Sentencia SOCIAL Nº 2028/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 964/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 2028/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 964/2018, interpuesto por Dª. Juana contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada, en fecha 15 de enero de 2018, en Autos núm.
281/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Juana en reclamación sobre DESPIDO, contra la EXCMA. Diputación PROVINCIAL DE GRANADA, siendo citado el MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de enero de 2018, por la que desestimando la demanda, absuelve a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª. Juana , con DN.I. n° NUM000 , ha prestado servicios para la demandada en virtud de contrato de trabajo laboral temporal por interinidad con la categoría de educadora de deficientes en el centro Psicopedagógico 'Reina Sofía' de Armilla, Granada con un salario diario de 74,25 euros.

Así en fecha 5/9/2016 se celebra contrato de trabajo temporal por interinidad entre la actora y la demandada en el que consta que la actora es contratada como educadora deficientes, prestará servicios en Centro Psicopedagógico Reina Sofía de Armilla, con jornada de las horas semanales legalmente establecidas, con sueldo de 1904,50 euros, con duración desde 7/9/2016 cesando sin necesidad de previo aviso por la reincorporación de la trabajadora sustituida...vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación, o extinción de la causa o finalización del tiempo máximo de reserva del puesto de trabajo o por la amortización previa o cobertura definitiva mediante el correspondiente proceso de selección.

Se añade que el objeto del contrato se formaliza para que el trabajador contratado con carácter temporal realice funciones exclusivas de sustituto como consecuencia de baja por enfermedad de la trabajadora Micaela por lo que el sustituto cesará en su cometido el mismo día en que se incorpore al servicio la trabajadora sustituida o en su caso el titular de la plaza sin necesidad de previo aviso o antes si conviniera a ambas partes. Si el titular no se incorporara a su puesto, el sustituto no adquirirá derechos sobre el mismo.

Se da por reproducido el informe de vida laboral de la actora obrante al folio 24 y siguientes de autos; donde consta de alta por Diputación Provincial de Granada, desde 7/9/2016 a 14/2/2017.



SEGUNDO.- En fecha 29/8/2016 la Diputación de Granada dicta informe justificativo en el que refiere resulta necesario, urgente e inaplazable la formalización de un contrato de educador de discapacitados por IT de Micaela (consta baja laboral de 30/8/2016). y ello con el tenor que obra al folio 34 de autos y que se da por reproducida.

En fecha 5/9/2016 la Diputación de Granada dicta resolución para que se formule contrato laboral de interinidad en Centro Psicopedagógico Reina Sofía con Juana con la categoría de educador deficientes en sustitución de Micaela por baja por enfermedad siendo la duración del mismo desde 7/9/2016, cesando sin necesidad de previo aviso por la reincorporación de la trabajadora sustituida... y ello con el tenor que obra al folio 36 de autos y que se da por reproducida.



TERCERO.- La Diputación de Granada, indica que el contrato de la actora de 7/9/2016 ha quedado denunciado por finalización de la causa de la trabajadora Micaela con fecha 14/2/2017 de conformidad con art. 15,1 de ET y RD 2720/1998 de 18 de diciembre con efectos de 14/2/2017; y ello con el tenor que obra al folio 5 de autos y que se da por reproducida.



CUARTO.- EN fecha 22/2/2017 la actora solicita a la Diputación de Granada la aplicación desde 15/2/2017 de sentencia de TS de 5/5/2005 y el cambio de criterios en el funcionamiento de las Bolsas de Trabajo.

EN fecha 8/3/2017 la actora vuelve a presentar escrito frente a la Diputación de Granada solicitando tenga en cuenta las consideraciones expuestas y la aplicación desde 15/2/2017 y en consecuencia el cambio de criterios en el funcionamiento de las Bolsas de Trabajo.

En fecha 5/5/2017 el Jefe de Servicio de Promoción Profesional emite informe con el tenor que consta al folio 47 de autos.

En fecha 5/5/2017 el Diputado delegado dicta resolución por la que desestima la solicitud presentada por la actora con el tenor que consta al folio 48 y 49 de autos En fecha 30/6/2017 la actora vuelve a presentar escrito frente a la Diputación de Granada solicitando se declare nulo el despido en el contrato de interinidad que venia prestando, se le reconozca el derecho a reincorporarse al puesto de trabajo en el que venía prestando sus servicios y se le readmita como educadora de deficientes en el centro Reina Sofía con los derechos inherentes a ello.



QUINTO.- En fecha 14/2/2017 el Responsable de Acción Social y Gestión de Presencia de la Diputación emite propuesta de resolución; interesando jubilar a Micaela , funcionaria de carrera, al haber recaído resolución de la Dirección Provincial de INSS por la que se le reconoce la prestación de IPA. En fecha 16/2/2017 el Diputado Delegado dicta resolución por la que acuerda jubilar a Micaela , funcionaria de carrera, al haber recaído resolución de la Dirección Provincial de INSS por la que se le reconoce la prestación de IPA.

En fecha 2/3/2017 el Responsable de Acción Social y Gestión de Presencia de la Diputación dicta resolución por la que acuerda jubilar a Micaela ,funcionaria de carrera, al haber recaído resolución de la Dirección Provincial de INSS por la que se le reconoce la prestación de IPA.



SEXTO.- En fecha 21/4/2017 la Jefa de Sección de Delegación de Recursos Humanos de la Diputación de Granada emite informe; propone efectuar nombramiento de funcionario interino a Juana en la categoria de educador deficientes por acumulación de tÁreas con la fecha de inicio establecida en la toma de posesión.

La actora toma posesión en fecha 21/4/2017. El plazo de nombramiento es hasta 2/6/2017.

SEPTIMO.- Reglamento de selección de personal temporal y bolsa de trabajo de la Diputación de Granada, BOP de Granada de 27/11/2008 OCTAVO.- Se da por reproducida la documental remitida por la Diputación de Granada, obrante en su ramo de prueba, respecto de trabajadores interinos contratados para la realización de funciones exclusivas del sustituto como consecuencia de baja por enfermedad de trabajador, cuyos contratos cesan tras el reconocimiento por el Inss de IP a éstos últimos.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª.

Juana , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora contra la Diputación de Granada a cuyo través se impugnaba el cese del que fue objeto la demandante el 14 de febrero de 2017, por entender que es constitutivo de despido nulo o subsidiariamente improcedente, se alza en suplicación aquélla, habiendo sido el recurso impugnado de contrario. En el primer motivo del recurso que se formaliza al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, se propone la supresión del último párrafo del hecho probado octavo y su cambio por la siguiente redacción alternativa: 'Se da por reproducida la documental remitida por la Diputación de Granada,obrante en su ramo de prueba, respecto de los trabajadores interinos contratados para la realización de funciones exclusivas del sustituto como consecuencia de baja por enfermedad del trabajador'.

En definitiva con ello se trata de sustituir el último párrafo en el que se indica 'cuyos contratos cesan tras el reconocimiento por el Inss de IP a éstos últimos', aduciéndose que realmente la Diputación tan sólo ha acreditado el cese de Dª. Virginia , no del resto de los contratos que figuran dentro del ramo de prueba de la Diputación a los folios 121 a 138, y en concreto a los contratados por interinidad para sustituir a los siguientes trabajadores en situación de incapacidad temporal y que posteriormente fueron declarados afectos de algún tipo de incapacidad permanente: Doña María Antonieta ( folios 125 a 128 ); Doña Bárbara ( folios 131 y 132 ); Doña Bernarda (folios 134 y 135 ) y D. Pedro Antonio ( folio 137 ).

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS, exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Y en aplicación de esta doctrina el motivo no puede prosperar, al tratar de fundar la revisión fáctica en las mismas pruebas documentales que ha tenido en cuenta la Magistrado de instancia, no observándose ningún error de interpretación al trasladar los datos que de la misma se desprende, al consignar que las sustitutas o sustitutos ligadas con contratos de interinidad que se recoge en la documental que se invoca, cesaron tras tener conocimiento la Diputación del reconocimiento por parte del INSS de la situación de incapacidad permanente absoluta o total de las personas a las que sustituían durante la baja por enfermedad, y así en relación con los supuestos discutidos en el motivo, figura a los folios 125 a 129 de las actuaciones, que Doña María Antonieta fue sustituida inicialmente por Doña Carmela que inició el contrato el 12 de noviembre de 2014, finalizando el 29 de enero de 2016 por renuncia, siendo sustituida por Doña Constanza que cesó el 14 de noviembre de 2016 teniendo entrada en el registro general de la Diputación la notificación de la resolución del INSS el 11 de noviembre de 2016. Consta a los folios 130 a 132, que Doña Bárbara fue sustituida por Doña Esmeralda que inició el contrato de interinidad el 28 de septiembre de 2015, cesando el 18 de noviembre de 2016, teniendo entrada en el registro general de la Diputación la notificación de la resolución del INSS concediéndole la pensión de incapacidad permanente total a la Sra. Bárbara el 16 de noviembre de 2016.

En relación con la sustituida Doña Bernarda según se comprueba a los folios 133 a 135, su sustituta Doña Loreto inicio la relación de interinidad por su baja por enfermedad el 14 de mayo de 2014 cesando el 15 de diciembre de 2014, teniendo entrada en el registro general de la Diputación la notificación de la resolución del INSS concediéndole la pensión de incapacidad permanente absoluta a la Sra. Bernarda el 9 de diciembre de 2014. Y por último en relación con el sustituido D. Pedro Antonio , los folios 136 a 138 evidencian que su sustituto D. Leoncio comenzó la relación de interinidad por su baja por enfermedad el 26 de octubre de 2015 cesando el 23 de junio de 2016, teniendo entrada en el registro general de la Diputación la notificación de la resolución del INSS concediéndole la pensión de incapacidad permanente absoluta al Sr. Leoncio ese mismo día 23 de junio de 2016. Por lo tanto no cabe acceder conforme a lo razonado a la supresión que se pide.

Segundo.- Al amparo del 193 c) de la LRJS, se denuncia que la sentencia impugnada incurre en la infracción del art. 55.5 del ET en relación con el art. 17 ambos del ET y el art. 14 de la CE, así como el art.

217.3 y 7 de LEC y el art. 181.2 de la LRJS en relación con la jurisprudencia que los interpreta.

Y tras transcribirlos,afirma en el motivo la parte recurrente que la sentencia de instancia mantiene que la parte actora no ha acreditado la aplicación de un trato diferente al aplicado a la demandante, respecto de otras situaciones iguales. En definitivo que haya mantenido a las trabajadores con contrato de interinidad, pese a la declaración de incapacidad de la trabajadora sustituida. Sin embargo aduce el recurrente que con dicho proceder el Juzgado ha dejado de aplicar en cuanto a la carga de la prueba la previsión contenida en el art. 217.7 de la LEC respecto de la facilidad de obtención de la prueba y tampoco ha aplicado la previsión contenida en el art. 181.2 de la LRJS de inversión de la carga de la prueba, pues la Diputación en su ramo de prueba acredita que el INSS ha aclarado el tema relativo a la no revisión de la incapacidad permanente reconocida, en concreto de Dª. María Teresa ( folios 122 a 124); Doña María Antonieta ( folios 125 a 128 ); Doña Bárbara ( folios 131 y 132 ); Doña Bernarda (folios 134 y 135 ) y D. Pedro Antonio ( folio 137 ), así como los respectivos contratos de interinidad; sin embargo en la Diligencia sólo ha acreditado el cese cuando se produce la jubilación de la primera, es decir de Dª. María Teresa , no del resto, resultando ademas sorprendente que a la hoy actora se le nombre funcionaria interina para ocupar la misma plaza a los 22 días de cesar, por lo que hay que presumir que respecto del resto de trabajadoras a las que se les declaró la incapacidad permanente, los trabajadores que fueron contratados a través de un contrato de interinidad, no llegaron a ser cesados. Pues continúa en dicho motivo, es la Diputación demandada quien disponía de la prueba documental y dejó de aportarla, por lo que habiéndose aplicado respecto de la actora un criterio diferente respecto del resto de situaciones similares, la conclusión no puede ser otra que la de que, respecto a ella, la Diputación la ha discriminado, trayendo a colación la STS de 21 de diciembre de 2005.

Pues bien lo que se establece en el artículo 181.2 de la LRJS en cuanto a la regla de la inversión de la carga de la prueba, es la obligación por parte de la trabajadora demandante de aportar indicios razonables de que el acto de la Diputación demandada que se impugna, en este caso el cese acontecido el 14 de febrero de 2017, es discriminatorio, indicios que no consisten en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Y en el caso que enjuiciamos, los indicios relevantes para el clima discriminatorio, consisten en la demostración de que ha habido otros trabajadores/as con contrato laboral de interinidad por sustituciones de incapacidad temporal del sustituido/a, que han continuado prestando servicios en la Diputación en el mismo puesto de trabajo que lo venían haciendo tras habérsele reconocido a los que sustituían la pensión de incapacidad permanente absoluta o total, lo que desde luego correspondía dentro de la regla de la inversión de la carga de la prueba a la actora, lo que como hemos visto no ha logrado, revelando por el contrario toda la prueba que solicitó la parte demandante y aporto la Diputación, así como el informe de la Jefa de Sección de Selección Externa de Personal, que se unió como Diligencia Final a petición de la propia parte actora, que a la hoy demandante se le dio el mismo trato que a las demás interinas/o al ser cesadas/o en tiempo muy cercano a la declaración de incapacidad permanente absoluta o total de las personas a las que sustituían. Por todo ello no puede prosperar el motivo, al no haberse acreditado la existencia de hechos claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho a la igualdad y no discriminación del art. 14 de la CE, no siendo óbice a esta conclusión la cita de la Sentencia del Supremo que se hace, al ir referida a un tema distinto al que nos ocupa, referente al tema la carga de la prueba de la iliquidez relacionado con la imposibilidad de puesta a disposición en los despidos objetivos por causas económicas.

Tercero.- Al amparo, evidentemente del artículo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del artículo 7 de la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Publico, en relación con la jurisprudencia que lo interpreta, citando la STS de 23 de mayo de 2013, en la que ante la denuncia de la infracción de los arts. 93.4 y 97 EBEP y 60.2 E.T. para sostener que el juego de todos estos preceptos conduce a entender que en el cómputo de la prescripción de las faltas se regula tanto por el EBEP, como por el E.T., siendo en éste en donde se encuentra la determinación del plazo a contar desde el momento en que la empresa tiene conocimiento de su comisión, concluye en que las normas del E.T. parten de la fecha de conocimiento de la empresa para fijar un plazo de 60 días; si bien, dispone que en todo caso, la facultad sancionadora disciplinaria prescribe a los 6 meses desde la comisión de la falta, pero existen matizaciones para los supuestos en que la falta de conocimiento de la empresa pudiera obedecer a propia ocultación por parte del trabajador. Este doble juego de fechas no aparece plasmado en el EBEP en que el plazo prescriptivo es único y su inicio se fija en la fecha de la comisión de la falta. No hay en el precepto del EBEP remisión alguna a la legislación laboral y no cabe entender que la regulación sobre la prescripción de las faltas resulta incompleta. La Sala IV concluye con la inaplicabilidad del art. 60.2 E.T. a los empleados públicos. Cuestión distinta será la de la incidencia de la falta de conocimiento como consecuencia de la propia conducta de ocultación del trabajador, doctrina elaborada jurisprudencialmente en relación al plazo de prescripción 'larga' que se acomodaría perfectamente al supuesto del art. 97 EBEP. Para ello se afirma de manera literal por el Alto Tribunal que: 'Tras la entrada en vigor del EBEP, mediante Ley 7/2007, el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige por lo que en él resulte, así como por la legislación laboral que sea de aplicación con arreglo a las disposiciones del EBEP. Así se estipula en el art. 7, referido a la 'normativa aplicable al personal laboral', que señala: 'El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo disponen'. Se trata, pues, de una técnica de exclusión pormenorizada, de suerte que la norma de la legislación laboral queda excluida cuando así se establezca en el propio EBEP para dar cabida a su norma especifica; todo ello, dejando a salvo el papel de la negociación colectiva en las materias en las que quepa la disponibilidad ( como pusimos de relieve en las STS de 7 de diciembre -rcud.

4318/2009 y rcud. 4415/2009- y 9 de diciembre de 2010 -rcud. 4178/2009-, en relación a los permisos por asuntos particulares en que concurría regulación específica en el convenio colectivo aplicable ).

Y es que la inclusión del personal laboral dentro del EBEP no se lleva a cabo con toda plenitud, sino que unas veces se produce una equiparación completa con los funcionarios públicos, otras se incluye al personal laboral con matices, y en otras ocasiones se le excluye expresamente con remisión al régimen laboral ( así lo destacábamos en la STS de 26 de noviembre de 2010 -rcud. 41/2010- )'.

Y la infracción se entiende cometida a juicio de quien recurre, al haberse aplicado directamente en la Sentencia impugnada la regulación prevista en el EBEP, y no haber acudido a la regulación del EBEP de cada institución de la prestación de servicios del personal laboral, para examinar si tenemos que acudir al convenio colectivo, a la regulación prevista en dicho cuerpo legal, o si ante la falta de regulación específica deberemos de aplicar la regulación prevista en el ET. Y como según afirma la parte recurrente en el EBEP no se regulan de forma expresa los contratos temporales, habrá que acudir a lo que se prevé de forma expresa en el ET y en el RD 2546/1994.

Cuarto.- Al amparo, quiere decirse del artículo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del artículo 48.2 del ET, en relación con la jurisprudencia que lo interpreta, citando las SSTS de 5 de mayo de 2005, 28 de diciembre de 1992, y 31 de enero de 2008. Y la infracción se entiende cometida, según aduce la parte recurrente, pues a pesar de que la resolución del INSS reconoció que la funcionaria a la que la actora sustituía, Doña Micaela , fue declarada afecta de incapacidad permanente absoluta, en la comunicación dirigida a la Diputación de Granada, se reconocía la posibilidad de revisión por agravación o mejoría a partir del día 1 de enero de 2019, por lo que a la vista del tenor de dicha resolución no es posible negar la posibilidad de aplicar la revisión por mejoría a la referida empleada de la Diputación, por lo que es aplicable al supuesto la doctrina jurisprudencial citada al principio del motivo, sin que el hecho de que en otros supuestos se haya aclarado que no va a ser objeto de revisión, puede ser tenida en cuenta para que el INSS revise el grado de invalidez de la trabajadora a la que sustituía la actora; y mucho menos si dicha aclaración no se produce antes del despido de la misma, sin que en la declaración de hechos probados ni de ningún documento aportado de contrario se desprenda la aclaración de tal comunicación respecto de Doña Micaela , por lo concluye que el despido ha de ser calificado como improcedente al no concurrir causa alguna que lo justifique, a tenor de lo dispuesto en el artículo 55 del ET, con las consecuencias previstas en el art. 57 del mismo.

Sin embargo ninguno de los dos anteriores motivos, puede prosperar. Pues como para acometer sus tareas, la Administración Pública, puede servirse de funcionarios públicos ( regidos por el Derecho Administrativo ), y pueda contratar también a personal laboral en régimen laboral, conforme a lo dispuesto en las normas correspondientes ( artículo 7 y 11 del Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público ) que son fiel trasunto en lo esencial del anterior texto del año 2007. En tal caso la Administración Pública adquiere la condición de empleador o empresario en términos laborales conforme a lo dispuesto en el art. 1.2 del ET, y se rige por la legislación laboral, que no obstante habrá de conjugarse con los principios generales de organización y funcionamiento de la Administración, con las normas legales y reglamentarias que se encarguen de hacer valer dichos principios y con las normas de aplicación general al trabajo de los empleados públicos entre las que destaca el referido Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Resultando por ello mismo que si la persona a la que sustituía la actora durante su baja por enfermedad mediante el contrato de interinidad, como es indiscutido, esto es Doña Micaela era funcionaria de carrera, es declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, resulta de aplicación, lo establecido en el artículo 67.1 c) de dicho EBEP, en el que se establece como una de las causas de jubilación de los funcionarios, la declaración de incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o escala, o por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta o, incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala, no correspondiendo a esta situación la reclamada por la demandante prórroga de la suspensión del contrato que se prevé en el artículo 48.2 del ET. Y ello en primer lugar al no ser dicho artículo de aplicación al persona funcionario de conformidad con el art. 1.3 del ET, disponiendo el artículo 68 de dicho EBEP bajo la rubrica de 'Rehabilitación de la condición de funcionario' que: '1. En caso de extinción de la relación de servicios como consecuencia de pérdida de la nacionalidad o jubilación por incapacidad permanente para el servicio, el interesado, una vez desaparecida la causa objetiva que la motivó, podrá solicitar la rehabilitación de su condición de funcionario, que le será concedida'. No hay por lo tanto suspensión de la condición funcionarial, sino extinción sin ningún tipo de reserva de su puesto de trabajo, pues solamente en caso de que se dictara resolución administrativa que declarase la mejoría, la Sra.

Micaela podría solicitar su rehabilitación en su condición de funcionaria, encontrándose este procedimiento de rehabilitación como señala la Diputación recurrida, en el Real Decreto 2669/1998 de 11 de diciembre, el que señala en el artículo 8.2 que: 'Al funcionario rehabilitado se le adjudicara con carácter provisional un puesto de trabajo, que deberá ser convocado para su provisión definitiva por el procedimiento que corresponda'. Por lo tanto la declaración de la incapacidad permanente absoluta de la funcionaria a la que sustituía la actora, que extingue la relación funcionarial, determina también la extinción de la interinidad conforme a lo dispuesto en el artículo 8.1 c) del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre y la jurisprudencia que lo interpreta ( por todas STS de 19 de julio de 2016 y las que en ella se citan ) y ello a la vista de la clausula sexta del contrato que se recoge en el hecho probado primero.

Pero es que, a la Sra. Micaela , no le es aplicable el artículo 48.2 del ET, no sólo por su condición funcionarial, sino porque a la vista del mandato contenido en el artículo 48.2 del ET, para que pueda existir esta prórroga de la suspensión del contrato es necesario que concurran los requisitos siguientes, según declara la Sentencia del TS de fecha 31 de enero de 2.008 (RJ 2008, 1622): a).- Que la incapacidad temporal del trabajador se haya extinguido por habérsele reconocido a éste alguno de los grados de invalidez antes citados (IPT, IPA o gran invalidez).

b).- Que sea previsible que el trabajador, dentro de los dos años siguientes a la fecha de la resolución que declara dicha invalidez, mejore de sus padecimientos y secuelas, hasta el punto de que su grado de incapacidad pueda ser revisado a la baja y además se pueda reincorporar a su trabajo.

Así pues, tiene que preverse que la situación incapacitante del interesado va a mejorar dentro de esos dos años siguientes a la resolución, que por ello dentro de ese plazo se revisará por mejoría tal situación de incapacidad por el INSS. y que, en razón a esa mejoría, se podrá reincorporar a su trabajo.

c).- Además, todo esto se tiene que exponer y consignar en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que declaró al trabajador en situación de Invalidez Permanente Total, Invalidez Permanente Absoluta o Gran Invalidez, y que determinó la extinción de la incapacidad temporal.

Así lo impone este art. 48-2 cuando exige que la situación indicada concurra 'a juicio del órgano de calificación' de la invalidez permanente, y así lo entendió la sentencia de la misma Sala IV de 17 de julio del 2001 (RJ 2002, 578), poniendo en relación este artículo con el art.1466__h6_0003art>3 de la LGSS (RCL 1994, 1825), arts. 3, 6 y 7 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio (RCL 1995, 2446), y art. 13 de la Orden de 18 de enero de 1996 (RCL 1996, 263, 456); habiendo considerado esta sentencia del Tribunal Supremo, que en los casos en que la incapacidad permanente es declarada y reconocida por primera vez por una sentencia judicial, para que se pueda aplicar esta prórroga de dos años de la suspensión del contrato de trabajo, es necesario que en esa sentencia se constate la mencionada previsibilidad 'de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo'.

La Sentencia del Tribunal Supremo ( Sala de lo Social, Sección 1 ), de 28 mayo 2009 ( RJ 2009, 4552 ), recurso núm. 2341/2008, es clara al decir que '...El art. 48.2 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997 ), ( que procede de la ley 42/1994 de 30 de diciembre ( RCL 1994, 3564 y RCL 1995, 515 ) de medidas fiscales, administrativas y de orden social, que reguló en su art. 36 'los efectos en la relación laboral de las situaciones de incapacidad temporal e invalidez permanente' y cuyo contenido pasó, en virtud de la autorización de su núm. 3, al vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores ) dispone que ' en el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente '...Es evidente que este precepto, como ya señalamos en la sentencia de 17-7-01 (RJ 2002, 578) (rcud. 3645/00 ) dictada por todos los Magistrados de esta Sala, estableció una excepción a la regla general que contenía el apartado e) del art. 49 ET, versión de la Ley 8/1980 ( RCL 1980, 607 ), y que prescribía que 'el contrato de trabajo se extinguirá... por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador' ( a la que el Texto Refundido de 1.995, añadió 'sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 48.2' ).

Y como tal excepción, el periodo de suspensión, que comienza a contar, lógicamente, a partir de la fecha en que alcanza firmeza la resolución que declara al trabajador en situación de invalidez permanente, concluye, inexorablemente y sin posibilidad de extensión alguna, dos años después de dicha fecha.

Esta doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral'.

Tal suspensión de la relación laboral ante el supuesto de probable mejoría se establece expresamente por la norma por un plazo de 'dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente', en una expresión completamente clara que no puede inaplicarse mediante una interpretación que no recoja lo que con toda claridad dispone, que es que para la empresa la obligación de reserva del puesto de trabajo por consecuencia de la suspensión de la relación laboral que la norma impone en tales supuestos, dura un plazo de dos años desde la declaración inicial de incapacidad, como excepción a la norma general de que la declaración de incapacidad permanente total o absoluta produce la extinción del contrato ( art. 49.1 e) ET ).

Y si acudimos al relato de hechos probados, y a los folios a los que se refiere la parte recurrente, ( 67 de las actuaciones o 34 del expediente administrativo ), observamos como en la notificación de la resolución de la incapacidad permanente absoluta de la sustituida a la Diputación, se contiene la genérica previsión de que se puede instar la revisión por agravación o mejoría: 1-1-09, pero no se prevé tal y como requiere dicha jurisprudencia, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años del art. 48.2 del ET.

Por lo anteriormente expuesto los motivos tercero y cuarto deben ser desestimados.

Quinto.- En el último motivo del recurso que se formula de manera subsidiaria, para el supuesto que se ha dado de que no se considere aplicable a la funcionaria sustituida por la actora, el art. 48.2 del ET, se denuncia la censura jurídica del artículo 15 del ET en relación con los artículos 4 y 8 del RD 2720/1998 y la jurisprudencia que lo interpreta, aunque al final del motivo sólo se cita una Sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Granada que ocioso es decir no constituye la jurisprudencia en la que puede fundarse la infracción del artículo 193 c) de la LRJS. A través del mismo se solicita la declaración de la improcedencia del despido de la actora, al haber sido cesada el 14 de febrero de 2017 antes de que la funcionaria sustituida fuera jubilada, lo que aconteció el 2 de marzo de 2017. Sin embargo consta en el inatacado hecho probado quinto, que ya en 14 de febrero de 2017, se emitió por el Responsable de Acción Social y Gestión de Presencia de la Diputación el mismo día 14 de febrero de 2017 propuesta de resolución acordando por lo que ahora interesa la jubilación de la Sra. Micaela , al haberse recibido en el registro el 13 de febrero de 2017 la notificación de la resolución emitida por el INSS reconociéndole la prestación de incapacidad permanente absoluta con efectos económicos desde el 2 de octubre de 2016, así como que el 16 de febrero, tras tramitarse el expediente de jubilación, el Diputado Delegado resuelve la jubilación de la misma, por lo que solamente han transcurrido 2 días desde que la actora fue cesada, tiempo que no resulta suficiente para considerar que se ha producido un despido, máxime cuando un día antes del cese como hemos dicho, se había recibido la notificación de la resolución emitida por el INSS reconociéndole la prestación de incapacidad permanente absoluta, con lo que la causa que originó el contrato de interinidad ya había desaparecido resultando que la fecha que se recoge en dicho hecho probado quinto de 2 de marzo de 2017, que corresponde al folio 70 de las actuaciones, es la de la notificación y traslado de dicha resolución de 16 de febrero de 2017 a los distintos Departamentos y Áreas de la Diputación ( Intervención, Tesorería, Nóminas, Gestión de Presencia, etc. ) y a la interesada.

Por ello también debe ser desestimado este último motivo y con ello el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Juana contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada, en fecha 15 de enero de 2018, en Autos núm.

281/2017, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre DESPIDO, contra la EXCMA. Diputación PROVINCIAL DE GRANADA, y en el que ha tenido la oportunidad de ser parte el Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0964.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0964.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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