Sentencia SOCIAL Nº 2016/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1397/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02016/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2017 0001077
Equipo/usuario: GFM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001397 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000534 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Epifanio
ABOGADO/A: Mª INÉS ARGUELLO VÁZQUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA Nº 2016/18
En OVIEDO, a seis de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001397/2018, formalizado por la Letrado Dª. MARIA INES
ARGÜELLO VAZQUEZ, en nombre y representación de Epifanio , contra la sentencia número 85/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000534/2017,
seguidos a instancia de Epifanio frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE
ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Epifanio presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 85/2018, de fecha quince de marzo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandante Dº. Epifanio , nació el NUM000 de 1973 y se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de operador de grúa.

2º) Seguidas actuaciones administrativas de incapacidad permanente, se dictó resolución por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 14 de junio de 2017, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, acordando denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece el actor un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Formulada reclamación previa, fue desestimad por resolución de 16 de agosto de 2017.

3º) El demandante, que es diestro, presenta: Dolor crónico mixto no neuropático con base a tendinopatía crónica del extensor común de los dedos (MSI).

4º) Fue reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta de fecha 13 de junio de 2017.

5º) El demandante cesó en la prestación del trabajo con posterioridad a la emisión del dictamen- propuesta.

6º) La base reguladora de prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad común que deriva de las bases de cotización del periodo de 1-8-2011 a 30-4-2017 es de 2.085,54 euros.

El total de las bases de cotización del periodo comprendido entre el mes de mayo de 2015 y el mes de abril de 2017 asciende a total de 48.239,20 euros y del periodo del 08 de 2011 al abril de 2015 a 119.646,91 euros.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dº. Epifanio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones formuladas en la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Epifanio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada del actor formula recurso frente a la sentencia de instancia que desestima su demanda sobre incapacidad permanente total.

El recurso contiene un primer motivo de suplicación en el que al amparo del Art. 193 b) de la LJS solicita la supresión del inciso que figura en el hecho probado tercero donde consta que el demandante es diestro.

Alega al efecto basándose en el reportaje fotográfico obrante en autos, que su actividad laboral consiste en manejar un puente grúa para lo que debe utilizar con igual destreza e intensidad ambas extremidades de modo que el brazo izquierdo es igual de relevante en su trabajo que el derecho.

El motivo no resulta atendible por cuanto de un lado las fotografías, no son documentos en el sentido previsto por el Art. 193 b) y 94 de la LRJS, en relación con los Arts. 319, 324 de la LEC, así, las SSTS de 16 junio 2011 y 26 de noviembre de 2012, Rec. 786/2012 (entre otras), resuelven esta cuestión, antes polémica, estimando que tanto las fotografías (medio de reproducción de imágenes estáticas) como la grabación de audio y vídeo (reproducción dinámica de la imagen) no tienen naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados y de otro toda vez que el dato en cuestión no es controvertido de ahí que no proceda su eliminación, cosa distinta es que las alegaciones relativas a la utilización tanto de la mano derecha como de la izquierda en su trabajo, puedan ser tenidas en cuenta al analizar el motivo de censura jurídica.



SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal interesa que en el mismo hecho probado se diga en vez de dolor no neuropático, dolor no claramente neuropático, invocando para ello el informe del f. 62, pretensión revisoría que no resulta atendible pues lo que se pretende introducir son matices o puntualizaciones, y tal como ha indicado la jurisprudencia ( STS de 9-12-03), la modificación del relato de los hechos no se puede basar en dichas circunstancias.



TERCERO.- En el tercer motivo de error de hecho solicita que se modifique el hecho sexto donde consta que la base reguladora de prestaciones es de 2.085,54 euros y ello con el fin de que se diga allí que el total de las bases de cotización del periodo comprendido entre el mes de mayo de 2015 y el mes de abril de 2017 asciende a un total de 48.239,20 euros y del periodo del 8-2011 a abril de 2015 a 119.646,91 euros.

Alega al efecto que existe un error aritmético en las bases empleadas para el cálculo de la base reguladora habiendo aportado una hoja de cálculo con los datos extraídos de la Tesorería General de la Seguridad Social que no se corresponden con las empleadas por el INSS, modificación, que aunque fundamentada documentalmente, no debe ser admitida por no tener relevancia en orden a variar el signo del fallo, tal como luego se razonará.



CUARTO.- Por el cauce procesal del Art. 193 c) de la LJS se denuncia la infracción de los Arts. 193 y 194 de la LGSS alegando en primer lugar que no sólo ha sido tratado en la unidad del dolor como indica la sentencia sino que fue intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones de su lesión y que ha realizado rehabilitación en el SESPA y de forma privada y añade que en dicha unidad se expresa que se han agotado todos los recursos sin mejoría alguna e insistiendo en que en su trabajo de pórtico grúa debe utilizar con igual destreza e intensidad ambas extremidades superiores y añade que la ingesta de medicamentos opiáceos y coadyuvantes son incompatibles con el manejo de la grúa.

De otro lado aduce que las lesiones son permanentes, que la epicondilitis afecta a su trabajo al estar limitado para posturas forzadas y/o repetitivas del codo izquierdo y exigírsele mantener una especial atención en el manejo de la grúa estando tomando medicación que le produce somnolencia.

Finalmente sostiene que la epicondilitis no necesariamente tiene que tener afectación de terminaciones nerviosas por lo que el hecho de no tener afectación neuropática no es un elemento que debiera ser considerado en mayor medida por la juez de instancia, en cuanto a la discreta pérdida de fuerza que señala la sentencia aduce que las tareas son de destreza y habilidad al manejar repetidamente las palancas de la grúa en todas direcciones durante la jornada laboral y por último insiste en que en la medicación que toma consta como efectos adversos la conducción si experimenta mareos o somnolencia y la disminución de la capacidad mental y/o física para conducir un coche o utilizar maquinas si sienten somnolencia.



QUINTO.- La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo esencialmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos o patologías del trabajador, por cuanto son tales limitaciones, y no las enfermedades en sí, las que operan la restricción en la capacidad de ganancia que viene a protegerse a través del Art. 194.4 del TRLGSS. El propio Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente señalando que en la materia de que tratamos, el reconocimiento de un determinado grado de incapacidad permanente, no caben generalizaciones ni estandarizaciones, porque más que de análisis genérico de una determinada dolencia, debe estarse a las muy concretas limitaciones funcionales que una misma enfermedad puede tener en cada enfermo y trabajador ( STS de 27-1-2003, Rec. 2647/2002). Siendo meros criterios orientativos, aquellos a que se aluden en este procedimiento, en los que no cabe hablar de una identidad de dichos déficits funcionales, definitivos y objetivos, sino que en cada supuesto debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS de 9 de abril de 1992 y 2 de abril de 1994), de tal manera que el proceso de valoración de la incapacidad debe realizarse en función de los 'hechos singulares' del caso.

Lo anterior, no obstante, no se puede obviar aquella doctrina de esta Sala (SSTSJ- Asturias de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008) respecto de la virtualidad invalidante de las lesiones en codos y hombros y relativa a que en profesionales de oficio, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50% en la movilidad, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores, lo que no es el caso del actor, ya que la lesión afecta al miembro superior izquierdo no dominante y consta en el informe de síntesis (f. 51) con el que la juez ha formado su convicción, que la movilidad del brazo, codo, antebrazo y mano es correcta, la pronosupinación completa y no dolorosa y las maniobras diagnosticas de epicondilitis no provocan dolor, siendo discreta la perdida de fuerza y sin que se aprecien signos inflamatorios, permaneciendo indemne la extremidad derecha rectora de modo que la exploración es funcional, con lo que no cabe entender y, en consecuencia, habrá que concluir que tales deficiencias carecen de la trascendencia suficiente como para el desempeño regular de su oficio de operario de grúa. Cabe añadir aquí que si bien es cierto que esta actividad que conlleva la manipulación de cargas suspendidas exige mantener la atención y que en la medicación que aporta como prueba (f. 143 y 144) se dice que en 'algunos pacientes' se han comunicado mareos y somnolencia y que 'pueden' disminuir la capacidad para conducir un coche o utilizar maquinas, también lo es que no se ha acreditado que en el caso del actor los reflejos y la concentración se encuentren afectadas por la dolencia considerada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Epifanio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.