Sentencia SOCIAL Nº 2007/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 860/2016 de 21 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 2007/16

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.860/16, interpuesto por COOPERATIVA VIRTUD DEL PILAR Y Heraclio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAEN, en fecha 5/11/15 , en Autos núm. 589/14, ha sido Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por COOPERATIVA VIRGEN DEL PILAR en reclamación sobre MATERIA SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Heraclio y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5/11/15 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la empresa COOPERATIVA VIRGEN DEL PILAR frente al INSS y TGSS y D. Heraclio y desestimando la demanda interpuesta por D. Heraclio frente al INSS y TGSS y la empresa COOPERATIVA VIRGEN DEL PILAR se confirma la resolución impugnada en la que se impone un recargo de prestaciones por el accidente sufrido por D. Heraclio el 22 de enero de 2008 con cargo exclusivo a la empresa

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Heraclio mayor de edad con DNI num nacido el NUM000 .1953 prestaba sus servicios para la empresa COOPERATIVA VIRGEN DEL PILAR dedicada a la actividad de fabrica de aceite, como trabajador fijo discontinuo realizando tareas de fabricación de grasas y aceites (vegetales) desde la campaña 1972-1973; la campaña 2007-2008 la inició el 11 de diciembre de 2007; con categoría profesional de oficial 1ª de fabrica-molturacion. Forma parte desde el 30 de junio de 2006 del Consejo Rector de la referida empresa en calidad de Vocal.

SEGUNDO.- Que el día 22 de enero de 2008, sobre las 22.30 horas, cuando el trabajador Heraclio se encontraba en el referido centro de trabajo supervisando la molturación de la aceituna, en uno de los molinos de martillo, al observar que había caído ramón de olivo y que se había quedado atascado en el tolvín de alimentación del tornillo sinfín, sin proceder a parar previamente la máquina, se subió a un cajón metálico con la intención de retirar el ramón con la mano, apoyando para ello la mano izquierda en el borde del tolvín para introducir la derecha y retirar el ramón, momento en que se le escurrió la mano que tenía apoyada e introdujo la derecha en el fondo del tolvín, enganchándole el tornillo sinfín el guante que llevaba puesto y atrapándole la mano.

TERCERO.- Que como consecuencia del accidente el Inspector de Trabajo y Seguridad Social levanto acta de infracción en la que se indican las causas del accidente señalando que son: que el tolvin carecía de cualquier tipo de protección y la falta de limpieza en el puesto de trabajo. Considera existencia de incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 14.1 , 14.2 , 14.3 , 17.1 y 42.1 de la LPRL en relación con lo dispuesto en el artículo 3 y el Anexo I1.8 del RD 1215/1997 y propone una sanción de 6.046 euros.

Por la Delegación Territorial de Jaén de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía se dictó resolución en expediente sancionador num 177/08 de fecha 17 de marzo de 2014 en la que se declaró la caducidad del procedimiento y se ordenó el archivo de las actuaciones.

CUARTO.- El Inspector de Trabajo y Seguridad Social, en virtud del acta levantada propone un recargo de prestaciones del 30% a imponer a la empresa.

Incoado expediente de recargo por la Dirección Provincial del INSS en Jaén, en fecha 5/01/2009 se suspende la tramitación del mismo al estar tramitándose aún expediente sancionador; reanudándose con fecha 21/03/14.

Que previo dictamen propuesta EVI en fecha 23/06/14 se dicto resolución acordando declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Heraclio en fecha 22/1/08 y determina un incremento del 30% de las prestaciones de la seguridad social derivadas del citado accidente a la empresa COOPERATIVA VIRGEN DEL PILAR.

No conforme la empresa ni el trabajador presentan sendas reclamaciones previas en las que la empresa solicita se deje sin efecto el recargo y por el trabajador se incremente en un 50%; por resolución del INSS se desestiman ambas.

QUINTO.- Como consecuencia del accidente laboral se incoaron diligencias previas que dieron origen al Procedimiento Abreviado num 186/2012 seguido en el Juzgado de lo Penal num 3 de Jaén en el que se dicto sentencia el 3 de mayo de 2013 absolutoria para D. Luis Miguel , presidente de la Cooperativa. Sentencia que fue confirmada por la de la Audiencia Provincial de Jaen de fecha 25 de julio de 2013 . Auto de firmeza de 25 de agosto de 2013.

SEXTO.- De la prueba practicada quedan acreditados los siguientes hechos:

1.-Los equipos de trabajo disponen de un programa de mantenimiento adecuado que permite su buen funcionamiento y el mantenimiento de los dispositivos y medidas de seguridad correspondientes.

2.-Los equipos de trabajo de la fábrica se encuentran evaluados.

3.-El trabajador accidentado desempeñaba tareas propias a su puesto de trabajo en el momento del accidente.

4.- El trabajador disponía de amplia experiencia en tareas de molturación, en la misma empresa y centro de trabajo, más de treinta años de experiencia y conocía perfectamente el procedimiento de trabajo y las medidas de seguridad que se han de observar durante la ejecución de las tareas. Su función era arrancar la máquina, pararla y vigilar su funcionamiento así como la limpieza del tolvín ante el atrapamiento de objetos tales como ramón o palos

5.- El trabajador dispone de formación e información en materia de prevención de riesgos laborales de acuerdo al puesto de trabajo que desempeña.

6.- El trabajador dispone de equipos de protección individual adecuados a las tareas que desempeña.

7.-El accidente de trabajo se produce a primera hora de trabajo

8.-Son los propios trabajadores los encargados de mantener en buen estado de limpieza las instalaciones y el día anterior al del accidente, 21 de enero de 2008 en turno de 22 horas a 6 horas la limpieza fue realizada por los trabajadores responsables, Heraclio , el trabajador accidentado y Cayetano y califican en el parte que la limpieza era normal.

9.- Que el suelo sobre el que se encuentran instalados tolvas, alimentadores y molinos, suelen estar cubiertos de agua, restos de fruto y grasa vegetal, haciendo que estas superficies sean resbaladizas. Esto es debido a continuos derrames y goteos procedentes de las máquinas.

10.- Que en la Evaluación de Riesgos de la empresa se contempla el riesgo de atrapamiento por o entre objetos y entre las medidas de prevención se encuentra que los objetos deben estar limpios y exentos de sustancias resbaladizas.

11.- Que en la Evaluación de Riesgos de la empresa se contempla el riesgo de atrapamiento por o entre objetos y entre las medidas de prevención se encuentra la de disponer de pulsador de emergencia por cada linea de molturación en lugar próximo a los equipos y de fácil acceso. En la máquina en la que se produce el accidente se encuentra el pulsador de parada aproximadamente a diez metros en sala anexa.

12.- Que el tolvín de alimentación del tornillo sinfín se encontraba en alto, se desconoce distancia en concreto pero para poder acceder con la mano al lugar de atrapamiento el trabajador tuvo que subir a una caja metálica.

13.- Que si había un atasco se introducía un palo y se intentaba desatascar y si no se podía se paraba la máquina y la desatascaban manualmente.

SEPTIMO.- Que el trabajador como consecuencia del accidente resultó con lesiones consistentes en amputación traumática de los metatarsianos 2 a 4 con sus dedos resultando la pérdida funcional total de la mano derecha y lesión por tracción en el hombro derecho, iniciando periodo de incapacidad temporal hasta el día 11 de mayo de 2009 en el que por resolución del INSS fue declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, con derecho a una pensión del 55 % de la base reguladora de 1.905Â?42 euros.

En situación de incapacidad temporal estuvo 475 días de los 8 días estuvo hospitalizado. En concepto de incapacidad temporal el actor ha percibido de la Mutua Fraternidad Muprespa la cantidad total de 20.917Â?62 euros

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por COOPERATIVA VIRTUD DEL PILAR Y Heraclio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada que desestima la demanda interpuesta por la empresa COOPERATIVA VIRGEN DEL PILAR frente al INSS y TGSS, y Don Heraclio y desestima la demanda interpuesta por Don Heraclio frente al INSS y TGSS y la empresa COOPERATIVA VIRGEN DEL PILAR, confirmando la resolución impugnada en la que se impuso un recargo de prestaciones del 30% por el accidente sufrido por Don Heraclio el 22 de enero de 2008 con cargo exclusivo a la empresa; se alzan en suplicación tanto la empresa como el trabajador, planteando ambas partes en sus respectivos recursos la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, así como el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, formulados al amparo del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que son impugnados de contrario. Ambos recurrentes piden que se revoque la Sentencia. Por parte del trabajador para que se condene a la empresa al recargo del 50% de todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo o subsidiariamente para que se incremente el recargo del 30% en la cuantía que considere la Sala. Por su parte la revocación que pretende la empresa es para resolver no haber lugar al recargo de la prestación del 30%.

En cuanto al orden a seguir para resolverlos, por razones de orden procesal y de método se analizan en primer lugar las revisiones de los hechos probados que solicitan ambas partes, dada la trascendencia que tiene la resultancia fáctica, para abordar seguidamente la censura jurídica que articulan.

SEGUNDO.-Comenzando por la revisión fáctica que solicita el trabajador, aunque con cita errónea invocando el apartado a) del artículo 193 de la LRJS siendo el cauce procesal correcto el apartado b) de dicho precepto, formula por este cauce un único motivo solicitando la adición al hecho probado séptimo del texto siguiente 'Mediante revisión de la situación de Incapacidad Permanente Total, el trabajador se encuentra actualmente en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, para todo tipo de trabajo, derivada de Accidente de Trabajo'. Señala en apoyo de su petición el documento obrante al folio 673 de las actuaciones consistente en la Resolución del INSS por la que se otorga dicho grado de Incapacidad por empeoramiento de las secuelas derivadas del accidente de trabajo, alegando que es importante y con relevancia puesto que el daño causado es regulador en la cuantificación del recargo de prestaciones.

La empresa en su escrito de impugnación, al margen de remitirse a su recurso rechazando la existencia de falta de medidas de seguridad, se opone a la adición propuesta por el trabajador alegando que en procedimiento judicial distinto de reclamación de cantidad, autos núm. 395/2014, cuya Sentencia de fecha 27 de julio de 2015 obra a los folios 609 a 618 de las actuaciones se ha desestimado la demanda formulada por el trabajador, aclarando que se encuentra recurrida ante esta Sala, constando aduce, en aquél procedimiento, dos informes realizados por Detective privado con reportaje gráfico y videográfico de los trabajos realizados por el actor en el campo, lo que a su parecer desmonta el grado de incapacidad que se quiere hacer valer en este recurso.

Pues bien, al efecto cabe decir que en el recurso al que se refiere la empresa impugnante la Sala ha dictado Sentencia el 12 de mayo de 2016, Recurso de Suplicación núm. 3044/16 que se encuentra recurrida en casación ante el Tribunal Supremo, en la cuál se ha desestimado el recurso interpuesto por el trabajador frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de los de Jaén que es confirmada y en la cuál se desestimó la reclamación de cantidad en concepto de indemnización por daños y perjuicios formulada por el trabajador como consecuencia del accidente de trabajo. En todo caso no puede admitirse la remisión que la empresa realiza a unos informes obrantes en otro procedimiento para oponerse a la revisión fáctica postulada.

Ello no obstante, la adición pretendida no puede prosperar puesto que no consta que la Resolución del INSS haya adquirido firmeza, ni tampoco se indica el cuadro clínico por el que se ha revisado el grado de incapacidad permanente inicialmente reconocido al trabajador ni, por consiguiente, como se pretende, que ello tenga relevancia en la cuantificación del recargo de las prestaciones.

TERCERO.-En cuanto a la revisión de los hechos probados que pretende la empresa, articula por correcto cauce procesal cuatro motivos. El primero para añadir al hecho probado primero que 'POR TANTO EL PROPIO Sr. Heraclio A MAS DE SER TRABAJADOR DE LA EMPRESA, TAMBIÉN ERA EL PROPIO EMPRESARIO EN EL MOMENTO DE PRODUCIRSE EL ACCIDENTE'; tras lo cual, realiza alegaciones. Pero no puede admitirse por no cumplir la revisión con los requisitos necesarios para modificar el relato de la Sentencia, siendo un juicio de valor no un hecho en sentido estricto.

En el segundo motivo pretende que se añada al hecho probado tercero de la Sentencia 'POR LO QUE UNA VEZ ARCHIVADAS LAS ACTUACIONES NO EXISTE NINGUN PROCEDIMIENTO SANCIONADOR QUE PUEDA SERVIR DE BASE AL EXPEDIENTE INICIADO POR LA DIRECCIÓN PROVINCIAL DEL INSS Y QUE FINALIZA CON LA IMPOSICIÓN DEL INCREMENTO DEL 30% DE LAS PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL'; y, al igual que en el primer motivo, realiza alegaciones si bien en este caso señalando los folios 94 al 96 y el folio 278, añadiendo que el expediente sancionador concluyó por caducidad archivando las actuaciones. Y tampoco puede accederse a esta petición porque sería reiterativo al constar en el hecho tercero el archivo y caducidad del expediente sancionador núm. 177/08 acordado por Resolución de fecha 17 de marzo de 2014 y el texto cuya inclusión se pretende es de nuevo un juicio de valor que no cabe introducirlo en el relato de hechos probados.

En el tercer motivo solicita la revisión del hecho probado sexto, para incluir tras el número 2 de los hechos que se recogen el párrafo siguiente 'LA EMPRESA CUMPLÍA ESCRUPULOSAMENTE CON CUANTO LE AFECTA EN ESTA MATERIA Y EN CONCRETO DE LA CORRECTA GARANTÍA DE LA MAQUINARIA PARA SU MANIPULACIÓN POR LOS TRABAJADORES', lo cual se limita a poner en relación con el cuarto de los motivos, en el cual solicita la adición tras el número 11 del mismo hecho probado sexto del párrafo siguiente 'SIN QUE TAL CIRCUNSTANCIA INFLUYA PARA NADA EN LA PRODUCCIÓN DEL ACCIDENTE, DADAS LAS ESPECIALES CARACTERÍSTICAS DE LA MAQUINA EN CONCRETO', vertiendo alegaciones sobre el íter del accidente, señalando los folios 29 y siguientes de las actuaciones consistente en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de los de Jaén, trascribiendo en parte la fundamentación jurídica de la Sentencia absolutoria así como señalando los folios 49 a 60, consistentes en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén que confirma la anterior. A su vez se remite a la Sentencia dictada el 27 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Social Número Uno de los de Jaén, folios 609 al 618, concluyendo, en síntesis, que no se pueden obviar los documentos obrantes en autos, tratándose de los mismos hechos, existiendo tres Sentencias que han determinado que la empresa cumplía con todas las normas de seguridad y que el accidente se produce por culpa exclusiva del trabajador y que en la Sentencia ahora impugnada se diga que como el botón de parada se encuentra a unos diez metros se incumple la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, sin indicar la norma infringida. Y tampoco pueden ser acogidas las adiciones propuestas ya que la empresa recurrente articula el recurso como si se tratara de un recurso de apelación y no del recurso extraordinario de suplicación, realizando alegaciones y pidiendo que se incluya en el relato de hechos probados las consecuencias o sus consideraciones, en definitiva, juicios de valor con un marcado intento de predeterminar el fallo, lo cual no es admisible como ya se ha expresado.

En consecuencia, al no prosperar ninguno de los motivos de revisión de los hechos probados articulados en sendos recursos, se mantiene inalterado el relato fáctico de la Sentencia recurrida.

CUARTO.-En cuanto a la censura jurídica, planteada por ambos recurrentes aunque por el trabajador con amparo inadecuado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS cuando el cauce correcto es el apartado c), denuncian ambas partes la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , invocando el trabajador a su vez el artículo 3 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo y el artículo 3 del Real Decreto 485/1997, de 14 de abril sobre disposiciones mínimas en materia de señalización de seguridad y salud en el trabajo, y la empresa los artículos 1.2 , 3 y 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, invocando cada parte las Sentencias que consideran de aplicación a sus distintas y opuestas pretensiones, el trabajador para que se condene a la empresa al recargo del 50% de todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo o subsidiariamente para que se incremente el recargo del 30% en la cuantía que considere la Sala; la empresa para resolver que no procede haber lugar al recargo de la prestación del 30%.

Siendo evidente que el acogimiento de uno conduce a la desestimación del contrario, procede su examen conjunto.

Como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida fundamentalmente en la sentencia de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ), los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo son:

a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 );

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador;

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado...., subrayando además que '...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'. Y, continua en el fundamento siguiente expresando ' El artículo 19 del ET impone a los empresarios, respecto de los trabajadores, una deuda de seguridad que sin duda aparece reforzada de los artículos 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995, preceptos en los que, además de declarar el derecho del trabajador a la protección eficaz y el correlativo deber empresarial de protección, supone (art 14.2) al empresario el deber de proceder a la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la Seguridad y Salud, concretándose en el artículo 15 (ap 1. 3 y 4) que deberá dar las debidas instrucciones a los trabajadores, adoptar las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico, así como a la prevención de las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieran cometer los trabajadores ....' Concluyendo el TS expresando que 'Respecto a la jurisprudencia de ésta misma Sala, que en numerosas resoluciones anteriores expresan un criterio mucho más restrictivo en la interpretación de la norma relativa al recargo de prestaciones, debe señalarse que tales sentencias fueron dictadas con fundamento en una doctrina que debe entenderse definitivamente superada a la vista de la sentencia ya citada del STS de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ), a la que antes se ha hecho mención. Por ello, no cabe señalar que exista una aplicación divergente de criterios, sino una superación de las anteriores'.

Y, lo anterior, es de aplicación al caso que debemos examinar, si bien teniendo en cuenta que la Sala ya lo ha analizado en la Sentencia dictada el 12 de mayo de 2016, Recurso de Suplicación Núm. 3044/15 , aunque no es firme, pero por razones de coherencia y seguridad jurídica al tratarse del mismo accidente de trabajo, aunque se resolvía la reclamación de cantidad en concepto de indemnización por daños y perjuicios reclamados por el trabajador y en este recurso se dilucida la procedencia o no del recargo de prestaciones y su alcance, ello no empece para resolver en el mismo sentido ya que partimos del relato de hechos probados recogidos en la Sentencia recurrida, coincidentes, idénticos, con los que ya ha valorado la Sala, a excepción del último que en este caso se recoge como ordinal SEPTIMO, en el cuál consta que ' el trabajador como consecuencia del accidente resultó con lesiones consistentes en amputación traumática de los metatarsianos 2 a 4 con sus dedos resultando la pérdida funcional total de la mano derecha y lesión por tracción en el hombro derecho, iniciando periodo de incapacidad temporal hasta el día 11 de mayo de 2009 en el que por resolución del INSS fue declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente, con derecho a una pensión del 55% de la base reguladora de 1.905'42 euros. En situación de incapacidad temporal estuvo 475 días de los 8 días estuvo hospitalizado. En concepto de incapacidad temporal el actor ha percibido de la Mutua Fraternidad Muprespa la cantidad total de 20.917'62 euros '.

En la Sentencia recurrida, expresa la Juzgadora 'Ahora bien en recargo de prestaciones no solo exime de responsabilidad un actuar imprudente del trabajador, sino que se requiere una 'imprudencia temeraria'; y siendo ésta sentencia congruente con la dictada en reclamacion de cantidad y manteniendo que en la producción del accidente fue decisiva la culpa del trabajador no puede entenderse que el trabajador actuara con imprudencia temeraria, lo que excluiría la existencia de accidente de trabajo, a tenor del art. 115.4.b) LGSS , sí ha de entenderse que lo hizo con una imprudencia que fue decisiva para la producción del accidente pues, con omisión de las más elementales normas de precaución y cautela exigibles a toda persona normal y aún más a un trabajador con la experiencia del actor, que se subiera a un cajón para meter la mano en el tolvin sin parar la máquina, constituye una imprudencia profesional, derivada del exceso de confianza en el desempeño del trabajo habitual..... En este caso, el relato de los hechos probados no permite dar por roto el nexo causal entre el indiscutido accidente de trabajo sufrido por el actor y las consecuencias derivadas del mismo, es cierto que no debió subirse al cajón metálico para introducir la mano en el tolvin, y en todo caso debió parar la máquina para realizar tal actuación, pero el hecho de no haberse accedido a la acción en reclamación de cantidad por accidente de trabajo, por actuar imprudente del trabajador, no impide la imposición del recargo en las prestaciones económicas prevista en el art. 123LGS '.

La Juzgadora alcanza su decisión al contemplar la evaluación de Riesgos de la empresa, el riesgo de atrapamiento por o entre objetos y entre las medidas de prevención se encuentra la de disponer de pulsador de emergencia por cada línea de molturación en lugar próximo a los equipos y de fácil acceso y en la máquina en la que se produce el accidente se encontraba el pulsador de parada aproximadamente a diez metros en sala anexa, concluyendo la Magistrada que si hubiera tenido fácil acceso hubiera propiciado parar la máquina y las consecuencias no hubieran sido las mismas.

Sin embargo, como ha expresado esta Sala en Sentencia de 8 de septiembre de 2011 ' ... nos hemos de presentar el problema del 'nacimiento' de éste recargo que, por lo dicho, surge en materia de accidentes de trabajo y en relación directa con la conducta empresarial que infringe las normas de prevención y riesgos laborales. Desde dicha óptica, se ha especificado en la letra a) el carácter sancionador por lo que, en orden a sus efectos, ha de ser interpretado restrictivamente siendo, como se especifica en la letra b) una 'sanción o pena' que se impone al empresario pero, desde dicho punto de vista, al igual que la posibilidad de determinar su cuantía, será la conducta empresarial la que marque la existencia de aquel recargo y, en su caso, la cuantía. De tal forma que, aun cuando se ha dicho que estamos ante una responsabilidad cuasi objetiva, en donde el elemento culpabilístico aparece claramente matizado pero, sin lugar a dudas, no ha de perderse el Norte de que se trata de una responsabilidad por 'culpa'. Ha de insistirse que, aclarando el aspecto de responsabilidad cuasi objetiva a que se hizo mención, no se precisa la representación subjetiva del resultado por la empresa infractora por lo que, en rigor, el Art. 123 del TR de la LGSS , no impone la culpabilidad bastando con acreditar el incumplimiento de la medida de seguridad por el empresario y las consecuencias dañosas sobre la persona del trabajador. Pero, que duda cabe, hay que acreditar el incumplimiento empresarial en la adopción de las medidas previstas para evitar resultados lesivos y esto sucede en el presente caso. Lo expuesto está en la línea de las sentencias de los TSJ que siguen la línea de nuestro TS que, en materia de éste recargo al que se refiere el Art. 123.1 de la LGSS , condiciona su procedencia al requisito de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, conexión que puede ceder cuando la infracción es imputable al propio trabajador o, evidentemente, cuando se trate de un suceso de fuerza mayor y extraño, de todo punto, al incumplimiento empresarial que es base de ésta responsabilidad '.

Y, decíamos en el fundamento de derecho Segundo de la Sentencia de 12 de mayo de 2016 " Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncian los siguientes grupos de infracciones:

A.- Por inaplicación de los artículos 14.1 , 14.2.14 , 3 , 17.1 y 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en relación con lo dispuesto en el artículo 3 y anexo I, punto 1.8 y 1.13 del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, así como el artículo 3 y 4 del Real Decreto 485/1997 de 14 de abril , sobre disposiciones mínimas en materia de señalización de seguridad y salud en el trabajo.

B.- Por vulneración de los artículos 1101 y 1102 del C.c y de la STS de 4 de mayo de 2015 .

Pues bien, es preciso indicar para resolver la cuestión litigiosa que como primer presupuesto configurador de la responsabilidad pretendida en autos 'se exige de forma inexcusable la concurrencia de una conducta empresarial, de un ilícito o incumplimiento laboral, relacionado directamente, por tanto, con el haz de derechos y obligaciones que derivan del contrato de trabajo que une a las partes... (así como) la producción de un daño y, finalmente, en enlace causal entre éste y el actuar empresarial contraventor de una obligación' ( STS de 3 de octubre de 1995 y 18 de junio de 1996 ). El Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 1997 , ha declarado que en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que gozan de una protección de responsabilidad objetiva, venir a duplicar ésta por la vía de la responsabilidad por culpa contractual o aquiliana, que nunca podrá ser universal como la prevenida en la legislación social, ni equitativa entre los distintos damnificados como la legislada, más que ser una mejora social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad, por ello en este ámbito la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas e instauradas con más seguridad y equidad, y aunque pueda acudirse al artículo 1902 CC de no haberse obtenido el total resarcimiento del daño producido, tal precepto viene a establecer que el que por acción u omisión causa daño a otro interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado, cuya viabilidad aplicativa impone probar que los perjuicios causados exceden de las previsiones legales, además de la concurrencia de los requisitos previstos para su exigencia que han de referirse al acreditamiento o demostración, junto a la existencia de una conducta culposa, de una relación concatenada de causa a efecto entre la misma y el daño originado. O como explica el Tribunal Supremo en las Sentencias de 12 de julio de 2007 y 30 de junio de 2010 , al afirmar que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado

Se abandona así el principio de la responsabilidad cuasiobjetiva, construida en base a la responsabilidad por riesgo, a lo que se añade la inversión de la carga de la prueba, tal y como se recoge en la Sentencia de 4 de mayo de 2015 citada por el recurrente lo que significa que es al empresario al que le corresponde probar la concurrencia de una posible causa de exoneración de responsabilidad; o que la deuda empresarial de seguridad determina que actualizado el riesgo (el accidente de trabajo) para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá incluso de las exigencias reglamentarias. Rige, por tanto, el principio de que para poder imputar el resarcimiento de los daños al empleador es preciso que concurra una negligente conducta empresarial, así como una relación de causalidad entre aquélla y el daño producido; esta relación se construye en cada caso bajo el principio de la causalidad entre aquélla y el daño producido, por lo que se impone la exigencia de valorar en cada caso concreto si el antecedente se presenta como causa necesaria del efecto lesivo producido, de tal manera que el cómo y el por qué se produjo dicho efecto lesivo, constituyen elementos definitorios del contenido de aquella relación causal.

Del relato histórico de la Sentencia de instancia que ha adquirido definitiva estabilidad se desprende por lo ahora interesa los siguientes hechos relevantes:

a).- El actor, D. Heraclio mayor de edad con DNI núm. nacido el NUM000 .1953 prestaba sus servicios para la empresa COOPERATIVA VIRGEN DEL PILAR dedicada a la actividad de fabrica de aceite, como trabajador fijo discontinuo realizando tareas de fabricación de grasas y aceites (vegetales) desde la campaña 1972-1973, la campaña 2007-2008 la inició el 11 de diciembre de 2007; con categoría profesional de oficial 1ª de fábrica-molturación. Forma parte desde el 30 de junio de 2006 del Consejo Rector de la referida empresa en calidad de Vocal.

b).- Que el día 22 de enero de 2008, sobre las 22.30 horas, cuando el trabajador Heraclio se encontraba en el referido centro de trabajo supervisando la molturación de la aceituna en uno de los molinos de martillo, al observar que había caído ramón de olivo y que se había quedado atascado en el tolvín de alimentación del tornillo sinfín, sin proceder a parar previamente la máquina, se subió a un cajón metálico con la intención de retirar el ramón con la mano, apoyando para ello la mano izquierda en el borde del tolvín para introducir la derecha y retirar el ramón, momento en que se le escurrió la mano que tenía apoyada e introdujo la derecha en el fondo del tolvín, enganchándole el tornillo sinfín el guante que llevaba puesto y atrapándole la mano.

c).- Que como consecuencia del accidente el Inspector de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción en la que se indican las causas del accidente señalando que son: que el tolvín carecía de cualquier tipo de protección y la falta de limpieza en el puesto de trabajo. Considera existencia de incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 14.1 , 14.2 , 14.3 , 17.1 y 42.1 de la LPRL en relación con lo dispuesto en el artículo 3 y el Anexo I1.8 del RD 1215/1997 y propone una sanción de 6.046 euros. Asimismo propone un recargo de prestaciones.

d).- Como consecuencia del accidente laboral se incoaron diligencias previas que dieron origen al Procedimiento Abreviado núm. 186/2012 seguido en el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Jaén en el que se dictó sentencia el 3 de mayo de 2013 absolutoria para D. Luis Miguel , presidente de la Cooperativa. Sentencia que fue confirmada por la de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 25 de julio de 2013 . Auto de firmeza de 25 de agosto de 2013.

e) De la prueba practicada quedan acreditados los siguientes hechos:

1.- Los equipos de trabajo disponen de un programa de mantenimiento adecuado que permite su buen funcionamiento y el mantenimiento de los dispositivos y medidas de seguridad correspondientes.

2.- Los equipos de trabajo de la fábrica se encuentran evaluados.

3.-El trabajador accidentado desempeñaba tareas propias a su puesto de trabajo en el momento del accidente.

4.- El trabajador disponía de amplia experiencia en tareas de molturación, en la misma empresa y centro de trabajo, más de treinta años de experiencia y conocía perfectamente el procedimiento de trabajo y las medidas de seguridad que se han de observar durante la ejecución de las tareas. Su función era arrancar la máquina, pararla y vigilar su funcionamiento así como la limpieza del tolvín ante el atrapamiento de objetos tales como ramón o palos

5.- El trabajador dispone de formación e información en materia de prevención de riesgos laborales de acuerdo al puesto de trabajo que desempeña.

6.- El trabajador dispone de equipos de protección individual adecuados a las tareas que desempeña.

7.- El accidente de trabajo se produce a primera hora de trabajo

8.- Son los propios trabajadores los encargados de mantener en buen estado de limpieza las instalaciones y el día anterior al del accidente, 21 de enero de 2008 en turno de 22 horas a 6 horas la limpieza fue realizada por los trabajadores responsables, Heraclio , el trabajador accidentado y Cayetano y califican en el parte que la limpieza era normal.

9.- Que el suelo sobre el que se encuentran instalados tolvas, alimentadores y molinos, suelen estar cubiertos de agua, restos de fruto y grasa vegetal, haciendo que estas superficies sean resbaladizas. Esto es debido a continuos derrames y goteos procedentes de las máquinas.

10.- Que en la Evaluación de Riesgos de la empresa se contempla el riesgo de atrapamiento por o entre objetos y entre las medidas de prevención se encuentra que los objetos deben estar limpios y exentos de sustancias resbaladizas.

11.- Que en la Evaluación de Riesgos de la empresa se contempla el riesgo de atrapamiento por o entre objetos y entre las medidas de prevención se encuentra la de disponer de pulsador de emergencia por cada linea de molturación en lugar próximo a los equipos y de fácil acceso. En la máquina en la que se produce el accidente se encuentra el pulsador de parada aproximadamente a diez metros en sala anexa.

12.- Que el tolvín de alimentación del tornillo sinfín se encontraba en alto, se desconoce distancia en concreto pero para poder acceder con la mano al lugar de atrapamiento el trabajador tuvo que subir a una caja metálica.

13.- Que si había un atasco se introducía un palo y se intentaba desatascar y si no se podía se paraba la máquina y la desatascaban manualmente.

Y como de los mismos resulta en definitiva que los trabajadores y entre ellos el actor que al llevar más de 30 campañas desarrollando el mismo cometido con categoría de oficial de primera, conocía como llevar a cabo las tareas de limpieza por atrapamiento de la maquinaria, habían sido informados de la obligación de detener previamente la maquinaria antes de proceder a la limpieza por atranque; que en el anexo al plan de seguridad se contemplaban los riesgos por atrapamiento por o entre objetos y la prevención de mecanismo para su parada; que el tolvín de alimentación del tornillo sinfín se encontraba en alto, a fin de evitar cualquier contacto involuntario de los trabajadores; que el trabajador se subió a una caja metálica para retirar el ramón de olivo que se había quedado atascado en el interior del tolvín sin proceder previamente a parar la maquina y retirar las sustancias resbaladizas, sin recibir orden o instrucción alguna en este sentido, sino por su propia iniciativa, resultando que en el anexo II del plan de evaluación de riesgos esta contraindicado meter las manos y la recomendación básica es que se pare para evitar el atrapamiento y luego se proceda a limpiarlo, siendo además que nadie ordenó al trabajador que introdujese la mano, estando igualmente probado el oportuno mantenimiento de la maquinaria. A partir de tales premisas fácticas, reveladora de que se ha empleado toda la diligencia exigible, no se observa una conducta empresarial por parte de las cooperativa demandada, que por acción u omisión haya podido tener una influencia de una manera directa o indirecta en la producción del accidente, que por el contrario es atribuible al propio trabajador quien asumió con su acción que resulta imprevisible para la Sociedad Cooperativa demandada, un riesgo que era evidente y que no determina, por consiguiente, el nacimiento de la obligación de hacer efectiva una indemnización de daños y perjuicios y siendo esto lo que se considera en la Sentencia de instancia no resultan apreciables en ella las vulneraciones jurídicas que se imputan en el recurso, por lo que tiene que ser confirmada, si bien no cabe imponer al trabajador recurrente las costas que solicita Mapfre Agropecuaria SA ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 233.1 de la LRJS , quedan exceptuados los recurrentes que gocen del beneficio de justicia gratuita, teniendo dicha condición en el orden social los trabajadores, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 d) de la Ley 17/1996 de 10 de enero de Asistencia Jurídica Gratuita ".

Por tanto, como la Sala ya ha resuelto el debate, a diferencia de lo razonado en la Sentencia recurrida, dada la inexistencia de culpa ni por acción ni por omisión de las medidas de seguridad atribuible a la empresa, no procede imponerle recargo alguno. Por consiguiente, al no haberlo apreciado así la Magistrada de Instancia, se está en el caso de revocar la Sentencia previa la desestimación del recurso del trabajador y la estimación del recurso de la empresa.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por el trabajador DON Heraclio y estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa COOPERATIVA VIRGEN DEL PILAR, frente a la Sentencia dictada con fecha 5 de noviembre de 2015 en los Autos 589/2014 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Jaén a los que se acumularon los Autos 635/14 promovidos éstos por el trabajador contra el INSS, la TGSS, y la citada empresa; sobre impugnación de resolución administrativa de recargo de prestaciones, debemos revocar y revocar la Sentencia así como la resolución de la Dirección Provincial del INSS, declarando la inexistencia de responsabilidad empresarial en el accidente sufrido por el trabajador el 22 de enero de 2008 sin que proceda imponer recargo a la empresa, condenando a las partes a estar y pasar por dicha declaración y los demás efectos inherentes a la misma.

Procede la devolución de los depósitos y consignaciones efectuadas por la empresa recurrente, en su caso, para interponer el presente recurso de suplicación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.