Sentencia SOCIAL Nº 2009/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2339/2017 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

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Recurso de suplicación núm. 2339/2017
Recursos de Suplicación - 002339/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002009/2018
En el Recursos de Suplicación - 002339/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 12-01-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM , en los autos 000744/2015, seguidos sobre cantidad,
a instancia de Lucas , asistido por la Letrada Dª Cynthia Van De Velde Quilón contra Plácido , asistido
por el Letrado D. Juan Manuel Lara San Juan y representado por el Procurador D: Santiago Gea Fernández
y FIATC MUTUA, asistida por la Letrada Dª Nuria Mas Marcos y representada por el Procuradora D. José
Joaquín Pastor Abad y en los que es recurrente la parte actora, actuando como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/
Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Lucas a Plácido y contra FIATC MUTUA, sobre reclamación de indemnización por responsabilidad, debo absolver y absuelvo a ambas partes demandadasde las pretensiones contenidas en su contra en el escrito de demanda.'

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El actor Lucas ,, con DNI /NIE nº NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para la empresa demandada, Plácido , cuyos riesgos cubria la aseguradora FIATC MUTUA, con una antigüedad de 08/10/2010, categoría profesional de empleado de hogar en el domicilio sito en DIRECCION000 nº NUM001 de Altea y salario mensual de 1.000 euros brutos con prorrata de pagas extras (circunstancias estas sobre las que no ha habido conflicto entre las partes).

SEGUNDO.- El actor reclamaba en su demanda indemnización por responsabilidad civil por daños y perjuicios del accidente de trabajo y falta de medidas de seguridad en total 133.007,05 euros mientras era empleado de hogar del demandado encargandose del mantenimiento de la piscina que es cuando tuvo en el borde el accidente, sin tener formación ni conocimientos adecuados ni haber protección ni medida alguna de seguridad, a lo que se opusieron ambas demandadas.

TERCERO.- Se ha acreditado que el Servicio de Inspeccción de Trabajo emitió informe en el que no pudo determinar la forma y causas en que acaecen los hechos por lo que remite a las partes a la jurisdicción laboral.

CUARTO.- El demandante sufrió un accidente mientras se encontraba en la parcela de la vivienda donde desempeña sus tareas como empleado de hogar y propiedad del demandado Sr. Plácido ,produciendose el accidente mientras el actor se encontraba en el borde de la piscina precisamente en la zona denominada 'infinity' de la misma donde no hay borde exterior y además no existe vallado, resabalando de dicho lugar y cayendo a la calle situada debajo. Como consecuencia de ello fue trasladado al Hospital donde fue intervenido quirúrgicamente siendo diagnosticado de fractura bilateral conminuta de calcaneos. En el primer parte inicial de asistencia hospitalaria figura caida de unos 3 metros por accidente casual según refiere el paciente. No se ha probado que estaba haciendo el demandante cuando se produjo la caida y que fue lo que le produjo que resbalara y cayera, pues ninguna prueba ha aportado el actor. El demandado Sr. Plácido niega que entre las funciones laborales del demandante estuviese la limpiezza de la piscina dado el sistema de autolimpieza y revision de que dispone.

QUINTO.- Por resolución del Inss de fecha 12/05/2014 el demandante es declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, pero denegandose el cobro de la prestación por encontrarse incorriente de pago de cotizaciones a la Seguridad Social, habiendo interpuesto reclamación previa por dicho motivo de impago contra dicha resolución que resultó expresamente desestimada por resolución según sostiene la parte actora de Julio 2014, sin que conste la fecha de su emisión en la copia aportada a autos. Pese a que la parte actora ha aportado dichas resoluciones, no ha aportado informe del EVI en el que se determina las concretas lesiones y secuelas por las que se concede la Incapacidad Permanente, ni consta aportado de otro modo a los autos, por lo que se desconoce porque concretas lesiones se le reconoció en dicha situación y si derivan o no de este concreto accidente.

SEXTO.- Según se acredita por la testifical pericial de Jesús Manuel , arquitecto que diseñó la piscina, tiene un diseño infinity y un sistema de limpieza y mantenimiento totalmente autonomo, al limpiarse desde unas setas que se encuentran en el fondo de la piscina y que impulsan el agua hacia arriba y desde arriba hacia la zona de recogida en los esquiners, por lo que no requiere limpieza ni cuidado de personal, dispensandose el cloro desde el sistema de mezcladores instalado, con revisiones de la empresa externa una vez al año como mucho. Añadió que el borde de donde cayó el actor es de unos 15 cms de ancho y unicamente contemplativo como un balcón, no pisable, por lo que es peligroso subirse a él. Según perito Amador en esa zona infinity esta solado de gresite y no se puede transitar, siendo que toda la zzona transitable que recae a la zona con baldosas del jardin si esta vallado, no existiendo motivo alguno para acercarse a esa zona de la piscina ni para poner cloro que no lo necesita ni por limpieza.

SEPTIMO.- Se ha acreditado por la videograbación aportada en el seguimiento realizado al actor y que se visualizó en el propio acto de juicio que el actor que compareció a acto de juicio ayudado por bastón para desplazarse , aparece en las imágenes del mismo registradas en dias distintos sin ayuda de bastón alguno asi como apareciendo deambulando con aparente normalidad, accediendo a un bar, permaneciendo un tiempo de pie parado, sentandose y levantandose de una silla sin problemas evidentes, y de hecho llegando al lugar y desplazandose en motocicleta de la que sube, baja, aparca y conduce sin aparentes problemas ni siquiera al apoyar. Igualmente por la testifical del Sr. Bartolomé que realizó el seguimiento al actor en distintos dias no consecutivos se acredita que sus movimientos, actividades, etc..son norrmales, que circula y anda sin problema y se desplaza tambien en ciclomotor, andando a ritmo normal sin limitación o gesto de dolor, poniendose y quitandose el casco con las dos manos, frenando la moto, levantandose y sentandose sin ayuda ni problema y nunca usó bastón, se apoya y para la moto en semáforo. Que a media mañana suele ir a comprar y a media tarde acude a un bar a tomar algo y vuelve a casa. OCTAVO.- Según el perito medico Dr.

Damaso , que ratificó su informe (doc 2 demandada) en el que las posibles secuelas supondrían 12 puntos de la baremación y no le corresponderia grado alguno de incapacidad. Añadio en juicio que el actor tuvo una evolución normal sin complicaciones incluso se le retira osteosíntesis por que esta totalmente consolidado, y los dias reclamados como impeditivos son excesivos pues lo noral son 240 dias maximo, siendo la fecha de estabilización de las lesiones siempre antes de la resolución del INSS. Sobre la lesión de codo que también reclama no guarda ninguna posible relación con el accidenten que solo se fractura los pies, y no existen informes que revelen otra cosa en aquel momento, siendo e perjuicio estetico de 8 puntos y no lo que reclama, y ademas el baremo ha de aplicarse correctamente y no sumando como hace el actor. Apunta además que el bastón con el que comparece el actor a juicio lo lleva erroneamente a contrapie. Concluye que la Ip Total se le concede por todos los padecimientos que tuviese en aquel momento y no solo por lo padecido en el accidente, desconociendo el informe del EVI, y no teniendo porque ser las lesiones de este siniestro incapacitantes. Y que el medicamento Antabus que tiene pautado no tiene relación con esta patologia sino con otras como alcoholismo. No se ha aportado por la parte actora informe pericial alguno respecto de las lesiones del actor ni por las causadas por el siniestro ni por otras ajenas que pudiera padecer, ni aporta informe del EVI, ni la completa historia clinica del demandante. NOVENO.- El actor presentó papeleta de demanda proponiendo acta de conciliación en fecha 16/07/2015 ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 11/08/15 con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO.

Analogo resultado se obtuvo en el acto de conciliación celebrado ante el Letrado de la Administracion de Justicia de este mismo Juzgado. La demanda se presentó en este Juzgado en fecha 17/07/2015.'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por las demandadas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el demandante D. Lucas la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda en solicitud de 133.007'05 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de Accidente de Trabajo (AT) por falta de medidas de seguridad frente a las demandadas D. Plácido como empresa y FIATC MUTUA como aseguradora.

Articula el recurso a través de un denominado primero pero en realidad único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), para el examen de las infracciones de normas sustantivas y doctrina jurisprudencial que indica y termina suplicando Sentencia por la que se condene a las demandadas, en sus respectivas responsabilidades, a pagarle la cantidad de indemnización ya indicada en la demanda, más los intereses legalmente previstos para cada una de las demandadas.

Ha sido impugnado por las demandadas, oponiéndose e interesando la confirmación de la sentencia recurrida y planteando la aseguradora como cuestión previa o causa de oposición subsidiaria la prescripción de la acción que ya alegó en la contestación a la demanda y la sentencia rechazó, sin que la parte demandante haya presentado escrito de alegaciones al respecto.



SEGUNDO.- Con carácter previo hemos de examinar la causa de oposición subsidiaria de la prescripción. Aduce la aseguradora demandada que la acción está prescrita por haber transcurrido más del año que establece el artículo 59 del ET desde la fecha de la Resolución del INSS declarando la incapacidad permanente total que es de 12-5-14 y la presentación de la papeleta de conciliación el 16-7-15.

De conformidad con las normas de la carga de la prueba ( artículo 217 de la LEC ), es a quien alega la excepción de prescripción a quien corresponde probar los hechos constitutivos de la misma, entre los que se incluye el 'dies a quo' (fecha de inicio del cómputo), incumbiendo a la otra parte que alegue cualquier causa de interrupción la carga de probar tal causa.

En materia de indemnización por AT, la doctrina jurisprudencial viene estableciendo que el cómputo no se inicia en la fecha en que se produjo el AT sino cuando se hayan materializado los daños y perjuicios de él derivados y por los que se reclama la indemnización, siendo necesario, por tanto, la producción y el conocimiento de éstos y de su entidad o consecuencias. Por tanto, el dies a quo será aquel en que esto concurra.

En nuestro caso, conforme al hecho probado quinto, en efecto, la Resolución del INSS es de 12-5-14, pero en ella, aunque se declara al trabajador demandante en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, también se le deniega el cobro de la prestación por encontrarse incorriente de pago de cotizaciones a la seguridad social (debe ser en RETA), habiendo interpuesto el actor contra ella reclamación previa que fue expresamente desestimada por resolución cuya fecha no se declara probada. Por tanto, no es hasta la fecha, no probada, de esa resolución, en que puede situarse el dies a quo, ya que de ella dependía la existencia o ausencia de pensión por la IPT, que es elemento que sirve para fijar los daños y su entidad y esa prueba, no producida, correspondía a la parte que alegó la prescripción (quien podía hacerlo habiendo solicitado bien al INSS, bien al demandante y aportado esa resolución de la reclamación previa con su correspondiente fecha de emisión, incluso recabando el auxilio judicial) y, si bien el mismo hecho probado quinto dice que según sostiene la parte actora esa resolución se produjo en julio 2014, pero que no consta la fecha de su emisión en la copia que aporta la actora, ello significa que no se ha acreditado la fecha de emisión de tal resolución que, ya hemos dicho, correspondía probar a la parte demandada que opuso la prescripción por determinar el dies a quo y, por tanto, sólo podemos estar a aquello que ha reconocido el demandante, que es que esa Resolución se produjo en julio de 2014 sin especificación de día, con lo que no podemos concluir que cuando se presentó la papeleta de conciliación el 16-7-15 hubiera transcurrido más de un año desde el dies a quo no determinado por falta de prueba de la parte que opuso la prescripción y, en consecuencia, ésta ha de ser rechazada, como así hizo la sentencia.



TERCERO.- En el motivo único del recurso, en el examen del derecho, se alega vulneración por la sentencia del artículo 115 (actual 156, aunque es aplicable el anterior, sin perjuicio de que es indiferente por ser sus tenores iguales) de la LGSS , 19 del ET , 3.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el artículo 7 del RD 1620/11 , así como la jurisprudencia que los interpreta, argumentando, en síntesis, que si hubo AT conforme al primer precepto citado, en particular por el apartado 2, c), según el cual son AT 'Los ocurridos con ocasión o por consecuencia de las tareas que, aún siendo distintas a las de su grupo profesional, ejecute el trabajador en cumplimiento de las órdenes del empresario o expontáneamente en interés del buen funcionamiento de la empresa' y que también hubo incumplimiento por el empresario de su obligación de seguridad, siendo que a él corresponde preservar la salud y la integridad del trabajador ( STS de 27-1-14 ) y con criterios cuasiobjetivos ( STS de 30-6-10 ).

Hemos de partir de los hechos probados inmodificados, ya transcritos en los antecedentes de esta resolución, de los que destacamos los siguientes: - El demandante sufrió un accidente mientras se encontraba en la parcela de la vivienda donde desempeña sus tareas como empleado de hogar y propiedad del demandado Sr. Plácido , produciéndose el accidente mientras el actor se encontraba en el borde de la piscina precisamente en la zona denominada 'infinity' de la misma donde no hay borde exterior (sólo uno de 15 cms de ancho y únicamente contemplativo, como un balcón, no pisable, por lo que es peligroso subirse a él) y además no existe vallado, resbalando de dicho lugar y cayendo a la calle situada debajo. La piscina tiene un diseño infinity y en esa zona esta solado de gresite y no se puede transitar, siendo que toda la zona transitable que recae a la zona con baldosas del jardin si esta vallado, no existiendo motivo alguno para acercarse a aquella otra zona de la piscina ni para poner cloro que no lo necesita ni para limpieza, dado que la piscina tiene un sistema de limpieza y mantenimiento totalmente autónomo, al limpiarse desde unas setas que se encuentran en el fondo de la piscina y que impulsan el agua hacia arriba y desde arriba hacia la zona de recogida en los esquiners, por lo que no requiere limpieza ni cuidado de personal, dispensándose el cloro desde el sistema de mezcladores instalado, con revisiones de la empresa externa una vez al año como mucho. No se ha probado qué estaba haciendo el demandante cuando se produjo la caída.

- Como consecuencia de ello fue trasladado al Hospital donde fue intervenido quirúrgicamente siendo diagnosticado de fractura bilateral conminuta de calcáneos. En el primer parte inicial de asistencia hospitalaria figura caída de unos 3 metros por accidente casual según refiere el paciente.

- Tuvo una evolución normal sin complicaciones incluso se le retira osteosistesis por que está totalmente consolidado.

- La lesión de codo que también reclama no guarda ninguna posible relación con el accidente en que sólo se fractura los pies.

- Se ha acreditado por la videograbación aportada en el seguimiento realizado al actor y que se visualizó en el propio acto de juicio que el actor que compareció a acto de juicio ayudado por bastón para desplazarse , aparece en las imágenes del mismo registradas en días distintos sin ayuda de bastón alguno así como apareciendo deambulando con aparente normalidad, accediendo a un bar, permaneciendo un tiempo de pie parado, sentándose y levantándose de una silla sin problemas evidentes, y de hecho llegando al lugar y desplazándose en motocicleta de la que sube, baja, aparca y conduce sin aparentes problemas ni siquiera al apoyar. Igualmente por la testifical del Sr. Bartolomé que realizó el seguimiento al actor en distintos días no consecutivos se acredita que sus movimientos, actividades, etc..son normales, que circula y anda sin problema y se desplaza también en ciclomotor, andando a ritmo normal sin limitación o gesto de dolor, poniéndose y quitándose el casco con las dos manos, frenando la moto, levantándose y sentándose sin ayuda ni problema y nunca usó bastón, se apoya y para la moto en semáforo. Que a media mañana suele ir a comprar y a media tarde acude a un bar a tomar algo y vuelve a casa.

- la IP Total se le concede por todos los padecimientos que tuviese en aquel momento y no solo por lo padecido en el accidente, desconociendo el informe del EVI, y no teniendo porque ser las lesiones de este siniestro incapacitantes. Y que el medicamento Antabus que tiene pautado no tiene relación con esta patologia sino con otras como alcoholismo.

Es también relevante para la resolución, lo que la sentencia expresamente expone y destaca como no probado. Así cuando dice: -'No se ha probado qué estaba haciendo el demandante cuando se produjo la caída'; -'no ha aportado informe del EVI en el que se determina las concretas lesiones y secuelas por las que se concede la Incapacidad Permanente, ni consta aportado de otro modo a los autos, por lo que se desconoce porque concretas lesiones se le reconoció en dicha situación y si derivan o no de este concreto accidente'.

Pues bien, a partir de esos hechos probados, estamos conformes con la sentencia recurrida en que, aunque se estime que el accidente ocurrió en tiempo y lugar de trabajo, la presunción del artículo 115. 3 de la LGSS se ha destruido por no guardar el accidente relación alguna con el trabajo y no podemos apreciar el supuesto del apartado 2, c), porque el trabajador ni estaba cumpliendo órdenes del empresario ni actuando en interés del buen funcionamiento de la empresa. Además, no se aprecia infracción de medidas de seguridad por parte del empresario, ya que la inexistencia de vallas en la parte de la piscina en que ocurrió el accidente es consustancial al diseño infinity de la piscina, esto es, la existencia de una parte que sólo sirve de balcón o mirador desde dentro de la piscina y en la que esa parte no es para transitar ni pisar, lo que es manifiesto, de modo que sólo la imprudencia temeraria del demandante, por pisar o transitar por esa zona que era intransitable y no pisable, puede considerarse causa del accidente que se produjo al caer desde allí a la calle situada debajo. Aunque el artículo 3.4 de la LPRL , tras decir que no es aplicable a la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, añade que 'el titular del hogar familiar está obligado a cuidar de que el trabajo de sus empleados se realice en las debidas condiciones de seguridad e higiene', no observamos que el demandado incumpliese esa obligación, de un lado, porque no formaba parte del trabajo del demandante el cuidado o mantenimiento de la piscina y, de otro lado, porque la piscina si estaba vallada salvo precisamente en el mirador cuyo borde no era para transitar ni para pisar y siendo que a ese mirador se llega desde dentro de la piscina.

En consecuencia, no se aprecia haya incurrido la sentencia en las infracciones imputadas y, por ello, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, no procede la imposición de costas a la parte recurrente vencida en el recurso por gozar del beneficio de justicia gratuita según artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Lucas contra la Sentencia de fecha 12 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm , en autos 744/15 sobre CANTIDAD (INDEMNIZACIÓN POR AT), siendo parte recurrida D. Plácido y FIATC MUTUA, confirmamos la referida Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2339 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.