Sentencia SOCIAL Nº 2012/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1809/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1809/2018
NIG PV 48.04.4-17/005843
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0005843
SENTENCIA Nº: 2012/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a dieciseis de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bilbao , de fecha 28 de Mayo de 2018 ,
dictada en proceso que versa sobre materia de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA DERIVADA DE
ENFERMEDAD COMUN (IAC) , y entablado por DON Benigno , frente a los - Organismos - INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL ('T.G.S.S.') y la - Empresa - 'MECANER, S. A.' , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra.
Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'La parte demandante, Don Benigno , nacido en fecha NUM000 /1967, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 , siendo su profesión habitual ajustador.

2º.-) El demandante fue reconocido en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de ajustador, derivada de enfermedad común, mediante resolución de fecha 24 de octubre de 2012, siendo responsable el INSS. Dicha situación derivaba, de conformidad con el Informe de Valoración Médica de fecha 8 de octubre de 2012, de las siguientes patologías: DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS : Cervicoartrosis C45.Hernia central C34.Voluminosa hernia paracentral foramidal derecha en C56 intervenida.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES : Prótesis cervical mecánicaC5C6, Discreta hernia C34.

Cambios degenerativos, alteración crónica intensa sobre segmento C56 dcho. y crónica y más moderada C8D1izq'. CONCLUSIONES : Las secuelas neurológicas pueden determinar menor fuerza en bíceps y pronador redondo Dcho, no evidentes en exploración física, así como a flexor laergo 1º dedo y1º interóseo en menor medida. Prótesis dico cervical, limita para sobrecargas mecánico-posturales continuadas o exigentes' 3º.-) Instada de parte revisión del grado de invalidez, en virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 19 de enero de 2015, y en consideración al Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades fecha 12 de enero de 2015, se declaró no haber lugar a revisar el grado de incapacidad declarada, por cuanto las secuelas que presenta siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado de incapacidad reconocido en su día. Consta en el expediente administrativo obrante en autos, Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 12 de enero de 2015, cuyo contenido da por íntegramente reproducido, debiendo destacarse a estos efectos: LIMITACIONES ORGANICAS Y/O FUNCIONALES: Cervicalgia persistente. Afectación neurógena crónica en musculatura dependiente de la raíz C6 derecha.

Limitado para manipulación de cargas, posturas forzadas, elevación de brazos por encima de la escapula etc.

Cuadro depresivo reactivo no informado. Mantiene aún collarín con la expectativa de una retirada progresiva.

EVALUACION CLINICA-LABORAL: Situación funcional similar a la previamente valorada en anterior IMS Nueva IQ que presenta similar limitación a la previa. Continúa realizando RHB.' 4º.-) Instada nuevamente la revisión del grado de invalidez, en virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 30 de marzo de 2017, y en consideración al Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 27 de marzo de 2017, se declaró no haber lugar a revisar el grado de incapacidad declarada, por cuanto las secuelas que presenta siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado de incapacidad reconocido en su día. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada. Se da por reproducido el expediente administrativo 5º.-) La base reguladora para la invalidez permanente postulada en computo mensual asciende a 2.715,91 €y fecha de efectos el 1 de abril de 2017.

6º.-) En consideración al Informe de Valoración Médica de fecha 27 de marzo de 2017, se determinan como patologías que actualmente presenta el trabajador: ' Hernia discalC3-C4, C4-C5 y C5- C6. Espondilodiscartrosis con uncartrosis cervical multinivel, Disfunción detrusor esfinteriana y de esfínter anal neurógena. Dicha patología determina las consecuentes limitaciones funcionales y/o orgánicas en consideración a los siguientes antecedentes y tratamientos: 'DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 722.71 - TRASTORNO DISCO INTERVERTEBRAL CON MIELOPATIA REGIÓN CERVICAL DIAGNÓSTICO Cervicoartrosis C4-5. Hernia central C3-4.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/0 FUNCIONALES Prótesis cervical mecánica C5-C6, Discreta hernia C34, Cambios degenerativos. Alteración crónica intensa sobre segmento C5-6 dcho y crónica y más moderada C8- D1 izq.

3. DATOS DE LA REVISIÓN ACTUAL 3.1. Diagnóstico principal 722.71 - TRAS. DISCO INTERVERTEBRAL CON MIELOPATIA REGION CERVICAL 3.2. Diagnóstico Hernia discal cervical C3-C4, C4-05 y C5-C6. Espondilodiscartrosis con uncartrosis cervical multinivel.

Disfunción detrusor esfinteriana y de esfínter anal neurógena.

3.3. Reconocimiento médico (Anamnesis, exploración, documentos aportados) Varon de 49 años. IPT para ajustador por Resolucion del INSS de octubre 2012 por el siguiente cuadro y limitaciones: Prótesis cervical mecánica C5C6, Discreta hernia C34, Cambios degenerativos.

Alteración crónica intensa sobre segmento C56 dcho y crónica y más moderada C8D1 izq.

Las secuelas neurológicas pueden determinar menor fuerza en biceps y pronador redondo Dcho, no evidentes en exploración física, así como a flexor largo 1 dedo y 1° interoseo, en menor medida.

Prótesis dico cervical, limita para sobrecargas mecánico porsturales continuadas o exigentes.

Revisión de grado a instancias de parte en enero 2015: 'Presenta un cuadro de adormecimiento de las manos asociado a dolor de hombros, más el derecho con irradiación a escápulas. Asocia cefalea. Asocia un cuadro inespecífico de dificultad urinaria. Se ha solicitado estudio urodinámico para descartar vejiga neurogena, y está pendiente de colonoscopia por aparición de sangre en heces. Camina sin claudicación. La exploración carece de datos de piramidalismo.

Con fecha de 21/10/14 se llevó a cabo cirugía por discopatia C3-C4 mediante discectomía y artrodesis con implante de Tantalio de 11x14x5. El control radiológico post- quirúrgico no mostró complicaciones.

Actualmente presenta un cuadro de dolor cervical intenso y mantenido que irradia a ambos hombros y escápulas para cuyo control maneja diversos AINEs con respuesta escasa. No toleró Zaldiar y lo tuvo que retirar. Mantiene aún el collarín con la expectativa de una retirada progresiva. Ha iniciado tratamiento rehabalitador. Continuando actualmente a la fecha de este informe.' El INSS Resolvió Mantener Mismo Grado.

Solicita de nuevo revisión de Grado: Paciente que fue intervenido en 2012 por hernia discal cervical que presentaba un cuadro de adormecimiento de las manos asociado a dolor de hombros, más el derecho con irradiación a escápulas.

Asociaba cefalea y un cuadro inespecifico de dificultad urinaria que fue evaluado por la Unidad de Lesionados Medulares. Caminaba sin claudicación. La exploración carecía de datos de piramidalismo.

Con fecha de 21/10/14 se llevó a cabo cirugía por discopatía C3-C4 mediante discectomía y artrodesis con implante de Tantalio de 11x14x5 (Dr Matías ). El control radiológico post-quirúrgico no mostró complicaciones.

Posteriormente siguió controles en consultas externas de Neurocirugía.

Presentó un cuadro de dolor cervical intenso y mantenido que irradiaba a ambos hombros y escápulas para cuyo control manejó diversos AINEs con respuesta escasa. No toleró Zaldiar y lo tuvo que retirar. Realizó tratamiento rehabilitador. Fue valorado mediante estudio urodinámico con diagnóstico de disfunción detrusor- esfinteriana neurógene. Desarrolla un cuadro depresivo reactivo.

Actualmente presenta un cuadro de disfunción esfinteriana fecal y urinaria evaluado por Urología, Cirugía General y U. R. Suelo pélvico sin hallazgo de patología que lo justifique (Informe Neurocirugía 03/3/17).

Se ha realizado RM cerebral y de columna cervical que demuestra cambios de microangiopatia con pequeños focos gliótico-isquémicos crónicos a nivel frontopanetal bilateral subcortical. A nivel cervical presenta rectificación de la lordosis. C4-05 con osteofito posterolateral derecho con pinzamiento foraminal significativo; valorar raiz C5 derecha. C6-C7 con hernia discal dorsolateral derecha con posible repercusión radicular C7 derecha, C3.C4 y C5.C6 con cambios postquirúrgicos sin datos de recidiva herniaria. Uncortrosis derecha C3- C4 con pinzamiento foraminal leve. Sin mielopatía.

Estudiado en C. General de H. Cruces por incontinencia urinaria y fecal. La incontinencia urinaria ha mejorado parcialmente con medicación (Informe evolutivo 25/01/17). Incontinencia fecal con estudio Ecoendoscópico que pone de relieve un adelgazamiento del esfínter interno sin existir alteración de su morfología y que pudiera estar en relación a patología de inervación. Resto de canal anal normal (Informe evolutivo 07/02/17).

No se contempla su tratamiento quirúrgico de momento.

3.4. Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas Quirúrgico en el 2012 y 2014.

Tratamiento médico para incontinencia de orina con buena respuesta.

3.5. Limitaciones orgánicas y/o funcionales Cervicalgia, incontinencia urinaria parcial e incontinencia fecal con pérdida de heces y gases por lo que utiliza compresas de contención cuando está fuera de su casa.

3.6. Evaluación clínico-laboral Valorar EVI.' Dicho diagnóstico debe ser completado con el Informe del Doctor Prudencio de fecha 7 de abril de 2018, quien determina que el trabajador padece un ' Trastorno Depresivo Mayor, de severidad grave, sin síntomas psicóticos'. Dicho informe consta en autos aportado como doc. nº2 del ramo de prueba de la parte actora, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, debiendo destacarse a estos efectos: ' CONCLUSIONES PRIMERA.- EL CUADRO CLÍNICO: El funcionamiento mental de D. Benigno se encuadra dentro de los límites normales de acuerdo a su edad y condición, una vez descartada la existencia de indicios clínicos y testológicos de deterioro cognitivo.

Sin embargo, una vez realizadas las entrevistas clínicas y la exploración psicopatológica, así como analizadas las pruebas psiquiátricas y testológicas complementarias administradas, existen elementos objetivos suficientes como para afirmar que padece en la actualidad un cuadro agudo que cumple los criterios de la DSM-IV-TR para el diagnóstico, en Eje I, de 'Trastorno Depresivo Mayor, de severidad grave, sin síntomas psicóticos'.

Dicho cuadro clínico que sufre, actualmente, D. Benigno se caracteriza por: · · Alteración de las emociones: el interesado presenta un trastorno depresivo y de ansiedad de severidad grave de características reactivas a los severos síntomas fisicos derivados de las enfermedades que padece.

· ·Por otra, alteraciones de la conducta: la tendencia a la impulsividad motora por parte del informado le han otorgado capacidad para realizar actos sin reflexionar, entre ellos, materializar su ideación autolítica.

Este trastorno merma de limera importante su vida de relación familiar, social, laboral y de ocio.

SEGUNDA.- CARÁCTER REACTIVO DEL TRASTORNO: Las características de las circunstancias previas a la aparición del cuadro clínico y el contenido psicológico de los síntomas del trastorno psiquiátrico unen circunstancias y trastorno en una relación de causa y efecto. Dicho cuadro está derivado, en opinión de este firmante, de la situación de estrés sufrida por el entrevistado a raíz de las negativas consecuencias de las enfermedades que padece, quedando descartada la concurrencia de otras causales potenciales.

El análisis detallado de la personalidad de D. Benigno descarta una vulnerabilidad previa. Los datos a mi disposición permiten determinar que el trastorno no se hubiera presentado de no eXistir los factores estresantes.

TERCERA.- PRONÓSTICO DEL CUADRO: El pronóstico del trastorno psíquico que presenta D. Benigno es muy desfavorable ya que ha sido refractario a los tratamientos psicofarmacológicos prescritos (medicamentos antidepresivos y ansiolÍticos) y se halla mediatizado por los síntomas de sus secuelas físicas crónicas, incapacitantes y sin tratamiento específico.

Por esta razón, requiere, desde el área médica de la Psiquiatría, tratamientos muy especializados y prolongados que combinen las posibilidades psicoterápicas y psicofarmacológicas con el objetivo de evitar la recaída de su precario estado psíquico.

CUARTA.- FIABILIDAD DE LOS RESULTADOS: Existe certeza clínica objetiva suficiente como para considerar estos resultados como fiables. Los resultados de los instrumentos de medida psiquiátricos y psicológicos utilizados para detectar una posible simulación, sobresimulación de los síntomas descritos a lo largo de este Informe Pericial han resultado negativos.

ANEXO. DIAGNÓSTICO MULTIAXIAL, SEGÚN DSM-V Eje I: Trastorno clínico El cuadro clínico que sufre, actualmente, D. Benigno , denominado 'Trastorno Depresivo Mayor, de severidad grave, sin síntomas psicóticos' se caracteriza por: · · Alteración de las emociones: presenta un trastorno depresivo y de ansiedad de severidad grave de características reactivas a los síntomas fisicos derivados de las enfermedades que padece.

· ·Por otra, alteraciones de la conducta: la tendencia a la impulsividad motora por parte del informado, le han otorgado capacidad para realizar actos sin reflexionar, entre ellos, materializar una ideación autolítica.

Este trastorno merma de manera importante su vida de relación familiar, social laboral y de ocio.

Eje II: Trastornos de la personalidad; Retraso mental En la exploración psiquiátrica y en el estudio psicológico no han surgido elementos que justifiquen ningún tipo de diagnóstico.

Eje III: Enfermedades médicas Pluripatología de severidad grave.

Eje IV: Problemas psicosociales y ambientales En el ámbito personal de D. Benigno se han producido circunstancias adversas. Las numerosas y severas enfermedades orgánicas que padece son anteriores al trastorno y paralelos a su evolución desfavorable. El nexo existente entre las circunstancias y el trastorno y la ausencia de otros factores estresantes requiere la específica codificación, en Eje IV, de 'Problemas de salud'. No constan otros problemas psicosociales o ambientales.

Eje V: Evaluación de la actividad global El análisis de la capacidad de D. Benigno para mantener la actividad psicológica, social y laboral de la vida diaria en el período tratado indica, de acuerdo con los criterios de EEAG (Escala de Evaluación Global), un nivel de actividad global que no supera el código 50 de una puntuación máxima de 100.' 7º.-) Consta aportado como doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora, informe médico, de fecha 09/05/2018 del Hospital Cruces, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, debiendo destacar a estos efectos: ' En resumen y en la actualidad, presenta un cuadro de dolor cervical y braquial recurrente e impotencia funcional junto con disfunción esfinteriana fecal y urinaria de naturaleza neurógena. Estos datos se consideran lesiones irreversibles, muy limitantes para sobrellevar una vida normal (tanto en el aspecto laboral como en el ámbito personal para realizar actividades deportivas, de ocio, vida de relación, etc.) Sigue precisando pañales de incontinencia de día y de noche.' Añade en RECOMENDACIONES: ' No puede realizar esfuerzos no coger pesos no realizar aquellas maniobras que supongan una sobrecarga para el raquis y que puedan incidir en la aceleración del proceso degenerativo vertebral. No presenta en este momento patología neuroquirúrgica subsidiaria de tratamiento neuroquirúrgico. Creo que este paciente debe ser valorado por el Tribunal correspondiente ante el cuadro clínico que presenta' 8º.-) Consta aportado como doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte actora, informe pericial del doctor Carlos Ramón , cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, debiendo destacar a estos efectos: '7. CONCLUSIONES Por todo lo anteriormente expuesto tras las entrevistas, la revisión y estudio de la documentación aportada y la bibliografía consultada, estimamos: PRIMERA: Que a D. Benigno de 51 años de edad le fue reconocida el 24 de octubre de 2012 una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual como Ajustador / Troquelador derivada de enfermedad común por las dolencias que presentaba en aquel momento reflejadas en Dictamen Propuesta (11/10/12): 'Determinado el cuadro clínico residual: Cervicoartrosis C4-05. Hernia central C3-C4. Voluminosa hernia paracentral foraminal derecha en C5- C6 intervenida.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Prótesis cervical mecánica C5-C6, discreta hernia C3-C4. Cambios degenerativos. Alteración crónica intensa sobre segmento C5-C6 dcho y crónica y más moderada C8-D1 izq.

Y analizadas las secuelas y las tareas realizables por el titular... la calificación del trabajador como Incapacitado permanente en grado de TOTAL'.

Dicho cuadro clínico se ha visto modificado de forma notoria en los últimos años, presentando en la actualidad un agravamiento de las patologías que presentaba en su día. Como la aparición de otras nuevas tanto dentro de la esfera física como en la psíquica, que hacen que en la actualidad presente un cuadro clínico que ocasiona unas limitaciones muy severas e importante para la realización de cualquier actividad laboral y para gran parte de las AVD y de desarrollo personal. Como son: -- Afectación neurógena crónica en musculatura dependiente de la raíz C6 derecha.

- -Hernia discal cervical C3-C4.

- -Hernia discal C4-05 y C5-C6.

- -Espondilodiscartrosis con uncartrosis asociada cervical multinivel de causa degenerativa.

- -Hernia discal C6-C7.

- -Síndrome depresivo.

- -Cervicalgia persistente - -Disfunción detrusor esfinteriana y de esfínter anal neurógena.

- -Vejiga neurógena de neurona motora alta.

Patologías que ocasionan en D. Benigno unas limitaciones orgánicas y funcionales determinantes a la hora de poder ejercer cualquier actividad laboral y de la vida diaria. Presenta como Limitaciones orgánicas y funcionales: -- Imposibilidad para coger pesos ni realizar maniobras que supongan una sobrecarga del raquis.

- -Incontinencia urinaria.

- -Incontinencia fecal con pérdida de heces y gases.

- -Utilización de pañales tanto de día como de noche.

Limitaciones que, según ya hemos indicado en las consideraciones médico periciales, los diferentes facultativos que han atendido al solicitante han manifestado que provocan un menoscabo grave que imposibilita la realización normal de actividades tanto de la vida diaria como laborales, haciendo imposible realizar cualquier tarea o actividad laboral que exija un mínimo de dedicación, diligencia y atención, con dignidad y autoestima; exigencias indispensables en cualquier puesto de trabajo, no solo en el puesto de trabajo que venía realizando como Ajustador y Operador de maquina herramienta.

SEGUNDA: Que no podemos estar de acuerdo con el EVI, ni con la Dirección Provincial del INSS de Bizkaia y su Resolución de fecha 19 de mayo de 2017 en la que se deniega a D. Benigno la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta frente a la Incapacidad Permanente Total reconocida en su día. Ello en base a que puesto que, como ya hemos referido en las consideraciones anteriores, las patologías y secuelas que en su día dieron lugar al reconocimiento de la IPT se han visto agravadas hasta la actualidad: se han incrementado los dolores y las limitaciones orgánicas derivadas del cuadro clínico que presenta tanto en la esfera física como en la psíquica; por cierto esta última en ningún momento se ha mencionado ni tenido en cuenta en Informe Médico del INSS a pesar de precisar de seguimiento y tratamiento por el especialista en psiquiatría. Pautando tratamiento antidepresivo y psicoterapia de apoyo.

Diagnóstico, por el contrario, que si ha sido reconocido y quedado reflejado en el Informe de Valoración y Orientación remitido por la Diputación Foral de Bizkaia al reconocerle un grado de discapacidad y en el que se hace constar, entre los anteriores diagnósticos, el: 'Trastorno Depresivo recurrente'.

Entiende este Médico Perito que cualquier trabajo, por humilde y sencillo que sea, precisa de un desplazamiento hasta el mismo, bien a pie o en medio de transporte, y permanecer en el mismo, ora en sedestación ora en deambulación y debiendo con ello prestar una atención mínima en el desarrollo del mismo.

Cualquier actividad laboral podría devenir en un agravamiento de su enfermedad dado el carácter degenerativo y que afecta al sistema nervioso.

Pues bien, las patologías mencionadas y que presenta D. Benigno , provocan en él una afectación funcional incompatible con las exigencias tanto físicas como psíquicas que cualquier trabajo requiere. Sí para la buena ejecución del mismo se precisa de la profesionalidad exigible a cualquier trabajador y realizarlo con un mínimo de dignidad que se requiere.

Su sintomatología depresiva precisa de tratamiento con antidepresivos que producen efectos secundarios (somnolencia, abotargamiento, disminución de reflejos, etc. etc.) que agravan su situación y le impiden llevar una vida normal tanto en el terreno personal como en el laboral.

TERCERA: Por todo lo expuesto consideramos que las patologías que presenta y sus repercusiones funcionales derivadas de aquellas hacen que desde nuestro punto de vista médico pericial y dentro de una relación lesiones-tareas creamos no cumple los requisitos mínimos necesarios para realizar ninguna labor por simple que sea, con eficacia, rentabilidad empresarial y un mínimo de profesionalidad y dignidad, y ello sin sufrimiento por su parte.

No se trata simplemente de no poder realizar las tareas correspondientes a su trabajo habitual como Ajustador/Troquelador. Pues resulta evidente, sino las que cualquier las labores que otro puesto de trabajo requiere, aunque este sea sedentario.

CUARTA: Que debemos señalar que dicha valoración se debe exclusivamente al criterio de este Perito Médico, por la experiencia clínica adquirida tanto en Urgencias Médico-Quirúrgicas Generales y Traumatológicas, Ergonomía Laboral, Medicina Forense y VMDC. Dejando en última instancia el dictamen final al buen criterio y juicio de S Sª.' 9º.-) El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad común, al estar al corriente la empresa en el pago de las cotizaciones'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por DON Benigno contra el INSS, TGSS y MECANER SA, debo declarar y declaro que la demandante se encuentra afecta al grado de incapacidad permanente absoluta y en su consecuencia debo condenar y condeno al I.N.S.S. y la Tesorería General de la S.S. a que abone al demandante una pensión vitalicia consistente en el 100% de una base reguladora de 2.715,91€ con efectos al 01-04-2017, sin perjuicio de las revisiones que legalmente correspondan'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - Entidad Gestora codemandada -, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') , que fue impugnado por la - parte demandante -, DON Benigno .



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 24 de Septiembre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 25 de Septiembre, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación y Fallo del Recurso se deliberara el siguiente 16 de Octubre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha estimado la demanda que D. Benigno dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa MECANER, S.A. y ha revocado la Resolución administrativa que le mantuvo el grado de incapacidad permanente total declarada en 2012, y lo ha reconocido afecto de incapacidad permanente absoluta.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a .- ) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b .- ) Que el error sea evidente; c .- ) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d .- ) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e .- ) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿ como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos: a) la modificación del hecho probado tercero para incluir un nuevo inciso en el que conste el cuadro que aparece en el Informe de Lesionados Medulares del Hospital de Cruces de 19 de febrero de 2015 ¿ folios 221 y 222 de los autos -. Pretensión que no cabe estimar, dado que no es preciso que al relato de los hechos probados accedan todos los elementos probatorios aportados por las partes, sino tan solo los hechos que la juzgadora entiende se han acreditado. Por otra parte, tratándose de un expediente de revisión de grado, no es preciso indicar el estado del demandante en expedientes intermedios, siendo lo relevante el estado que presentaba al ser declarado afecto de IPT y el que presenta en la actualidad.

b) la modificación del hecho probado sexto para suprimir el apartado que transcribe el informe del perito Dr. Prudencio de 7 de abril de 2018, para fijar un hecho sexto que recoja solamente el Informe Médico de Síntesis de 27 de marzo de 2017. Pretensión que no se admite, ya que la juzgadora a quo entiende que el Informe de Valoración Médica ha de ser completado con algunas referencias contenidas en el informe pericial referido, tal como luego razona en la fundamentación jurídica.

c) finalmente, la supresión del hecho probado octavo, con base en el Informe del Servicio de Neurocirugía del Hospital de Cruces de 9 de mayo de 2018 ¿ folios 237 y 238 de los autos -. Pretensión que no se estima, dado que la instancia ha tenido en cuenta este Informe de Cruces y también otros, entre los que se hallan los de los peritos Dres. Prudencio Carlos Ramón .



SEGUNDO .- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social . La incapacidad permanente absoluta está definida como aquella que 'inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio' , lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986¿A. 7.587 -; de 23 de Febrero de 1.990 ¿A. 1.219-, entre otras).

Así, no cabe considerar que sólo se halle en esta situación de Incapacidad Permanente Absoluta quien presenta una inhabilidad e imposibilidad material para cualquier tarea, toda vez que cabe el desempeño de actividades de terapia ocupacional en el marco de los talleres protegidos previstos en el artículo 53 de la Ley 13/1.982, de 7 de Abril, sobre Integración Social de los Minusválidos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 1.988 ¿A. 14.658-), y que la realización de trabajos marginales por quien es beneficiario de una pensión de Incapacidad Permanente en este grado es permitida y considerada compatible en el artículo 141-2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por otra parte, ha de remarcarse que para el análisis de la concurrencia de este grado incapacitante no es posible considerar otras circunstancias, tales como las en ocasiones innegables dificultades que un trabajador pueda tener para encontrar empleo por su edad, falta de preparación específica, u otras razones, ya que esta específica medida protectora del Sistema de la Seguridad Social sólo se vincula a las disfunciones psíquico-físicas, motivadas por mermas de la salud del trabajador, todo ello sin perjuicio de que para el trabajador mayor de 55 años se haya arbitrado una especial y más amplia protección, cualificando expresamente la Incapacidad Permanente Total, mediante el incremento en un 20 por 100 de la misma, según se prevé en el desarrollo del artículo 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social , precisamente por la generalizada situación de grave dificultad para encontrar empleo.

En el caso que nos ocupa, el relato de Hechos Probados ha dejado claramente fijado el estado del trabajador demandante, que consiste básicamente en las siguientes dolencias: Hernia discal C3-C4, C4-C5 y C5-C6, con prótesis mecánica en todo el nivel; espondilodiscartrosis con uncartrosis cervical multinivel; disfunción detrusor esfinteriana y de esfínter anal neurógena; incontinencia urinaria parcial e incontinencia fecal con pérdida de heces y gases por lo que utiliza compresas de contención tanto de día como de noche; trastorno depresivo mayor, de severidad grave, sin síntomas psicóticos, con alteración de las emociones y de la conducta, con limitación importante su vida de relación familiar, social, laboral y de ocio y pronóstico desfavorable.

Por otra parte, al ser declarado afecto de incapacidad permanente total en el año 2012, el demandante presentaba el siguiente estado: cervicoartrosis C4-C5; hernia central C3-C4; voluminosa hernia paracentral foraminal derecha en C56 intervenida y prótesis cervical mecánica C5-C6; las secuelas neurológicas pueden determinar menor fuerza en bíceps y pronador redondo dcho, no evidentes en exploración física, así como a flexor largo 1º dedo y1º interóseo en menor medida; la prótesis disco cervical, limita para sobrecargas mecánico-posturales continuadas o exigentes .

Es claro, en opinión de la Sala, de un lado, que se ha producido una agravación relevante en el estado del trabajador demandante. De otro lado, que su actual estado impide al demandante realizar actividades laborales por cuenta ajena, incluso tales que no exijan un particular requerimiento físico. En efecto, el demandante presenta las dolencias y menoscabos antedichos, tanto físicos como psíquicos, sin que se adivine qué actividad laboral puede realizar con eficacia, profesionalidad y dignidad, dadas sus múltiples afectaciones.

En consecuencia, se aprecia que el demandante, en la situación descrita, carece de capacidad incluso para los trabajos conocidos como livianos o sedentarios.

De ahí que la Sentencia que así lo ha declarado no ha incurrido en la infracción que denuncia el INSS en su recurso por lo que, previa desestimación de éste, aquélla será íntegramente confirmada.



CUARTO .- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia de 28 de Mayo de 2018 del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao , en autos nº 574/17, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1809-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1809-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.