Sentencia SOCIAL Nº 2022/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1541/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02022/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0003521
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001541 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000565 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña María Milagros
ABOGADO/A: MIGUEL ANGEL IGLESIAS ORDOÑEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LIZATUR S.L.
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 2022/17
En OVIEDO, a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001541/2017, formalizado por el ABOGADO D. MIGUEL ANGEL
IGLESIAS ORDOÑEZ, en nombre y representación de María Milagros , contra la sentencia número 245/2017
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000565/2016,
seguidos a instancia de Dª María Milagros frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LIZATUR S.L., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo.
Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª María Milagros presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LIZATUR S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 245/2017, de fecha diecinueve de abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: quot;1º- La trabajadora nacida el NUM000 de 1954, afiliada a la Seguridad Social con el n. NUM001 , tiene como profesión habitual la de Gobernanta de hostelería. Desde el 9 de octubre de 2014 se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

2º- Se emitió Informe-propuesta que inicio al expediente en el que se dictó resolución el 01 de marzo de 2016 que le reconoció una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 29 de abril; interpuso la demanda el 30 de agosto.

3º- El equipo de valoración de incapacidades emitió dictamen propuesta, el cual consta en autos.

4º- Presenta gonartrosis bilateral y rotura antigua del manguito rotador derecho; se le colocó una prótesis total de rodilla izquierda en mayo de 2015. La exploración mostró marcha autónoma claudicante a expensas del miembro inferior izquierdo, rodilla izquierda deformada, con calor local, flexión 90º y extensión 0º.

5º- La base reguladora mensual es de 849,00€.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: quot;Que desestimo la demanda interpuesta por María Milagros contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOICAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LIZATUR S.L.

absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª María Milagros formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de julio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestima la pretensión deducida en la demanda de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio articula la actora de 62 años de edad un primer motivo de suplicación tendente por el cauce procesal adecuado del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a la revisión del relato histórico de la misma, en el que se solicita la modificación del ordinal tercero de los hechos declarados probados, para que la patología del hombro derecho que se consigna en el mismo consistente en rotura antigua del manguito rotador derecho sea sustituida por: 'omalgia derecha 2ª a rotura de manguito rotador (intervenida). Severa atrofia muscular global de la musculatura del hombro derecho. Tendinosis degenerativa. Tendinopatia del largo del bíceps.

Rotura completa del supraespinoso. Movilidad del hombro derecho que no pasa de 60º de antepulsion ni de abducción activa. Perdida de fuerza', pretensión revisoria que tiene su apoyo en los informes médicos de la medicina privada obrantes a los f. 74 a 76. que no puede prosperar, y ello porque como ya tuvo ocasión de señalar en resoluciones precedentes esta Sala, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en forma reiterada y constante, cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, ha venido declarando que en supuestos de informes médicos contradictorios (cualidad esta que, cuando menos, no puede negarse a la valoración de la situación de hecho de patologías descritas por las Comisiones de Evaluación en su informe), no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares que a los oficiales, cuando ambos ya fueron debidamente valorados por el Juez de instancia en uso de las facultades que el artículo 97.2 de LJS le confiere, frente a cuya valoración, más objetiva, desinteresada e imparcial no puede prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente, máxime cuando es jurisprudencia igualmente reiterada del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 24 de junio de 1998 ) la de que 'en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan solo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción' circunstancia esta última que no se estima ostente el informe pericial en cuestión, teniendo en cuenta además la mayor presunción de objetividad que cabe atribuir a los informes médicos de la sanidad pública, y por último, cuando es igualmente jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (sentencia de 3 de mayo de 1990 entre otras) la de que 'ha de respetarse, en principio, la apreciación de la prueba pericial realizada en la instancia, salvo que existan razones suficientes para considerar que tal apreciación es contraria a las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ', hoy art. 348, lo que por las razones precedentemente expuestas no sucede en el concreto supuesto de autos. En todo caso la secuela que se pretende añadir no tiene trascendencia en el sentido del fallo, como después se razonará, con lo que la modificación del relato de hechos probados carecería igualmente de virtualidad.



SEGUNDO -Por el cauce procesal del art 193 c) LRJS se denuncia la infracción del art.194-1 c) de LGSS que define la situación de incapacidad permanente absoluta alegando en síntesis que todos los informes médicos obrantes en las actuaciones ponen de manifiesto que se trata de dolencias en su conjunto graves e impeditivas que interfieren muy negativamente en la capacidad funcional de la trabajadora para el desempeño de cualquier tipo de actividad laboral por liviana o sedentaria que pudiera ser al presentara artrosis y rotura masiva del manguito rotador del hombro con limitación de movilidad e impotencia funcional del miembro superior derecho completa.



TERCERO- La incapacidad permanente absoluta consiste en aquella situación del trabajador que como consecuencia de las patologías que sufre le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El TS. ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

En el caso que nos ocupa la actora presenta gonartrosis bilateral y rotura antigua de manguito rotador derecho. Se le coloca una prótesis total de rodilla izquierda en mayo de 2015 y en la exploración consta: marcha autónoma, claudicante a expensas del miembro inferior izquierdo, rodilla izquierda deformada con calor local, flexión 90º y extensión 0º,cuadro clínico este que ello no le genera una repercusión funcional lo suficientemente relevante para incapacitarlo absolutamente para cualquier profesión u oficio, tal y como ha razonado la sentencia de instancia, pues partiendo de estos datos hay que concluir que no inhabilitan al actor para desarrollar tareas sedentarias que no requieran sobrecargas físicas en rodilla izquierda, bipedestación y deambulación prolongada sobre todo por terrenos irregulares a lo que cabe añadir en cuanto al hombro que es una dolencia antigua que data de 2013, que no consta tratamiento desde entonces en la sanidad publica y que en todo caso la limitación funcional alegada en el recurso no daría lugar a una incapacidad permanente absoluta.

En definitiva el cuadro clínico descrito no supone la anulación laboral de la demandante por lo que no siendo subsumible en el artículo 194-1 c) de la Ley General de la Seguridad Social , procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por María Milagros contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LLIZATUR S.L., sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600€), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.