, 106) aprobada por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre actualmente derogada pero aplicable por razones temporales, así como los artículos 8 , 55 y siguientes del Estatuto Básico del Empleado Público (RCL 2015, 1695, 1838) y del artículo 18 del VI Convenio Colectivo del personal al servicio de la Junta de Andalucía, en relación con los artículos 23 y 103.3 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) . La Disposición Adicional mencionada establece que los órganos de personal no pueden atribuir la condición de indefinido no fijo a personal de empresas que tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva. Se añade además en la Ley de Contratos del Sector Público (RCL 2017,1303y RCL 2018, 809) que a la extinción del contrato de servicio no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hubieran realizado los trabajos objeto del contrato. El propio pliego de cláusulas administrativas particulares vendría a impedir asimismo la consolidación del personal de la contrata. Existiría por lo tanto un eventual conflicto de todas estas normas con el Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) , debiendo en todo entenderse la prevalencia de la Ley General de Presupuestos del Estado.

La cuestión que se suscita ha sido ya implícitamente resuelta por la doctrina jurisprudencial, que ha venido aplicando el instituto de la sucesión empresarial a la administración, a tenor de los criterios anteriormente expuestos. Incluso con exclusión de la aplicabilidad del artículo 301.4 de la Ley 3/2011 de 14 de noviembre de Contratos del Sector Público , que señalaba que '4. A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante.', como se puso de relieve por la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente citada al no implicar la existencia de una transmisión empresarial.

La mera declaración acerca de la prohibición de incorporar trabajares a la administración pública a virtud de medios diversos de los legalmente establecidos que contienen las disposiciones de referencia, no puede suponer la exclusión de la aplicación a dicha Administración, de los criterios propios de la sucesión empresarial que impone en primer lugar la propia normativa comunitaria a tenor de lo dispuesto en la Directiva 2001/23 (LCEur 2001, 1026) de 12 de marzo previamente mencionada. Es claro que las disposiciones invocadas por la recurrente no pueden pretender en modo alguno la exclusión de la administración pública de las consecuencias derivadas de una actuación contraria a las disposiciones vigentes en materia laboral, cuya derogación sectorial de efectos tampoco se pretende establecer. No cabe en consecuencia sino desestimar el motivo de recurso planteado.'

3. La mencionada STJA -Málaga- de 28-10-2020 (Rec 994/2020), igualmente desestimaba dicho motivo, en el fundamento quinto, diciendo:

'QUINTO: Con idéntico amparo procesal, se denuncia en el motivo de censura jurídica 8 la infracción de lo dispuesto en la DA 43 de la Ley de Presupuestos para 2018, en los artículos 55 y siguientes del Estatuto Básico del Empleado Público (RCL 2015, 1695, 1838), 18 del Convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, y el artículo 103 de la Constitución .

Tales alegaciones han sido igualmente analizadas en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación n° 325/20 , declarando que 'Como es de ver del motivo en cuestión, los argumentos invocados en sustento del mismo son prácticamente inexistentes, sugiriendo con ello vagamente la recurrente que a su entender no es admisible que pueda acceder el actor a su plantilla de trabajadores por vía del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) , cuando tal acceso únicamente puede tener lugar vía convocatoria pública, con sujeción a los principios de igualdad, mérito y capacidad, y con sujeción a las normas presupuestarias correspondientes. En desestimación de tal censura jurídica pocos condicionantes se revelan precisos, cuando como igualmente recalca el actor en su escrito de impugnación las disposiciones -nacionales y comunitarias- sobre la transmisión de empresas y con la misma el deber de subrogación de los trabajadores son de necesaria aplicación a todo tipo de empresas, tanto públicas como privadas. En ello, la STJUE de 20.11.2011 indica de manera taxativa que '... el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho público, en el caso de autos un ayuntamiento, no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 (LCEur 2001, 1026) ...,' norma ésta que '... es aplicable a empresas públicas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro ...'. Consecuentemente, concurriendo en estos autos el fenómeno de la sucesión de empresas previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , despliega plena virtualidad y eficacia lo disciplinado en tal precepto, incluido el deber de la nueva adjudicataria del servicio -en nuestro caso la Agencia Pública demandada- de subrogarse en el vínculo laboral del actor.-.'.

En consecuencia, procede desestimar igualmente el Recurso de Suplicación interpuesto en el sentido indicado, y por ello debe confirmarse la sentencia de instancia en la declaración despido improcedente con las consecuencias derivadas, si bien al no constar superadas pruebas selectivas pertinentes debe calificarse como trabajador indefinido no fijo de la Junta de Andalucía, y por ello la readmisión en su caso en la Junta de Andalucía demandada sólo tiene lugar como relación laboral de trabajador indefinido no fijo del Sector público, hasta la provisión legal y regular de la plaza mediante la convocatoria de los correspondientes concursos públicos de selección regidos por los principios constitucionales de igualdad, publicidad, mérito y capacidad a lo que está obligada la Entidad demandada, o hasta que concurra otra causa de extinción como la extinción del contrato por causas objetivas y no siendo suficiente ya la simple amortización de la plaza como declaran las STS de 24/06/2014 RCUD 217/2013 y de 12/05/2015 en RCUD 1080/2014 , en criterio que sigue este Magistrado, no obstante el Voto particular, con razonamientos, que aquí se dan por reproducidos formulado en el Recurso de Suplicación 1136/17 Fundamento de derecho 5 Roj: STSJ

AND 10253/2017 - ECLI:ES:TSJAND:2017:10253 (AS 2017, 2159)'

Procede desestimar íntegramente el recurso formulado por la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía.

QUINTO. -1. En el primer motivo del recurso formulado por la demandante, se solicita la adición al final del cuarto de los hechos probados, con el siguiente tenor literal:

'Dicha comunicación fue realizada también a la totalidad de la plantilla de trabajadores (17) que venían trabajando en el centro infantil mediterráneo.'

Basa su pretensión en los folios 69 al 83 de los autos, en los que consta la plantilla en que debía subrogarse la Consejería de Educación, lo que no fue impugnado por ninguna parte.

2. La revisión interesada tiene por finalidad sustentar la petición de nulidad del despido, en la existencia de un despido colectivo, lo que debe ser desestimado.

Dicha pretensión, como dice el fundamento tercero de la sentencia recurrida, 'que de forma reiterada y reiterativa plantea el demandante es la petición también novedosa de la NULIDAD del despido por no cumplir los requisitos exigidos en el art. 51 del ET y estar ante un despido colectivo.'

Y efectivamente, petición novedosa, que sustenta la sentencia recurrida en varios argumentos, los que no son contradichos por la recurrente:

En la demanda, no se invoca la nulidad por no haberse seguido los trámites del despido colectivo.

Lo plantea en el escrito de ampliación de demanda frente a la Agencia Pública Andaluza de Educación. Cuando el plazo dado de cuatro días fue para cuestión distinta.

En la providencia de fecha 8-02-2021 (folio 99), se rechazaba la pretendida subsanación de la demanda, al no haber ningún hecho que subsanar. Dicha providencia quedo firme, no siendo recurrida.

En todo caso, ante un empleador como es la Consejería de Educación con trescientos trabajadores, para poder hablar de despido colectivo, se tendrían que ver afectados más de 30 trabajadores.

Los folios 69 a 83 comprende los documentos aportados por Asisttel, no existe comunicación de cese a todos los trabajadores.

Igual pretensión de dicha asistencia letrada, se solicitaba en la sentencia de esta Sala de Granada, de fecha 14-12-2021 (Rec 1900/2021), solicitando la modificación del hecho probado tercero con el añadido de un inciso final redactado en los términos siguientes:'Dicha comunicación fue realizada también a la totalidad de la plantilla de trabajadores (17) que venían trabajando en el Centro Infantil Mediterráneo'. Y se le desestimaba, diciendo: 'A/o debe darse lugar a la reforma solicitada, al venir referida la documentación que se invoca a efectos revisores, a unas relaciones del personal existente en diversos centros de educación infantil.'

SEXTO. -El segundo motivo del recurso se encuentra destinado a la censura jurídica, invocándose como infringidos el art. 51.1.1 ET en relación con el art. 124.1 in fine US y art. 44.1 y 2 ET, y las SSTS de 24-05-2021 (Rec 155/2020); 22- 09-2021 (Rec 106/2021) y 17-01-2021 (Rec 171/2017).

Alegándose que es nulo el despido de toda la plantilla de trabajadores por fin de la contrata de servicios, por no seguirse los trámites legales, debiéndose condenar solidariamente a la empresa cesante y a la nueva empresa concesionaria.

2. Dicha pretensión ha sido expresamente resuelta de forma desfavorable al recurrente, por las sentencias anteriormente invocadas (Rec 2526/21 y 3006/21), además de la sentencia de esta Sala de Granada, de fecha 19-05-2022 ( Rec 2882/2021), sin que exista causa o motivo que haga variar dicho pronunciamiento, por lo que, en aras a la seguridad jurídica, debe ser rechazado, al decir en el fundamento de derecho segundo:

'Al respecto la STS de 25 de junio de 2020, rcud 877/2017 , recuerda la doctrina precedente y resuelve un supuesto en el que, referido al despido nulo por la situación de embarazo de la trabajadora, califica de hecho nuevo la alegación en demanda de la calificación nulo que no fue señalada en el acto de conciliación previa, en la que tan solo alegó que la obra no había finalizado.

La STS de 16 de julio de 2020, rec. 123/2019 , en proceso de despido colectivo y recordando la doctrina constitucional que califica de incongruencia extra petita todo aquello que sea otorgado por la sentencia sin que oportunamente haya sido invocado por las partes, refiere que 'para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión' ( sentencias del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016 ; 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016 y 19 de diciembre de 2019, recurso 28/2018 , entre otras)'. Y refiere pronunciamientos emitidos en proceso de despido individual, como los siguientes:

a) Se solicitó por primera vez en el acto del juicio que se declarase la nulidad del despido con base en datos y fundamentos que no figuraban en la demanda interpuesta por despido improcedente: la vulneración del derecho fundamental por una posible represalia con base en la presentación de su candidatura por un sindicato a las elecciones en la empresa ( sentencia del TS de 23 de junio de 2014, recurso 1766/2013 ).

b) Se alegó por primera vez en el plenario que debía declararse la improcedencia del despido por el incumplimiento del requisito formal consistente en la falta de tramitación del expediente contradictorio ( sentencias del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016 ; 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016 y 5 de diciembre de 2019, recurso 1849/2017 ). En la citada sentencia del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016 , el incumplimiento formal de la sentencia de contraste era la omisión del plazo para realizar alegaciones conforme a la norma convencional aplicable. En la mentada sentencia del TS de 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016 , el incumplimiento formal de la sentencia referencial era la omisión de audiencia y contradicción en un expediente previo conforme a la norma convencional aplicable. Este Tribunal explicó que se trataba de una ampliación que integra la 'causa petendi' de su pretensión alegada extemporáneamente.

c) Se manifestó por primera vez en el trámite de conclusiones la falta de notificación del despido a los representantes de los trabajadores. Esta Sala argumentó que dicha cuestión configuraba decisivamente la 'causa petendi' de su pretensión ( sentencia del TS de 28 de abril de 2016, recurso 3229/2014 ).

La STS de 5 de diciembre de 2019, rcud 1849/2017 , nos dice que 'En lo que al proceso de despido se refiere, en el que rigen normas especiales en lo relativo al desarrollo del propio acto de juicio, se ha reconocido por la Sala que ' se impone la estimación del recurso en pues no tuvo la demandada oportunidad de una contestación formal y en su caso proposición de prueba oportuna, lo cual es causa de indefensión a la demandada. La estimación del motivo se efectúa de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que afirma con apoyo en los arts. 108.1 de la LRJSy art. 55.4 ET que, aunque corresponda al juez la calificación del despido, y tal calificación sea la de improcedencia cuando la empresa no hubiera cumplido los requisitos de forma establecidos en el art. 55.1 ET , ello no le autoriza a aportar de oficio los hechos que sustentarían esta calificación de improcedencia, ni tampoco permitir que tales hechos se aporten de forma extemporánea por las partes, por estar ello vedado por las disposiciones legales y es contrario a la tutela judicial efectiva'.

Esta doctrina, además, recalca el TS en la Sentencia de 25 de marzo de 2022 :' no debe pasar por alto una expresa exigencia legal clara que no viene más que a recoger lo que hasta la entrada en vigor de la LRJS venía sosteniendo la propia doctrina constitucional y jurisprudencia que se había elaborado en relación con el proceso ordinario laboral -antes expuesta- y que en el proceso especial de despido es de singular significación, ante los distintos pronunciamientos que la valoración del acto extintivo empresarial puede llevar aparejada e incluso sus efectos, ante una misma calificación. Nos referimos a lo que dispone el art. 104 de la LRJS , al regular los requisitos de la demanda por despido, en cuyo apartado c) señala que, además de los requisitos generales que toda demanda laboral debe contener, la de despido deberá expresar 'Si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso'. Singularidad, según la cual, en la demanda deben recogerse las circunstancias relevantes, importantes o decisivas de las que obtener la calificación del despido, ya sea nulo o improcedente'. Y dado que la nulidad del despido o de la decisión extintiva no solo puede venir determinada cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución o en la ley ,o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, o en los supuestos de nulidad objetiva de embarazo o ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señaladas ( art 108.2 y 122.2 de la LRJS ) sino, también, cuando no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el art 51.2 del ET , ( art 124 .13 a) 3a de la LRJS ,o por no respetar las prioridades de permanencia ( art 124.13 a) 4a de la misma Ley ) desde luego que es necesario, ahora por disposición legal, que en la demanda se identifiquen los hechos de los que se quiere obtener la calificación de nulidad.

En efecto, es evidente, y nadie lo ha cuestionado, que la parte actora alegó por vez primera en el acto de juicio la nulidad del despido por entenderse que se estaba ante un despido colectivo y que no se habían cumplido los tramites procedimentales del art 51 del ET , habiéndose inobservado las exigencias formales que dispone en el art 51.2 del ET en cuanto al trámite de consultas con los representantes de los trabajadores. Y siendo que ello fue así, y que la actora desde el momento en que planteo la demanda hasta el de la celebración del juicio había tenido tiempo de sobra para ser conocedora de los hechos singulares sobre los que funda la nulidad del despido que por vez primera expuso en el acto del juicio, tal y como certeramente razona la Magistrada de instancia en el fundamento de derecho segundo, no cabe sino mantener que estamos ante una modificación sustancial de la demanda en los términos que la Magistrada de instancia ha apreciado, lo que conduce a que se desestime el motivo y con ello el recurso.'

3. A mayor abundamiento, en el escrito denominado ampliación de demanda de 10-01-2021 (folio 21), se varia la causa de pedir, modificando los hechos en que la pretensión originaria se fundaba, ya que se pasaba de solicitar la declaración de despido nulo y, subsidiariamente improcedente, por no haberse subrogado la Consejería en la trabajadora, pese a la reversión del servicio, a la petición de despido nulo, por considerar que al haber cesado todas las trabajadoras del centro de trabajo, se debiera haber seguido los trámites de un despido colectivo, y al no haberse efectuado, se pedía la declaración de despido nulo, adjuntando a aquel escrito una sentencia del Juzgado de lo Social n° 3, de Jerez de la Frontera, en dicho sentido.

Dicho escrito, conlleva una variación sustancial de la demanda, prohibida por el artículo 85.1 LJS.

Conforme al artículo 400.1 de la LEC, en la demanda, deben alegarse cuantos hechos y fundamentos jurídicos puedan fundar el derecho ejercitado, sin que quepa reservar alguno para su alegación en un proceso o momento posterior.

SÉPTIMO. -1. En el tercer motivo del recurso destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción de lo dispuesto en los artículos 7, 1 y 2_ del Código Civil, así como la doctrina jurisprudencial sentada por la sentencia de 17 de febrero de 2014 (Rec 142/2013).

Se alega la infracción de una obligación legal impuesta por las directivas comunitarias, sentencia del Tribunal Supremo y del TSJUE que establecen que en el supuesto de reversión de contrata, si la reasunción de actividad por parte de la Administración Pública va acompañada de la transmisión de elementos necesarios para desarrollar la actividad, incluidos los activos materiales e inmateriales etc. la Administración Pública se encontraría obligada a subrogarse en la totalidad de plantilla de trabajadores que empleaba la concesionaria. No se habrían cumplido con ello con lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores acerca de la realización de los despidos colectivos.

2. La expuesta censura jurídica, fue reiterada en la mencionada sentencia de esta Sala de Granada de fecha 14-12-2021, en cuyo fundamento quinto, se le daba expresa respuesta, la que, en aras a la coherencia y segundad jurídica, debemos seguir, diciendo:

'Ya se han establecido en el presente recurso, las consecuencias legales derivadas de la situación táctica apreciable en las actuaciones, no habiéndose acreditado sin embargo la existencia del número de trabajadores afectados por la decisión de la anterior empresa titular del servicio que pudiera determinar la aplicación de lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores respecto de los despidos colectivos. Al faltar el elemento básico de la pretensión entablada, que se encaminaría a la declaración de la nulidad del cese de la trabajadora en razón de la inobservancia de las formalidades legales establecidas para este tipo de despidos, deberá desestimarse igualmente el motivo de recurso interpuesto por la trabajadora, considerando producido por el contrario el despido improcedente de la misma en los términos establecidos por la sentencia de instancia.

No cabe a la vista de las consideraciones expuestos, sino la desestimación de los recursos interpuestos por las partes, y la confirmación de la sentencia dictada en instancia, al no haberse tampoco discutido elementos tales como la consideración de la trabajadora como indefinida no fija, o la falta de legitimación pasiva tanto de la empresa codemandada en las actuaciones, como de la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación.'

Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Valentina y CONSEJERÍA DE EDUCACION, DEPORTE, IGUALDAD, POLITICAS SOCIALES Y CONCILIACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. TRES DE ALMERÍA, en fecha 13/12/2021, en Autos núm. 1277/2019, seguidos a instancia de Valentina, en reclamación sobre DESPIDO, contra ASISTTEL, SERVICIOS ASISTENCIALES S.A., CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, DEPORTE, IGUALDAD, POLÍTICAS SOCIALES Y CONCILIACION DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, MINISTERIO FISCAL, AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, Domingo Y FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0802.2022. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0802.2022. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'