Sentencia SOCIAL Nº 2024/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 400/2021 de 11 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 2024/21

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 11 de noviembre de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 400/21,interpuesto por DOÑA Amparocontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén de fecha 11 de noviembre de 2020 en Autos número 47/19 sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Amparo contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA; FUNDACIÓN SAMU; AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN; AL ALBA ESE GRANADA ALMERÍA SL; APROMPSI. ASOCIACIÓN PROVINCIAL PRO MINUSVÁLIDOS PSÍQUICOS DE JAÉN; CENTRO DE FORMACIÓN MARCOS BAILÓN S.L.; CELEMÍN & FORMACIÓN SL Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 47/19 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 11 de noviembre de 2020 que contenía el siguiente fallo:

'Desestimar la demanda formulada por doña Amparo la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, APROMPSI, Al Alba Ese Granada Almería,S.L., Fundación SAMU, Centro de Formación Marcos Bailón, S.L., FOGASA y Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra, a esta última ante su falta de legitimación pasiva'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- Doña Amparo, mayor de edad, con DNI. NUM000, vecina de Escañuela (Jaén), ha prestado servicios, como trabajadora fija discontinua, con categoría de Auxiliar Técnico Educativo, con jornada parcial de 25 horas/semana, percibiendo un salario mensual de 783,86 euros, por cuenta y bajo la dependencia de empresas adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, subrogándose cada empresa en la relación laboral que la actora mantenía con la anterior adjudicataria, durante los siguientes periodos y en virtud de los siguientes contratos de trabajo:

*Celemín & Formación, S.L.:

-día 10.09.2010 en virtud de contrato de trabajo temporal, obra o servicio, a tiempo parcial de 25 horas/semana hasta 22.06.2011, en el Centro Educativo CEIP Padre Rejas, de Jamilena (Jaén), como monitor escolar.

-día 12.09.2011 en virtud de contrato de trabajo temporal, obra o servicio, a tiempo parcial de 25 horas/semana hasta 22.06.2012, en el Centro Educativo CEIP Padre Rejas, de Jamilena (Jaén), como auxiliar no docente.

-desde 10.09.12 a 21.06.13, en el Centro Educativo CEIP Padre Rejas, de Jamilena (Jaén), en virtud de contrato de trabajo temporal, obra o servicio, a tiempo parcial de 25 horas/semana h.

Con fecha de 1.06.2013 se acuerda la conversión del contrato temporal en contrato indefinido para la realización de trabajos fijos discontinuos, categoría de monitor de necesidades especiales

-desde 10.09.13 a 23.06.14, en el Centro Educativo CEIP Padre Rejas, de Jamilena (Jaén).

-desde 10.09.14 a 22.06.15, en el Centro Educativo CEIP Padre Rejas, de Jamilena (Jaén).

*Aprompsi: desde 10.09.15 hasta 23.06.2016, en el Centro Educativo CEIP Padre Rejas, de Jamilena (Jaén).

*Fundación SAMU:

-día 12.09.2016, mismo centro de trabajo y jornada, categoría de auxiliar técnico educativo, hasta que, con fecha 30.09.2016 la actora solicita excedencia durante el curso escolar 2016/2017, que le es reconocida por la citada empresa Fundación SAMU, documentos unidos por diligencia de ordenación de 27.09.2020, donde consta una primera solicitud de 22.09.20, concesión empresarial el 23.09.16; solicitud actora de 15.02.17 de prórroga hasta 23.06.2017 y concesión empresarial de 1.03.2017.

-día 11.09.2017 hasta 22.06.2018, jornada de 25 horas semanales, en el centro Educativo CPR Valle de San Juan, de Ventas del Carrizal (Jaén).

*Empresa Al Alba Ese Granada Almería, S.L.:

-desde 10.09.2018 a 21.06.2019, en virtud de contrato de trabajo fijo discontinuo, a tiempo parcial, con jornada semanal de 25 horas, prestadas de lunes a viernes, de 9 a 14 horas, categoría de auxiliar técnico educativo, en el mismo centro Educativo CPR Valle de San Juan, de Ventas del Carrizal (Jaén).

-desde 10.09.2019 a 23.09.2019

*FUNDACIÓN SAMU: 24.09.19 a 14.10.19

*Centro de Formación Marcos Bailón, S.L.: desde 15.10.2019 a 21.10.2019

* Fundación SAMU: desde 22.10.19 hasta 7.01.2020

*Centro de Formación Marcos Bailón, S.L.: desde 8.01.2020 a 9.03.2020

* Fundación SAMU:

-10.03.2020 a 22.06.2020

-desde 15.09.2020, mantieniéndose en la actualidad.

Rige entre las partes el XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad, BOE de 9.10.2012, XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad BOE de 4.07.2019, que establece para el grupo IV, personal complementario auxiliar, auxiliar técnico de centros educativos, un sueldo bruto anual de 13.170,50 euros, para una jornada semanal de 32,5 horas.

2º.- La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, como entidad instrumental de la Administración de la Junta de Andalucía, en el marco de la planificación y la dirección de la Consejería competente en materia de educación, tiene como fines la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza, cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma.

La prestación del servicio de apoyo al alumnado con necesidades educativas especiales se ha realizado por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, conforme a lo establecido en la Orden de 18 de enero de 2006, Orden de 15 de enero de 2014, Orden de 4 de marzo de 2014 y Orden de 2 de junio de 2014, por la que se delega en los Gerentes Provinciales del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos las facultades que el ordenamiento jurídico atribuye al órgano de contratación para contratar en relación con los servicios complementarios para la atención del alumnado con necesidades educativas especiales en los centros públicos dependientes de la Consejería de Educación.

En el pliego de Prescripciones Administrativas del Expte. NUM001 se dispone en materia de subrogación del personal: ' A los efectos previstos en el artículo 130 de la LCSP, y en los correspondientes convenios colectivos sectoriales en relación con la subrogación del personal, se facilitará a los licitadores en el PCAP un anexo con la relación de las personas trabajadoras que estén prestando el servicio de apoyo y asistencia para alunado con necesidades educativas especiales en la actualidad en los centros objeto del presente contrato'

Y, en materia de ' Coordinación, Control, Supervisión e Información de la prestación del servicio, Seguimiento del Contrato', se dispone: 'La persona contratista aporta su propia dirección y gestión al contrato, siendo responsable de la organización del servicio, de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, en los términos del artículo 311 de la LCSP.

La persona contratista dispondrá, para la ejecución del contrato, de una estructura jerarquizada, que se precisará en el estudio organizativo del servicio (Doc.4 del programa de trabajo), que se hará responsable de impartir a sus trabajadores las correspondientes órdenes, criterios de realización del trabajo y directrices de cómo distribuirlo.

Es responsabilidad de la persona contratista y de sus delegados/as impartir todas las órdenes, criterios de realización del trabajo y directrices a sus trabajadores/as, siendo la Administración pública de todo ajena a estas relaciones laborales y absteniéndose, en todo caso, de incidir en las mismas. Corresponde asimismo al contratista, de forma exclusiva, la vigilancia del horario de trabajo de los trabajadores, las posibles licencias horarias o permisos o cualquier otra manifestación de las facultades del empleador. No obstante, es responsabilidad exclusiva del contratista, en la forma establecida en los pliegos, asegurar que el servicio quede convenientemente cubierto. (...)'.

3º.- El Pliego de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas esenciales en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén recoge como funciones propias de un Monitor de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales las siguientes:

a. Acompañamiento y atención en desplazamientos por el centro educativo dando el soporte necesario para el uso de las ayudas técnicas al desplazamiento que el alumnado precise o facilitando la supervisión de los desplazamientos autónomos, con ayuda parcial o no autónomos, en los recorridos inter clases, asistencias al cuarto de baño (facilitando la transferencia al inodoro, camilla u otros utensilios) procurando una adecuada relación con el resto de compañeros y compañeras.

b. Atención y acompañamiento en actividades de la vida diaria: aseo y limpieza, vestido y, salud y seguridad.

c. Acompañamiento y atención en recreos, entradas y salidas del centro educativo.

d. Favorecer el contacto entre el centro y la familia.

e. Colaborar en la elaboración y aplicación de las adaptaciones curriculares individualizadas

f. Participar en las reuniones donde se aborden temas relacionados con los alumnos con necesidades educativas especiales que atiende

g. Colaborar con el afianzamiento y desarrollo de las capacidades de los alumnos con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos, promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social.

h. desarrollar en general, todas aquellas responsabilidades no especificadas anteriormente y que estén incluidas o relacionadas con la responsabilidad básica del puesto y su profesión.

4º.- La prestación del servicio por parte de la actora se determinaba por la Dirección del Centro Educativo respectivo, dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de clausulas administrativas particulares de cada contrato público que otorgó el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales.

Equipo directivo escolar del que la actora no dependía laboralmente.

La actora presta servicios de lunes a viernes, de 9 a 14 horas.

La actora ha figurado de alta en las empresas identificadas en el hecho probado primero, quienes le abonaban el salario.

A partir del curso escolar 2013/2014, las distintas empresas procedían, al comienzo de cada curso escolar a realizar el llamamiento de la actora; así, la empresa Fundación SAMU, al comienzo del curso escolar 2016/2017, 2017/18 y 2019/20, realizaba a la actora el llamamiento como trabajadora fija discontinua; la empresa Al Alba, al comienzo del curso escolar 2018/19 y 2019/20, realizaba a la actora el llamamiento como trabajadora fija discontinua; la empresa Celemín Formación, al inicio del curso 2013/2014, 2014/2015, entre otros.

Todas las empresas para las que la actora ha prestado servicios han controlado la asistencia y horario prestado por la actora, así, SAMU llevaba un Parte de Ejecución del Servicio de Apoyo y Asistencia a Alumnos/as con necesidades educativas especiales, relativo al trabajo realizado por la actora, con control horario de la actora, con el visto bueno de la directora del centro educativo; la empresa Marcos Bailón llevaba un parte de firmas diario, 'Certificado de Horas de Servicio de Apoyo y Asistencia a alumnos con NEE', suscrito por la actora, con el visto bueno del director del centro ramo de prueba. La empresa Al Alba dispone de un sistema de fichaje electrónico diario, a través de la plataforma www.alalba- matinal.com

Con la misma finalidad de supervisión y control del trabajo prestado por la actora, todas las empresas para las que la actora ha prestado servicios han realizado un Registro de Visitas de Control, por persona dependiente de dichas empresas, la coordinadora del servicio en la provincia, que se desplazaba al centro escolar donde la actora prestaba servicios para evaluar los siguientes indicadores del trabajo realizado por la actora: uniformidad del personal, asistencia del personal, puntualidad del personal, participación en reuniones de seguimiento con tutores, participación en reuniones de seguimiento con familias, si cumple con el sistema de control de acceso y puntualidad ofertado por la empresa y si colabora en la aplicación de las adaptaciones curriculares individualizadas. Si se observaba alguna irregularidad se hacía constar, así como la medida para su subsanación. De la documental aportada se desprende la existencia de dos visitas de control al mes.

A esta misma coordinadora, Sra. Estibaliz, debía la actora solicitar los permisos, quien los concedía libremente, sin consulta ni con la Junta de Andalucía, ni con el colegio en cuestión, y, si era necesario, esta misma coordinadora mandada otro trabajador para sustituir a la actora. En concreto, a esta coordinadora la actora le solicitó traslado de centro de trabajo por proximidad a su domicilio.

La empresa Al Alba dio a la actora formación en las siguientes materias:

-'Primeros Auxilios' de 40 horas de duración, durante el curso escolar 2018-2019.

- 'Atención a las necesidades educativas especiales', de 40 horas de duración, durante el curso escolar 2018-2019.

- 'Alumnos TEA', de 100 horas de duración, durante el curso escolar 2018-2019.

-En materia de Prevención de Riesgos Laborales, 3.10.2018.

La actora no realizaba funciones educativas, sino auxiliares, tales como higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales.

El material específico de los Alumnos con necesidades educativas especiales, así, sillas de ruedas, camillas, grúas, andadores y diverso material escolar que usan los menores es del centro educativo.

La actora solicitaba de la empresa Marcos Bailén cuestiones relativas a su relación laboral, tales como copia de las nóminas.

5º.- El ámbito personal del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Junta de Andalucía incluye a todo el personal que, con relación jurídico laboral, preste sus servicios y perciba sus retribuciones con cargo a las dotaciones presupuestarias aprobadas para el personal laboral en el Estado de Gastos del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en el ámbito de la actividad propia de la Administración de la Junta de Andalucía, art.1 y 2 del citado Convenio.

El art.3 excluye de su aplicación al personal con contrato laboral que preste sus servicios en Empresas públicas, sea cual fuere la participación de la Junta de Andalucía en las mismas, así como al personal que preste sus servicios en empresas públicas o privadas cuando las mismas tengan suscrito contrato de obras o servicios con la Junta de Andalucía u Organismos Autónomos de ella dependientes, de acuerdo con la legislación estatal vigente en materia de contratos administrativos de las Administraciones Públicas, incluso en el caso de que las actividades de dicho personal se desarrollen en los locales de las unidades administrativas de la Junta de Andalucía.

6º.- Los trabajadores, con categoría profesional de Personal Técnico en Integración Social (PTIS) que prestan servicios para la Junta de Andalucía realizan una jornada semanal de 35 horas (32 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo en el centro, más 3 horas semanales para la preparación y organización de actividades y preparación profesional del trabajador).

7º.- la actora no ha prestado servicios los meses de julio y agosto.

8º.- La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén frente a las empresas Fundación SAMU, Aprompi, Celemín Formación y Al Alba Ese Granada Almería, S.L. el 27.12.18.

9º.- El día 27.12.2018, la actora presentó reclamación previa ante la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

10º.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 16.01.2019 y en ella la actora solicita: '(...) conceda considerar al reclamante como personal indefinido de esa administración con los derechos legalmente establecidos, y antigüedad desde el 10 de septiembre de 2010, y abonar la cantidades diferenciales entre los salarios percibidos y los que debió percibir según convenio del personal de la administración de la Junta de Andalucía, desde el inicio de la relación laboral por un importe de 127611,10 €, o subsidiariamente una anualidad anterior a la fecha de demanda (por un importe de 16476,47€ hasta la fecha de sentencia firme, más los intereses de mora correspondientes, (...)'.

Mediante escrito de 4.01.2020 la actora amplía su reclamación de cantidad a enero de 2020, ascendiendo el total reclamado a 34.900,74 euros. Aclara, asimismo, el suplico de su demanda en el sentido de: '(...) proceda al reconocimiento de la cesión ilegal desde el inicio del servicio (10.09.2010), con opción de incorporación a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía (...)'.

Mediante escrito de 3.09.2020 la actora amplía su reclamación de cantidad a agosto de 2020, ascendiendo el total reclamado a 44.366,97 euros, correspondientes al periodo diciembre de 2017 a agosto de 2020.

Las cantidades reclamadas se corresponden a jornada completa (y no a la que resulta proporcional a la jornada parcial prestada por la actora) y a la categoría de monitora de educación especial (hoy denominado Personal Técnico en Integración Social), conforme a las retribuciones del personal de la Junta de Andalucía'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario por la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía y por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se declare que ha existido cesión ilegal de trabajadores, lo que apoya en que su verdadera empleadora, desde el inicio de la relación laboral y a pesar de las sucesivas subrogaciones empresariales producidas, es la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. En base a dicha cesión ilegal, la trabajadora solicitaba su adscripción como personal indefinido de dicha Consejería, con los derechos legalmente establecidos, con antigüedad de 10 de septiembre de 2010. A esta acción acumulaba la actora en su demanda otra de reclamación de cantidad por las diferencias entre los salarios percibidos y los que debería haber percibido de aplicarle el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía desde el inicio de la relación laboral y, subsidiariamente, una anualidad anterior a la fecha de la demanda y hasta la fecha de sentencia firme, más los intereses de mora correspondientes. Al no estimarse la existencia de la cesión ilegal denunciada por la trabajadora, en la sentencia se desestima también la acción de cantidad aparejada a la misma.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se anulen las actuaciones, en base a una supuesta infracción de normas y/o garantías procesales en la instancia; así como al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193LJS, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que 'dicte en su día Sentencia por la que, con expresa estimación de los motivos aducidos:

a) Tenga por presentado en tiempo y forma Recurso de Suplicación.

b) Reponga los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse la infracción alegada en el Motivo Primero del Recurso, o subsidiariamente resuelva esa Ilma. Sala, por economía procesal, revocando la sentencia de instancia y estimando la pretensión de esta parte en cuanto a conceder que se ha producido cesión ilegal de la trabajadora desde el inicio de la prestación del servicio el 10/09/2010, en la que el empresario real es la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con adscripción como Personal Laboral indefinido no fijo continuo a tiempo completo a la misma y categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social (antes Monitor de educación especial). Así mismo, condene a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía a abonar las diferencias salariales entre lo percibido y lo que debió percibir desde diciembre de 2017 a agosto de 2020 por un importe de 44.366Ž97 €., más el 10% del interés anual, que a fecha de vista oral correspondería la suma de 5.954Ž17 €, o subsidiariamente la adscripción a la Consejería de Educación con otro carácter laboral (indefinido a tiempo parcial o fijo discontinuo) y abonar las cantidades por diferencias salariales proporcionales.

c) Estime la Adición, supresión y/o Modificación de Hechos Declarados Probados alegados en el Motivo Segundo de este Recurso'.

La Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía y por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación han impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En primer lugar, se aduce en el recurso que la sentencia de instancia habría incurrido en un vicio de nulidad de los previstos en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En concreto se dice que habría infringido el artículo 24 de la Constitución Española, en concurrencia con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 218, 317 y 319 de LEC. La infracción de dichos preceptos se pone en relación con la del art. 132 de la Ley Orgánica de Educación 6/2006 de 3 de mayo, y el art. 74 del Decreto 328/2010, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de las escuelas infantiles de segundo grado, de los colegios de educación primaria, de los colegios de educación infantil y primaria, y de los centros públicos específicos de educación especial.

Pues bien, el artículo 24 CE garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva. Los artículos 97.2LRJS y 218 LEC se refieren a la forma que deben tener las sentencias, el primero, en el ámbito laboral y, el segundo, con carácter general, las cuales deben ser exhaustivas y congruentes. Por lo que se refiere a los artículos 317 y 319 de la LEC regulan el concepto de documento público y su valor probatorio.

Por otro lado, el artículo 132 L.O 6/2006 regula las competencias del Director o Directora de los centros educativos. Por su parte, el Decreto 328/2010 regula las competencias de la Secretaria de los centros a los que se refiere.

En el recurso se imputa a la sentencia de instancia falta de congruencia por varios motivos. En primer lugar, por no haber otorgado la juzgadora a quo a los documentos 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, 5.5, 5.6, 5.7, 5.8, 5.9, 5.10, 5.11, 5.12 y 5.13 aportados por la misma valor de documento público y, por ende, no haberlos valorado conforme al art. 319LEC.

También, se dice que la sentencia sería incongruente por cuanto estima la falta de legitimación pasiva de la Agencia Pública de Educación y formación; por atribuir carácter meramente asistencial o auxiliar a las funciones realizadas por la trabajadora por el hecho de no ser personal docente; así como por no pronunciarse sobre algunas de las cuestiones planteadas en la demanda, en concreto y en síntesis, el fraude en la contratación temporal de la trabajadora, que implicaría que la misma sería una trabajadora indefinida a tiempo completo y, subsidiariamente, a tiempo parcial.

Pues bien, el art. 193 a) de la LRJS tiene por finalidad la denuncia de irregularidades en la tramitación del procedimiento, las cuales han de ser especialmente cualificadas, puesto que la consecuencia derivable de su estimación es la declaración de nulidad de las actuaciones, razón por la cual se hacen exigibles, tanto legal, como jurisprudencialmente, la cumplimentación de varios requisitos, los cuales se pueden sintetizar en tres puntos:

a).- La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, entendida en sentido amplio, alcanzando a la vulneración de los principios recogidos en el art. 24 de la CE, si bien, como se indica en la sentencia del TC 124/1994, para que exista infracción del indicado precepto, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

b).- La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquella ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida esta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.

c).- Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma.

Según el Tribunal Constitucional en Sentencia 9/1997, de 14 enero (RTC 19979) (con cita de SSTC 154/1991 [RTC 1991154], 366/1993 [RTC 1993366] y 18/1995 [RTC 199518] entre otras), ha señalado 'que la indefensión prohibida por el artículo 24.1CE no nace de la simple infracción de los órganos judiciales de las reglas procesales, sino que es necesario que tenga una significación material y que produzca un efectivo y real menoscabo o limitación del derecho de defensa como consecuencia directa de la acción u omisión de los órganos judiciales'.

Pero la nulidad de actuaciones ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda que 'l a nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada.'

En el caso que ahora, aplicando esta doctrina jurisprudencial, procede la desestimación de este primer motivo del recurso. Ciertamente, la Magistrada a quo no ha otorgado a los certificados emitidos por el Secretario de los centros educativos en los que ha venido prestando servicios la trabajadora recurrente, los cuales llevan el visto bueno de los Directores correspondientes, el valor de documento público del art. 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Compartimos con la parte recurrente el argumento de que este tipo de documentos merece el calificativo de documento público del artículo 317.5LEC, el cual se refiere como documentos públicos a los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones. Y es que, según el articulo 74 del Decreto 328/2010, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de las escuelas infantiles de segundo ciclo, de los colegios de educación primaria, de los colegios de educación infantil y primaria, y de los centros públicos específicos de educación especial, entre las competencias de la secretaría de este tipo de centros se hallan las de dar fe de los acuerdos que se adopten por los órganos colegiados de gobierno de aquellos y la de expedir, con el vito bueno de la dirección, las certificaciones que soliciten las autoridades y las personas interesadas. El artículo 319LEC establece que este tipo de documentos 'harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella'.

Ahora bien, aunque todo lo anterior sea cierto, estamos ante un defecto en materia de valoración de la prueba que es perfectamente denunciable por la vía de la revisión de los hechos probados, posibilidad de la que efectivamente ha hecho uso la parte recurrente. Acordar la nulidad de la sentencia es una opción que debe evitarse siempre que pueda hacerse sin provocar indefensión a las partes, para de este modo evitar dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento. En este caso nos encontramos con una sentencia que, una vez revisados los hechos probados en los términos solicitados en el recurso, aunque sea de forma parcial, nos permite realizar un pronunciamiento sobre el fondo de la litis en toda su extensión, por lo que la nulidad de la sentencia por esta causa no puede prosperar.

Tampoco procede declarar nula la sentencia por los demás vicios que se le atribuyen en el recurso. En cuanto a la legitimación pasiva de la Agencia demandada es cuestión de fondo que ha de analizarse por la vía de la censura jurídica. Lo mismo cabe decir respecto del argumento relativo al carácter educativo o asistencial de las funciones realizadas por la actora y al posible fraude en la contratación temporal de la actora que llevaría a reconocerle el carácter a la misma de indefinida-no fija (a tiempo completo o a tiempo parcial).

Por lo tanto, como consecuencia de todo lo anterior, desestimamos este primer motivo del recurso.

TERCERO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicitada en el recurso, hemos de partir de la doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en esta materia, que cabe encontrar resumida, entre otras, en las sentencias de fecha 31 de marzo de 2016 (RJ 2016, 2223) [ROJ: STS 1921/2016], 23 de noviembre de 2016 (RJ 2016, 5871) [ROJ: STS 5711/2016] y 28 de febrero de 2019 (RJ 2019, 1661) [ROJ: STS 1554/2019]. Según esta doctrina, el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos o pericial que demuestre patentemente el error de hecho. Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

Pues bien, la parte recurrente interesa en su recurso lo siguiente:

1.-Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo primero, para el que propone la siguiente redacción: '11º.-El equipo Directivo (Director, Jefa de Estudios y Secretaria), junto con el Tutor, el Equipo de Orientación (PT, AL, Orientador, Médico), y los maestros especialistas, son los encargados de dirigir y coordinar en exclusiva las funciones de la actora como PTIS (Personal Técnico de Integración Social) (doc. 5.2 y 5.13 actora).

El Centro educativo es el encargado de establecer el horario laboral de la actora como PTIS (Profesión al Técnico de Integración Social), ajustándose éste a las necesidades del propio Centro y del alumnado con N.E.E.(doc. 5.2 y 5.12 actora).

El control del cumplimento del horario de la jornada laboral de la actora como PTIS (Personal Técnico de Integración Social), es llevado a cabo por el centro a través del Acta de Asistencia Horaria (registro diario de firmas de entrada y salida de todo el personal). Siendo dichas partes custodiados y supervisados por el Secretario, el cual realiza el control de absentismo del PTIS (doc. 5.2 y 5.9 actora).

El Centro es el que sufraga y facilita todos los recursos materiales que emplea la actora como PTIS (Personal Técnico de Integración Social), para el desarrollo de sus funciones en el trabajo diario con el alumnado con necesidades educativas especiales (nee), usando fondos públicos provenientes de la Delegación Territorial de Educación en Málaga, así como de la Consejería de Educación, adscrita a la Junta de Andalucía (doc. 5.3 y 5.10 actora).

La trabajadora está registrada dentro del Programa Oficial Séneca de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, como monitora de NEE del Centro (según la normativa vigente denominado PTIS) (doc. 5.4 y 5.11 actora).

La actora realiza las siguientes funciones en el centro:

-Recibir al alumnado con necesidades educativas especiales, desde su llegada al Centro y acompañarlo por las distintas dependencias, a fin de mantener un nivel de funcionalidad e interacción social y educativa adecuados en el Centro.

- Atención y colaboración en vigilancia de recreos, clase, entradas y salidas, acompañamiento en actividades complementarias y extraescolares del alumnado con necesidades educativas especiales.

- Atención en actividades de la vida diaria, instruir y atender al alumnado en conductas sociales, comportamientos, auto-alimentación, salud y seguridad, hábitos de higiene, vestido y aseo persona cuando el alumno lo requiera.

- Atender bajo la supervisión del profesorado especialista, la realización de actividades escolares realizadas por el alumnado con necesidades educativas especiales en las distintas dependencias del Centro.

- Colaborar con la supervisión del profesorado en las relaciones Centro-Familia.

-Integración en el Equipo de Orientación para colaborar con tutores y resto de profesorado en el apoyo y la comprensión de las materias impartidas, en las adaptaciones curriculares y en la elaboración y utilización de material didáctico del alumnado con necesidades educativas especiales.

-Colaborar en el desarrollo de las capacidades del alumnado con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social (Doc. 5.8 actora)

Participa en el proceso de enseñanza-aprendizaje del alumnado con necesidades educativas especiales, manteniendo continuas reuniones: con la familia y con los distintos miembros del Equipo Docente del Centro (maestros de PT y AL, Orientadores, Médicos, Tutores, maestros Especialistas, Equipo de Monitores...), con el fin de llevar a cabo la programación establecida (objetivos, contenidos, metodología, actividades, recursos materiales) (doc. 5.6 actora).Lo funda en los certificados aportados por la actora, grupo de pruebas nº 5 -5.1, 5.2, 5.3, 5.4, 5.5, 5.6, 5.7, 5.8, 5.9, 5.10, 5.11, 5.12, 5.13-, Certificados de los Secretarios y VºBº de los directores del CEIP Padre Rejas y CPR Valle de San Juan.

Pues bien, considera esta Sala que este motivo debe prosperar. Y es que, consideramos que dichos certificados serían subsumibles en el artículo 317.5LEC, el cual se refiere como documentos públicos a los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones. Según el articulo 74 del Decreto 328/2010, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de las escuelas infantiles de segundo ciclo, de los colegios de educación primaria, de los colegios de educación infantil y primaria, y de los centros públicos específicos de educación especial, entre las competencias de la secretaría de este tipo de centros se hallan las de dar fe de los acuerdos que se adopten por los órganos colegiados de gobierno de aquellos y la de expedir, con el vito bueno de la dirección, las certificaciones que soliciten las autoridades y las personas interesadas. La valoración de la prueba no supone solamente un ejercicio de verificación perceptiva o sensorial, sino el cumplimiento de una serie de normas jurídicas relativas tanto a la actividad probatoria, como a los criterios de valoración legalmente tasados y, respecto de los documentos públicos del art. 317LEC, el artículo 319LEC señala que este tipo de documentos 'harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella'.La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. En este caso, no compartimos la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada a quo, no conteniéndose en la sentencia una motivación relativa a dicha cuestión que justifique mantener el criterio de la juzgadora frente al valor probatorio que entendemos corresponde otorgar a dichas certificaciones. Y es que, en primer lugar, se contiene la siguiente expresión en el hecho probado cuarto de la sentencia: ' Equipo directivo escolar del que la actora no dependía laboralmente'. Pues bien, esta expresión viene a introducir en el relato histórico de la sentencia un juicio de valor, que, además, constituye un hecho negativo. Su ubicación debe ser, en su caso, la fundamentación jurídica de la sentencia, no entre los hechos probados. Además, dicha expresión entraría en contradicción con el contenido de este mismo ordinal cuarto que comienza diciendo que la prestación del servicio por la actora se determina por la Dirección del Centro Educativo respectivo, aunque añada que lo es dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de los respectivos contratos administrativos. Por eso, aunque no se pide expresamente en el recurso, esta expresión se tendrá por no puesta.

En cuanto al resto del hecho probado, no habiéndose solicitado su supresión queda redactado en los términos que contiene la sentencia, pues sí refleja algunos datos fácticos, sin perjuicio de la valoración que de los mismos se haga en la fundamentación jurídica dedicada a resolver la censura jurídica formulada en el recurso.

Por lo tanto, repetimos, el motivo debe ser estimado, en los términos solicitados en el recurso y, además, tendremos por no puesta la citada expresión contenida en el párrafo segundo del ordinal cuarto.

2.-Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo segundo, para el que propone la siguiente redacción: '12º.-En BOJA de 27 de diciembre de 2016 se publica el informe de fiscalización de regularidad del Ente Público Andaluz de Infraestructura y Servicios Educativos y Seguimiento de Recomendaciones del año 2013, se establece que: para Monitores de contratación de los servicios de asistencia escolar al alumnado con necesidades especiales -educación especial e interpretación de lenguaje de signos- y de apoyo administrativo a la gestión académica y económica, figura a extinguir en el futuro se integrará en la oferta pública de empleo de la Consejería'.Lo funda en la página 8 del documento 22 de la actora.

Se rechaza esta modificación propuesta, porque uno de los requisitos de toda pretensión revisoria es que la modificación o adición que se pretenda sea trascendente a los efectos del fallo, por lo que ha de rechazarse de plano si resulta inocua al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva (entre las recientes, SSTS 08/03/16 -rco 82/15 (RJ 2016, 2082) -; 18/10/16 -rco 244/15 (RJ 2016, 5413) -; y 14/03/17 -rco 299/14 (RJ 2017, 1795) -). La finalidad del recurso no puede ser el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato fáctico de la sentencia, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

3.-Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo tercero, para el que propone la siguiente redacción: '13º.-Consta informe de la Inspección de Trabajo de enero de 2018 contra Celemín & Formación SL, donde contestando a la denuncia de varias trabajadoras, comparte el criterio de la Sala del TSJ Málaga en cuanto a la consideración de cesión ilegal del colectivo de profesionales que atienden al alumnado de necesidades educativas especiales y que la contratación de este servicio debe ser con carácter indefinido a tiempo parcial por ser una actividad que se realiza en fechas ciertas Art. 16ETy no cumplirse correctamente el convenio colectivo de aplicación'.Lo funda en el Doc. 16 de la actora. Pág. 3 de la prueba párrafos 5, 6, 7 y 8; Pag. 4 de la prueba, párrafos 2, 3 y 4 Informe ITSS.

Desestimamos este motivo por la misma causa que el anterior.

4.-Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo cuarto, para el que propone la siguiente redacción: '14º.-Existen PTIS (Personal Técnico de Integración Social) como Personal Laboral en otros centro público educativos de la provincia de Jaén'.Lo funda en el documento 9 de la actora, RPT de centros públicos educativos.

Igualmente, este motivo debe decaer por falta de interés para modificar el sentido del fallo de esta litis.

5.-Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo quinto, para el que propone la siguiente redacción: '15º.-El salario mensual de los Monitores de Educación Especial (actualmente denominados Personal Técnico de Integración Social) (grupo III) del VI CC del Personal laboral de la Junta de Andalucía para 2020 es de 2.009Ž48 €/mes (SB.-757Ž48 € Compl Categoría.-428Ž46 € Compl Puesto.- 246Ž77 € anual, Plus Convenio.- 274Ž85 € PPE-ADIC- 301Ž92 €) más complemento antigüedad de 34Ž65 por trienio más Compl Productividad. - 339 Ž72 € anual; y el horario del mismo es de 30 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo y con los alumnos más 3Ž3 horas en función de las necesidades relacionadas con la actividad, según establece el Jefe de servicio del personal no docente de la Dirección General de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía'.Lo funda en el doc. Nº 12 de la actora, aclaración jornada del personal laboral JA, y doc. Nº 14 de la actora, nómina PTIS y tablas retributivas Personal Laboral JA.

La redacción propuesta responde a los documentos que se invocan y es necesaria a efectos de poder resolver la acción de reclamación de cantidad formulada en demanda para el caso de que prospere la acción de cesión ilegal, por lo que se estima la revisión propuesta.

6.-Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo sexto, para el que propone la siguiente redacción: '16º.-Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MICROORDENADORES COMPACTOS DE PANTALLA TÁCTIL PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIALES Y MICROCOPIADORAS PARA CENTROS PÚBLICOS DEPENDIENTES DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN. EXPEDIENTE NUM002. (documento nº 7 de la actora)

Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MATERIAL ESPECÍFICO PARA AYUDAS TÉCNICAS PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIFICAS DERIVADAS DE DISCAPACIDAD. EXPEDIENTE NUM003, por un valor de 1.295.169Ž30 € para la distribución en todos los centros educativos de Andalucía. (documento nº 8 de la actora)'.

Lo funda en las pruebas nº 7 y 8 de la actora, Pliego de Cláusulas Administrativas.

Ningún interés tiene tampoco esta última adición pretendida, por lo que la desestimamos.

CUARTO.-Se interpone recurso de suplicación también al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sólo para el caso de que no se estimase el motivo primero de nulidad, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del art 43 ET (en relación con el 1.2 ET) y la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 4941/2016 de 26 de octubre, STS 362/2020 de 19 mayo (rcud 2494/2017); STS 27/01/2011), en relación con los artículos 27.2, 50, 113.4, 116.2, 117.1125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, art 52 Estatuto de Autonomía de Andalucía, art. 41 Ley 3/2004 de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras, art 11 Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad de la Educación, Ley de Educación General (LOMCE), La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE)(capítulo I arts. 71, 72, 73, 74 112.3, capítulo II y IV), art 9 Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía(entre otros el art. 18 y disposiciones adicionales tercera y novena) y art. 29ET.

La parte recurrente realiza bajo este motivo un amplio y enrevesado alegato que termina con la petición de que se revoque la sentencia de instancia y se declare a la demandante personal laboral indefinido no fijo a tiempo completo, con la categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social (antes Monitor de educación especial) y antigüedad desde el 10-9-2010 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía; y ello por aplicación del art. 43ET. De forma muy sintética, pero centrándonos en lo realmente relevante a los efectos pretendidos, lo que el recurso sostiene es que la demandante sí ha sido, durante todo el tiempo que ha durado la relación laboral objeto de este proceso, sometida a una cesión ilegal, por cuanto la verdadera empleadora habría sido la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y no las sucesivas empresas concesionarias del servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales que formalmente han ido contratando a aquella.

Comenzaremos haciendo constar que el monitor de educación -hoy personal técnico de integración social, es un personal especializado en la atención al alumnado que presenta necesidades educativas especiales, es decir, aquel que requiera, por un periodo de su escolarización o a lo largo de toda ella, determinados apoyos y atenciones educativas específicas derivadas de discapacidad o trastornos graves de conducta ( artículo 73 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación).

Por otro lado, la Consejería demandada es la titular de los centros públicos docentes en los que la demandante ha venido prestando sus servicios y, de acuerdo con el artículo 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, debe dotar a los mismos de los recursos humanos y materiales que posibiliten el ejercicio.

La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación -sucesora del Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos- es una Entidad de Derecho Público de las previstas en el artículo 6.1 b) de la Ley 6/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, adscrita a la Consejería demandada, con personalidad jurídica y patrimonio propios, y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, que son la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma.

Dicho lo anterior, el principal precepto a tener en cuenta para resolver esta litis es el contenido en el apartado 2 del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, el cual define la cesión ilegal en los siguientes términos: ' En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.'

El Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia núm. 539/2021 de 18 mayo, señala que: ' Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ETy no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ETy no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET- y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente'.

El Tribunal Supremo con reiteración (sentencia de 2/1/2018[sic] (RJ 2019, 380) R.3784/2016) ha mantenido que: '...Para que exista cesión ilegal, en términos del art. 43ET, ha de darse la coordinación de tres negocios: '1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal' ( STS/4ª de 12 julio 2017 (RJ 2017, 4147) -rec. 278 /2016 -).

Ahora bien, para la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 octubre 2016 -rcud. 2913/14 -)'.

En el supuesto que ahora nos ocupa, una vez modificado el relato histórico de la sentencia en los términos arriba expuestos, esta Sala no alberga dudas de que la actora ha sido efectivamente objeto del prestamismo laboral que nuestro ordenamiento jurídico veda en la normativa y en la jurisprudencia señaladas más arriba.

Resulta que ha sido el equipo Directivo (Director, Jefa de Estudios y Secretaria), junto con el Tutor, el Equipo de Orientación (PT, AL, Orientador, Médico), y los maestros especialistas, los encargados de dirigir y coordinar en exclusiva las funciones de la actora como Personal Técnico de Integración Social. Por otro lado, el propio Centro educativo es el encargado de establecer el horario laboral de la actora como PTIS (Profesión al Técnico de Integración Social), ajustándose éste a las necesidades del propio Centro y del alumnado con N.E.E; así como el encargado de controlar su cumplimento. Pero es que, además, es el Centro el que sufraga y facilita todos los recursos materiales que emplea la actora, usando fondos públicos provenientes de la Junta de Andalucía. De hecho, la juzgadora a quo ha dado por acreditado que el material específico de los alumnos con necesidades educativas especiales, tales como sillas de ruedas, camillas, grúas, andadores y diverso material escolar que usan estos menores, procede del propio centro educativo.

Por lo tanto, la actora ha sido cedida de forma ilegal por las empresas que formalmente la contrataban para prestar servicios efectivos bajo el poder de dirección y organización de la Agencia codemandada y por cuenta de la misma. En efecto, no consta que las distintas empresas concesionarias del servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales hayan puesto en juego en la ejecución de los contratos suscritos con la actora su patrimonio o medios materiales ni su propia organización. Y tampoco se deriva de los actuales hechos probados, que las empresas que formalmente contrataban a la recurrente hayan dirigido, controlado o coordinado el desarrollo de las tareas que realizaba la misma. Estas funciones de dirección, supervisión y coordinación respecto del trabajo desarrollado por la demandante las ha venido realizando el personal del propio centro.

Calificamos, pues, de cesión ilegal, la situación vivida por la trabajadora, sin que para tal calificación sean óbice suficiente la serie de actividades formales poco significativas realizadas por las codemandadas a las que se refieren los hechos probados de la sentencia de instancia, consistentes en haber dado de alta a la trabajadora en la Seguridad Social y haberla llamado formalmente al inicio de cada curso escolar, el pago de las nóminas a la misma, el haber impartido algún curso de formación, el supuesto control del horario cumplido por la actora, el proveer las sustituciones, que sea quien da los permisos, licencias o vacaciones, que necesariamente han de coincidir con las del curso escolar, ni tampoco el hecho de que se nombre a una coordinadora provincial que visitara el regularmente el centro donde la actora trabajaba para realizar, en realidad, tareas de verificación del cumplimiento de la contrata, sin impartir a la demandante habitualmente ordenes o instrucciones de las mismas. Entendemos que se trataba de aparentar un control que, en realidad, era meramente formal, al no constar que se realizara un seguimiento continuado del trabajo de la actora, ejerciendo las auténticas competencias directivas en el marco de esta prestación de servicios la Dirección del propio centro educativo.

Por lo tanto, la demandante ha sido ilegalmente cedida por parte de las distintas empresas empleadoras a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, actuando como intermediaria la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación. Aquella es quien se beneficia del trabajo de la actora y se aprovecha de un ahorro de gastos salariales, al ser notoriamente más elevados los que habría que satisfacer la Consejería de ser de aplicación el Convenio Colectivo del personal al servicio de la administración de la Junta de Andalucía al personal, equivalente en función de las tareas que ha quedado acreditado que realiza la actora.

En este mismo sentido se ha pronunciado este Tribunal Superior de Justicia, Sala de Málaga, por ejemplo en Sentencia núm. 1910/2020 de 18 noviembre, resolviendo un caso que en lo esencial es igual que el que es objeto de este recurso, explicándose en dicha sentencia que 'la Sala es consciente de que esta conclusión es distinta a la alcanzada en las sentencias de 22 de septiembre de 2016 , dictada en el Rollo de Suplicación 1003/2016, de 7 de octubre de 2016 , dictada en el Rollo de Suplicación 899/2016 , y de 23 de noviembre de 2016 , dictada en el Rollo de Suplicación 1636/2016 , pero, después de un estudio más minucioso de las circunstancias que concurren en las contrataciones llevadas a cabo por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, considera procedente rectificar el criterio establecido en las mismas.'

También este Tribunal, en este caso, esta misma Sala de Granada en Sentencia núm. 1812/2020 de 16 julio, ha declarado la existencia de cesión ilegal respecto de una trabajadora en situación equiparable a la de la recurrente en los presentes autos, indicando que la contrata administrativa del servicio de asistencia escolar a los alumnos con necesidades educativas especiales, en la que la empresa adjudicataria no aporta medios de producción propios ni ejerce como empresaria, limitándose a realizar una serie de actividades poco significativas como el alta en la Seguridad Social, el pago de las nóminas, el control y planificación de riesgos laborales o la provisión de las sustituciones, equivale a una situación de cesión ilegal. En el mismo sentido, la Sentencia núm. 713/2018 de 22 marzo de esta Sala de Granada.

Por todo lo cual, se estima este motivo y dada la adelantada opción ejercitada por la actora, se declara que la misma tiene el derecho a ostentar la condición de indefinida no fija en la Consejería codemandada, con la categoría profesional de Personal Técnico en Integración Social, a jornada completa y antigüedad del 10-9-2010, categoría profesional de Personal Técnico en Integración Social, centro de trabajo en el Centro Educativo CEIP Santa Lucia, sito en la localidad de Frailes (Jaén) y Convenio Colectivo de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la administración de la Junta de Andalucía ( art. 12.4 y 15.3ET).

QUINTO.-Se alega igualmente en el recurso que incurre la sentencia recurrida en infracción de los artículos 3.1, 4.2 f), 12, 16, 17, 26.1 y 3, 29.3, 43.4, 82.2 y 3, 83.1 del Estatuto de los Trabajadores; art. 1 y disposiciones adicionales tercera y novena del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA nº 139, de 28 de noviembre de 2002), en concordancia con el art. 268 del texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Se invoca también la doctrina unificada de TS en sentencia 2785/2014 de 17-06-2014 Rec.1315/2013, ratificando STSJ AND(Málaga) de 7 de marzo de 2013 rec 1672/2012 sobre intereses de mora anuales y STS 362/2020 de 14 de mayo (Rcud 2494/2017) con respecto al art 43.4ET, en cuanto a la acción declarativa, efectos de antigüedad y carácter de la relación laboral en la adscripción en los procedimientos de cesión ilegal.

Se trata bajo este segundo motivo de censura jurídica de reclamar las diferencias salariales a las que tendría derecho la actora al deber ser considerada personal laboral de la Junta de Andalucía.

Pues bien, en efecto, si la demandante era en realidad trabajadora indefinida de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, es procedente la reclamación de las diferencias salariales conforme al convenio colectivo realmente de aplicación. Según el artículo 43.4ET, 'los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal'. Atendiendo a la literalidad de este precepto, al haberse optado la demandante por la adscripción a la Consejería de Educación, su vínculo laboral estaría sometido al VI Convenio de la Junta de Andalucía, y como ya hemos indicado, lo sería con carácter indefinido no fijo, a tiempo completo, con una antigüedad desde el 10-9-2010.

En cuanto a la concreta cantidad devengada, teniendo en cuenta la adición del hecho probado décimo quinto por la vía de la revisión fáctica y el salario que según la propia sentencia de instancia cobraba la actora, así como que las recurridas no han hecho el más mínimo esfuerzo por impugnar esta concreta cantidad, se fija en la impetrada en el recurso. De hecho, la Agencia nada dice sobre este concreto particular en su escrito de impugnación al recurso. En cuanto a la Consejería de Educación se limita a remitir a esta Sala 'a las alegaciones que sobre el particular han hecho las partes',salvo en cuanto al devengo de intereses. Por lo tanto, reconocemos a la actora el derecho a percibir las diferencias salariales entre lo percibido y lo que debió percibir desde diciembre de 2017 a agosto de 2020, por un importe de 44.366Ž97 €., más el 10% del interés anual.

En cuanto a dichos intereses, invoca en contra de su devengo la Consejería la STS de 11 de julio de 2012, pero también en este sentido hemos de dar la razón a la parte recurrente, por cuanto, en materia de intereses, la doctrina jurisprudencial viene recogida en Sentencia del Tribunal Supremo de 23 enero 2013 (RJ 20134109), según la cual: 'En efecto, nuestra sentencia de 30 de enero de 2008 (RJ 2008, 2064), del Pleno, (R. 414/07 ), rectificando doctrina anterior en este punto y seguida ya, al menos, por la de 10 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 8824) (R. 3693/09), ha establecido que la regla general en esta materia' ha de ser -supuestos exorbitantes aparte- la de que las deudas a favor del trabajador generan intereses a favor de estos desde la interpelación judicial' (FJ 7º STS 30-1-2008 ).

En relación, pues, a los intereses sustantivos, y para concluir desestimando el recurso en su totalidad, hemos de reiterar nuestra consolidada doctrina, conforme a la cual (FJ 4º STS 10-11-2010 (RJ 2010, 8824), R. 3693/09 ): '... si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar la suma..., porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses- no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, al acreedor' (así, la STS -Sala Primera- 09/02/07 (RJ 2007, 1285) -rec. 4820/99 -, en línea con diversos precedentes como las resoluciones de 03/06/05 (RJ 2005, 6292) -rec. 4719/98- y 05/04/05 (RJ 2005, 3588) -rec. 4206/98-, que rechazan todo automatismo en la aplicación del brocardo in illiquidis non fit mora).

En palabras de la misma Sala Primera, esta interpretación atenuada de la máxima de que tratamos -in illiquidis no fit mora- entronca con la conclusión de que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aún cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial ( STS 19/02/04 (RJ 2004, 1427) -rec. 941 /98 -, con cita de las SSTC 206/1993, de 22/Junio (RTC 1993 , 206 ) ; y 114/1992, de 14/Septiembre (RTC 1992, 114).)

Pues bien, la Sala IV ha entendido que esta flexibilidad aplicativa de la máxima tradicional, todavía con mayor rotundidad ha de tenerse en cuenta en el campo del Derecho del Trabajo, terreno en el que los principios sociales han de imperar todavía con más fuerza que en el Derecho Civil; aparte de que los intereses en juego -afectantes a valores de singular trascendencia- imponen una interpretación pro operario, contraria al tradicional favor debitoris que informa la práctica civil. Y estas singularidades de nuestro Ordenamiento laboral justifican plenamente que en el ámbito de esta jurisdicción social, la interpretación de los arts. 1.100y 1.108 CC(LEG 1889, 27) atienda -incluso- a un mayor automatismo que el orden civil, de manera que la regla general en la materia ha de ser - supuestos exorbitantes aparte- la de que las deudas en favor del trabajador generan intereses a favor de éstos desde la interpelación judicial o extrajudicial ( SSTS 30/01/08 (RJ 2008, 2064) -rcud 414/07 -; y 08/06/09 (RJ 2009, 4554) -rcud 2873/08 -)'.

Por último, en cuánto a las destinatarias de dicha condena al abono de estas diferencias salariales, en el recurso se pide que recaiga exclusivamente sobre la Consejería demandada, sin que por parte de ésta se formule oposición alguna al respecto, por lo que para ser respetuosos con el principio de congruencia, sólo a ella la condenaremos a dicho resarcimiento.

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1LRJS, dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Fallo

Que estimandoel recurso de suplicación en los términos arriba expuestos, interpuesto por DOÑA Amparo, contra Sentencia dictada el día 11 de noviembre de 2020 por el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén, en los Autos número 47/19 seguidos a su instancia, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA; FUNDACIÓN SAMU; AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN; AL ALBA ESE GRANADA ALMERÍA SL; APROMPSI. ASOCIACIÓN PROVINCIAL PRO MINUSVÁLIDOS PSÍQUICOS DE JAÉN; CENTRO DE FORMACIÓN MARCOS BAILÓN S.L.; CELEMÍN & FORMACIÓN SL Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con estimación de la demanda, declaramos la existencia de cesión ilegal respecto de Doña Amparo, reconociéndosele la condición de trabajadora indefinida no fija a tiempo completo y con antigüedad desde el 10 de septiembre de 2010 al servicio de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, con la categoría profesional de Personal Técnico de Integración social, condenando al resto de codemandadas a estar y pasar por esta declaración, y a la Consejería, además, al abono a la actora de las diferencias salariales entre lo percibido y lo que debió percibir desde diciembre de 2017 a agosto de 2020, por un importe de 44.366Ž97 €., más el 10% del interés anual.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0400.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0400.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.