Sentencia SOCIAL Nº 203/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 856/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Sección: NAZ
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000856/2018
NIG: 3501644420170009365
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000203/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000922/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: FLORETTE CANARIAS S.L.U.; Abogado: IGNACIO VELLON FERNANDEZ
Recurrente: AIG, SUCURSAL EN ESPAÑA DE LA COMPAÑÍA FRANCESA DE SEGUROS Y
REASEGUROS; Abogado: IGNACIO VELLON FERNANDEZ
Recurrido: Juan Manuel ; Abogado: MARIA DEL MAR SANCHEZ REYES
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de febrero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA,
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000856/2018, interpuesto por FLORETTE CANARIAS S.L.U. y
AIG, SUCURSAL EN ESPAÑA DE LA COMPAÑÍA FRANCESA DE SEGUROS Y REASEGUROS, frente
a Sentencia 000102/2018 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº

0000922/2017-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO
DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Juan Manuel , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandados FLORETTE CANARIAS S.L.U. y AIG, SUCURSAL EN ESPAÑA DE LA COMPAÑÍA FRANCESA DE SEGUROS Y REASEGUROS y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 23 de marzo de 2018 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.-Don Juan Manuel nació en fecha NUM000 /80, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 (no controvertido).



SEGUNDO.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 3/4/2017 se desestimó la demanda de la empresa Florette Canarias, S.l. contra el Gobierno de Canarias impugnando la sanción impuesta a la empresa por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales poniendo en grave riesgo para la integridad física y la salud de los trabajadores. En el hecho probado cuarto dispone 'El día del accidente se había puesto fuera de servicio el sistema de enclavamiento para evitar que se detuviera innecesariamente al tener dañado el sensor de movimiento, de lo cual no fue informado Don Juan Manuel , no existiende señalización del riesgo. La profesión de Don Juan Manuel era peón operario de selección .

El accidente se produjo el 28 de julio de 2015.

(Prueba documental número 2 de la parte demandante).



TERCERO.- Don Juan Manuel percibía un salario de 31,68€ brutos diario (Prueba documental número 3 de la parte demandante).



CUARTO.-Como consecuencia del accidente Don Juan Manuel sufrió el siguiente diagnóstico: - Fractura abierta del 2º y 3º dedo grado II con sección tendinosa y sección del nervio colateral cubital del 2º dedo y herida inciso-contusa en el 4º dedo de la mano derecha.

-Menoscabo funcional: 2º dedo y limitación interfalángica proximal a los 20º de flexión digital (normal 100º), interfalángica distal a los 20º de flexión digital (normal 80º).

- 3º dedo: limitación interfalángica distal a los 40º de flexión digital (normal 80º).

- severa pérdida de fuerza de pinza pulgar-índice término-terminal derecha (alrededor de un 81%).

- severa pérdida de la pinza pulpejopulpar tridigital derecha (alrededor de un 85%).

- leve pérdida de fuerza de agarre derecha (alrededor de un 33 %).

Como consencuencia del mismo se declaró a Don Juan Manuel en situación de incapacidad permanente total por Sentencia del TSJ de Canarias de 5 de julio de 2017 (Prueba documental número 1 aportada por la parte demandante)

QUINTO.- El trabajador estuvo 7 días hospitalizado. El día 21/3/2016 fue dado de alta. (Anexos informe médico aportado por la parte demandante).



SEXTO.- Las lesiones del demandante fueron valoradas por el Dr. Gaspar que atribuyó 2 puntos a las parestesias de partes acras y 2 puntos al perjuicio estético y por el Dr. Gumersindo que atribuyó tres puntos a la parestesia y 3 al perjuicio estético ligero (Prueba documental númer 4 aportada por la parte demandada y 8 aportada por la parte demandante) ?SÉPTIMO.- Se celebró acto de conciliación ante el SEMAC con el resultado de 'sin avenencia' (Prueba documental aportada previamente al acto del juicio)'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Se ESTIMA la demanda interpuesta por Don Juan Manuel , como parte demandada, la empresa FLORETTE CANARIAS, S.L.U., AIG, SUCURSAL EN ESPAÑA DE LA COMPAÑÍA FRANCESA DE SEGUROS Y REASEGUROS condenando a las entidades demandadas como responsables solidarias a abonar al demandante la cantidad de NOVENTA Y OCHO MIL CUARENTA Y CUATRO EUROS CON DOS CÉNTIMOS DE EURO (98.044,02€) en concepto de indemnización por daños y perjuicios incrementada dicha cantidad con los intereses que correspondan conforme a Ley de Contrato de Seguro.' ?

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por FLORETTE CANARIAS S.L.U. y AIG, SUCURSAL EN ESPAÑA DE LA COMPAÑÍA FRANCESA DE SEGUROS Y REASEGUROS, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que, estimando la demanda, condenó a las demandadas solidariamente a abonar al actor la cantidad de 98.044,02€ en concepto de indemnización de los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido por aquel el día 28.7.2015 concurriendo incumplimiento de normas de seguridad por parte de la empresa codemandada; se alzan las demandadas en suplicación alegando un motivo de revisión fáctica y tres de censura jurídica, a fin de que sea revocada dicha sentencia minorando la indemnización fijada según lo solicitado.



SEGUNDO.- Con amparo en el art 193 b) LRJS las partes recurrentes proponen la sustitución del hecho probado quinto por el siguiente texto: '

QUINTO.- El trabajador estuvo 7 días hoospitalizado. El día 18/11/2015 se constata la estabilización lesional y se acuerda el alta médica y citarle para su incorporación laboral inmediata. Si bien fue dado de alta laboral el día 21/03/2016, entre dichas fechas no hubo modificació alguna de su estado secuelar (Anexo informes médico aportados por las partes demandante y demandada)' Basa su propuesta en los informes médicos unidos a los folios 224 y siguientes y 229 y siguientes.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La modificación propuesta no puede ser acogida porque implica una conclusión interesada de las partes predeterminante del fallo que pretenden.



TERCERO.- Con amparo en el art. 193 c) LRJS las mismas partes aducen en primer lugar infracción de las Disposiciones Final Quinta y Transitoria de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre y Jurisprudencia que indican.

La Disposición Final Quinta de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de Reforma del Sistema par la Valoración de los Daños y Perjuicios causados a las Personas en Accidentes de Circulación establece lo siguiente: 'La presente Ley entrará en vigor el 1 de enero de 2016.' La Disposición Transitoria de la misma Ley determina lo siguiente: '1. El sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que establece esta Ley se aplicará únicamente a los accidentes de circulación que se produzcan tras su entrada en vigor.

2. Para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley subsistirá y será de aplicación el sistema recogido en el Anexo y en el Anejo del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.' Por su parte la STS de 30.6.2010 (Rec 4123/2008 ), siguiendo reiterada doctrina estableció lo siguiente: 'Sobre la fijación y actualización de los importes fijados conforme al Baremo del Anexo a la LRCSCVM, hemos indicado que como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico para secuelas y puntos lo determina la fecha del accidente, aunque los puntos y criterios valorativos son los de la fecha de consolidación( SSTS -ambas de Sala General- de 17/07/07 -rcud 513/06 -; y 17/07/07 -rcud 4367/05 -).' En este caso el accidente de trabajo sufrido por el actor se produjo el día 28.7.2015, luego ha de concluirse que según dispone el Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, aprobada por RD Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, el Baremo aplicable es el establecido por Resolución de 5.3.2014 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones vigente en dicha fecha. A tales efectos debemos señalar que si bien acudir al Baremo de accidentes de circulación puede ser optativo para la parte, lo que no cabe es acogerse a una u otra norma según conveniencia, eludiendo su propia vigencia. Consecuentemente debe ser estimado el motivo.



CUARTO.- Con idéntico amparo las mismas partes alegan infracción del Baremo establecido en la aludida Resolución de 5.3.2014. Sostienen que los únicos conceptos indemnizables son los recogidos en el informe de Dr. D. Gaspar (folios 224 y siguientes), de los que resultaría una indemnización máxima de 13.892,09 € derivada de los siguientes conceptos: 1- Días de curación: 113 días (de los cuales 6 son hospitalarios y 107 impeditivos): que conforme baremo resulta indemnización de 6.680,91€.

2- Secuelas funcionales: 5 puntos: que resulta indemnización de 4.324,90€.

3- Perjuicio estético ligero: 2 puntos: que resulta indemnización de 1.623,36€.

4- Factor de corrección: procede un 10%: 1.262,91€.

5- Sin que aprecie incapacidad permanente alguna valorable.

O subsidiariamente la que resulte y acogiendo los días de curación y puntos de secuela incluidos en el informe pericial de la parte demandante.

La STS de 23-6-2014 (Rec 1257/2013 ) ha establecido la doctrina general sobre determinación de la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo en los siguientes términos: '

CUARTO.- Cuestiones generales sobre la indemnización adicional.- 1.- Sistema de responsabilidad empresarial en contingencias profesionales.- Puede ser cuádruple: a) las prestaciones, que suponen responsabilidad objetiva con indemnización tasada, atendidas por las cotizaciones del empresario; b) el recargo de prestaciones ex art. 123 LGSS , por posible incumplimiento de las reglas técnicas impuestas como medidas de seguridad; c) las mejoras voluntarias de la acción protectora;y 6 d) como cierre del sistema, la responsabilidad civil de naturaleza contractual [ art. 1101 CC] o extracontractual [ art. 1902 CC ], por concurrir culpa o negligencia empresarial. 2.- Exigencia de culpa en la responsabilidad contractual.- Aunque la responsabilidad civil contractual requiere culpa, la exigencia culpabilista no lo es en su sentido clásico, porque la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT/EP], para enervar su posible responsabilidad el empleador haya de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias. 3.- Competencia del orden social.- Alcanza tanto a la posible responsabilidad civil contractual [por ilícito laboral surgido 'dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo normal del contenido negocial'], como cuando se yuxtapone a responsabilidad extracontractual [la relación de trabajo es tan sólo antecedente causal del daño], porque el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural.

4.- Alcance general de la reparación económica.- El trabajador tiene derecho a la reparación íntegra, de forma que 'la indemnización procedente deberá ser suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios, que como derivados del accidente de trabajo se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social', sin que pueda exceder del daño o perjuicio sufrido. 5.- Fijación en instancia y posible revisión.- Aunque la fijación del importe indemnizatorio es misión del órgano de instancia, pese a todo es fiscalizable en vía de recurso extraordinario, cuando aquélla ha aplicado sus propios criterios de forma incorrecta, arbitraria o desproporcionada. 6.- Categorías básicas a indemnizar.- La exigible especificación de los daños y perjuicios únicamente puede llevarse a efecto distinguiendo entre los que corresponden a las categorías básicas: el daño corporal [lesiones físicas y psíquicas], el daño moral [sufrimiento psíquico o espiritual], el daño emergente [pérdida patrimonial directamente vinculada con el hecho dañoso] y el lucro cesante [pérdida de ingresos y de expectativas laborales]. 7.- La 'compensatiolucri cum damno'.- Cuando existe el derecho a varias indemnizaciones, las mismas se entienden compatibles pero complementarias, lo que supone que haya de deducirse del monto total de la indemnización lo que se hubiese cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto; con dos aclaraciones: a) con ello se persigue tanto evitar el enriquecimiento injustificado del trabajador como el de quien causó el daño o la posible aseguradora; y b) la compensación de las diversas indemnizaciones solo puede ser efectuada entre7 conceptos homogéneos.



QUINTO.- Reglas generales en la determinación del importe indemnizatorio.- 1.- Justificación vertebrada.- La indemnización debe fijarse de una forma estructurada que permita conocer los diferentes daños y perjuicios que se compensan y la cuantía indemnizatoria que se reconoce por cada uno de ellos, razonándose los motivos que justifican esa decisión. 2.- Fuente a utilizar para calcular las respectivas indemnizaciones.- a).- Daño emergente.- En lo que al daño emergente se refiere, la determinación de su importe indemnizatorio habrá de realizarse atendiendo exclusivamente a lo oportunamente pedido y a la prueba practicada, tanto respecto de su existencia como de su importe. b).- Lucro cesante.- Tratándose de lucro cesante, tanto por IT como por IP, la responsabilidad civil adicional tiene en su caso carácter complementario de las prestaciones de Seguridad Social y de las posibles mejoras voluntarias, si el importe de aquél supera a la suma de unas y otras, que en todo caso habrán de ser tenidas en cuenta al fijar la indemnización [en los términos que se precisarán], porque hay un solo daño que indemnizar y el mismo puede alcanzarse por las diversas vías, 'que han de ser estimadas formando parte de un total indemnizatorio'.Pero muy contrariamente -como razonaremos- no se deducirá del monto indemnizatorio por el concepto de que tratamos -lucro cesante- el posible recargo por infracción de medidas de seguridad. c).- Daño corporal/daño moral.- Para el resarcimiento de estos dos conceptos, el juzgador puede valerse el Baremo que figura como Anexo al TR de la LRCSCVM, que facilita aquella -necesaria- exposición vertebrada, teniendo en cuenta: a).- Se trata de una aplicación facultativa, pero si el juzgador decide apartarse del Baremo en algún punto -tal como esta Sala lo interpreta y aplica- deberá razonarlo, para que la sentencia sea congruente con las bases que acepta. 7 b).- También revisten carácter orientativo y no han de seguirse necesariamente los importes máximos previstos en el Baremo, los que pueden incrementarse en atención a factores concretos del caso y a los genéricos de la ya referida -y singular- exigencia culpabilística en la materia [inexistente en los riesgos 'circulatorios'] y de los principios de acción preventiva. 3.- No incidencia del recargo por infracción de medidas de seguridad.- Del referido cómputo de las prestaciones - en el cálculo del lucro cesante- ha de excluirse el recargo por infracción de medidas de seguridad, dada su naturaleza esencialmente sancionadoray finalidad preventiva, y porque en caso contrario se desvirtuaría la finalidad pretendida por el art. 123 LGSS .

SEXTO.- La concreta fijación -también general- de los daños y perjuicios.- Limitándonos al supuesto de accidente de trabajo con resultado discapacitante - objeto de la presente litis-, con carácter previo es conveniente destacar que si bien el Baremo trata de manera singular las indemnizaciones por Incapacidad Temporal, en cambio no regula de forma autónoma - como tal- la Incapacidad Permanente, sino que lo hace en la Tabla IV tan sólo como uno de los 'factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes' [las de la Tabla III], e incluso con una terminología más amplia que la utilizada en el ámbito de Seguridad Social [se refiere a la 'ocupación habitual' y no al trabajo, porque la norma afecta a toda persona, trabajadores o no]. En otro orden de cosas, para facilitar la exposición de cómo determinar el importe indemnizatorio de cada categoría básica a indemnizar [daño corporal; daño moral; lucro cesante], parece conveniente tratar la materia distinguiendo los tres grandes apartados de secuelas que acto continuo referiremos, y remitir a la prueba lo relativo al posible daño emergente [hasta la fecha inédito en la casuística de la Sala]. 1.- Por las secuelas físicas [Tabla III].- a).- Aplicación del Baremo.-Como las 'indemnizaciones básicas por lesiones permanentes' [secuelas físicas] se determinan ya con inclusión de los daños morales, en este apartado la utilización del Baremo -en su Tabla III- se presenta de manifiesta utilidad,8 en su simplificada atribución de puntos por concreta secuela y de valor por punto en función de la edad del damnificado. Conviene precisar que su importe no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente. b).- Régimen jurídico aplicable.- Como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico de secuelas y número de puntos atribuibles por aquéllas son -en principio- los de la fecha de consolidación, si bien los importes del punto han de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria; aunque también resulta admisible -frente a la referida regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda- aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas [alta por curación], si bien es claro que ambos sistemas - intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea y que los intereses que median entre la consolidación de secuelas y la reclamación en vía judicial no son propiamente moratorios, sino más bien indemnizatorios. 2.- Por la Incapacidad Temporal [Tabla V].- a).- El lucro cesante.-En la aplicación de la Tabla V del Anexo se ha de tener en cuenta: 1º) el lucro cesante ha de cifrarse -generalmente- en la diferencia entre salario real que se hubiera percibido de permanecer el trabajador en activo y las cantidades satisfechas por prestación; 2º) también ha de computarse -si es alegado y acreditado por la empresa para su descuento- el complemento de subsidio de IT establecido como mejora voluntaria; 3º) igualmente ha de considerarse -a efectos de determinar el lucro cesante- el incremento salarial que pueda establecerse por nuevo Convenio Colectivo que resultara aplicable durante el periodo de IT, aunque en este caso la prueba del incremento salarial pactado incumbe al accidentado; 4º) no procede aplicar a efectos de incremento los que en el Anexo figuran como 'factores de corrección' por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, pues ya se ha partido -a efectos del lucro cesante- del 100 por 100 de los salarios reales dejados de percibir; 5º) la cifra así obtenida no puede compensarse con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral. b).- El daño moral.-La determinación del daño moral para la situación de IT ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos 8 para el trabajo y los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta]. 3.- Por la Incapacidad Permanente [Tabla IV].- a).- El lucro cesante.-En este punto los criterios pueden resumirse del siguiente modo: 1º) Al cuantificar la indemnización por el lucro cesante que comporta la IP, deben descontarse las prestaciones de la Seguridad Social, que resarcen la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia y que se han financiado con cargo al empresario, así como las mejoras voluntarias, pero no el posible recargo de prestaciones, que tiene finalidad disuasorio/preventiva; 2º) La regla general a seguir es, salvo prueba en contrario de perjuicios superiores, de equivalencia entre la prestación reconocida - a la que añadir en su caso la mejora voluntaria- y el lucro cesante, pero se excepcionan, entre otros, los casos de acreditada insuficiencia, tales como -entre otros- (a) IP fronteriza con el grado inmediatamente superior, (b) dificultades de rehabilitación laboral por edad u otras singularidades que lleven a excluir posibilidades de trabajo meramente teóricas, y (c) los9 supuestos de pérdida de expectativas laborales constatables; 3º) En estos supuestos de acreditado lucro cesante en cuantía superior [por no estar plenamente satisfecho con prestaciones y mejoras], el déficit de ingresos que por tal concepto sea atribuible a la IP necesariamente ha de capitalizarse, para así resarcir la pérdida económica vitalicia que la discapacidad comporta; y 4º) Si se presentan capitalizadas las prestaciones de Seguridad Social [con las mejoras, en su caso], también ha de capitalizarse la pérdida de ingresos [teniendo en cuenta futuras posibilidades -reales- por nuevo empleo], caso en el que el lucro cesante, de existir, será la diferencia entre ambas capitalizaciones. b).- El daño moral [cambio de doctrina].- Este es el aspecto primordial en este debate y sobre el que nuestro usual criterio ha sido objeto de reconsideración en las presentes actuaciones, llevándonos a entender -como se razonará en los dos siguientes fundamentos- que la doctrina ha de ser rectificada y que el factor corrector de la Tabla IV ['incapacidad permanente para la ocupación habitual'] exclusivamente atiende al daño moral que supone - tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral. SÉPTIMO.-1.- Doctrina hasta ahora vigente sobre la IP como factor corrector.- Hasta la fecha hemos entendido que a las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes fijadas en la Tabla III [con inclusión de los daños morales], ha de añadirse como factor corrector [indemnización añadida] el previsto en la Tabla IV por Incapacidad Permanente, con el que se persigue reparar los daños y perjuicios que se derivan de la IP del perjudicado 'para la ocupación o actividad habitual de la víctima'. Y se ha considerado hasta la actualidad que este concepto de IP no puede identificarse con el de IP que establece nuestro sistema de Seguridad Social [pese a que trate sucesivamente de la IPP, IPT, IPA y GI], sino que supone valorar lo que la doctrina francesa -creadora de la figura en torno a 1950- denomina 'préjudiced#agreément'; concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño] (así, las SSTS 17/07/07 -rcud 4367/05 -; y 02/10/07 - rcud 3945/06 -). Pero como la Sala tampoco ha excluido -hasta la fecha- que el citado factor corrector tenga finalidad resarcitoria del perjuicio económico, ese doble objetivo que aprecia determina que se haga la afirmación -también recordada- de que 'quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia' la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar qué parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la citada IP [para la ocupación habitual] se imputa a la incapacidad laboral [básicamente ya satisfecha -con excepciones- por las prestaciones de seguridad social] y qué parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima. 2.- Solución del presente debate conforme a nuestra habitual doctrina.- La aplicación de la precedente doctrina al caso de autos comportaría la parcial estimación del recurso, en el que se solicita mantener en su integridad el máximo legal -88.063,51 #- establecido en la fecha aplicable por la Tabla IV del Baremo como factor de corrección por la situación de IPT [Resolución DG Seguros y Fondos de Pensiones de 31/01/10], habida cuenta de que: a) no se ha cuestionado formalmente que la Sala de Suplicación hubiese incurrido en infracción alguna al rebajar el importe teórico del factor de corrección [pasando del máximo fijado en instancia al medio en que la Sala considera más adecuado]; b) con independencia de ello, tampoco puede censurarse esa corrección del importe teórico efectuada en autos [del máximo al medio], siendo así que obedeció a la ya aludida revisión de los HDP y más en concreto a la apreciada rectificación10 en la discapacidad del actor -no sólo para su concreta actividad laboral, sino para todas las de la vida-, en los términos que más arriba se han relatado; y c) inmodificado en este trámite por la Sala 9 el importe teórico -44.000 #- del factor corrector, la determinación del importe real vendría dada -conforme a nuestra doctrina, antes referida- por mantener la deducción del 60% de aquella cantidad a incapacidad para el trabajo [26.400 #], de forma que la cantidad a percibir por el referido concepto de incapacidad para las actividades de la vida habría de ser 17.600 #, a la que sumar los 16.379,04 # por daños morales de IT [conforme a nuestra doctrina no es posible reducir porcentaje alguno por perjuicios económicos inexistentes] y 8.648,53 # por puntos atribuibles a las secuelas, lo que comporta los 42.627,57 # que son los que esta sentencia en principio habría de reconocer en aplicación de nuestra tradicional doctrina [frente a los 57.796,21 # solicitados en el recurso]. 3.- Posibilidad de una solución diversa a la mantenida por las sentencias contrastadas.- Ahora bien, en justificación del modo condicional utilizado en el precedente apartado ['comportaría la parcial estimación... '; y 'la determinación del importe real vendría dada...'], hemos de decir que en la resolución a dictar en unificación de doctrina el TS no necesariamente ha de resolver conforme a una de las dos tesis contrastadas, sino que - superado el requisito de la contradicción- debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a derecho para el caso controvertido, y que a partir de ese momento establece como doctrina unificada. Criterio éste que ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional, al destacar que tal proceder en manera alguna supone incongruencia, dada la naturaleza peculiar del recurso de casación para la unificación de doctrina, pues 'pese a que las pretensiones impugnatorias sólo pueden respaldarse en la apreciación de discrepancias entre distintas sentencias, resulta claro que el Tribunal Supremo no tiene la carga de tener que optar por una de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una doctrina propia totalmente diferente', siempre que resuelva 'el debate planteado en suplicación', tal como impone -en la actualidad- el art. 228.2 LRJS ( STC 172/1994, de 7/Junio , FJ 3. SSTS 14/07/1992 -rcud 2273/1991 -; ... 17/07/2007-rcud 513/06 -; 02/10/08 -rcud 4351/07 -; 14/12/09 -rcud 715/09 -; 15/12/09 -rcud 3365/08 -; 28/12/10 -rcud 1596/10 -; y 27/02/12 -rcud 1563/11 -). Esta posibilidad no desaparece por el hecho de que la sentencia invocada de contraste sea de la propia Sala, siempre que este Tribunal entienda -en su obligada misión de depurar la doctrina- que una reconsideración de la materia aconseja rectificar algún precedentes criterio y a tal efecto lo razone. Esto es lo que sucede en el presente caso, tal como acto continuo pasamos a justificar. OCTAVO.- 1.- Objeciones a la doble imputación -lucro cesante/dolor moral- del factor corrector de que tratamos.- Como hemos adelantado, la posición que hasta ahora ha mantenido la Sala, con la doble imputación a lucro cesante y a dolor moral de la indemnización con la Tabla IV al referirse a la IP para la 'ocupación habitual', ofrece ciertas objeciones: 1ª).- Como la propia redacción del Baremo se refiere la incapacidad para la 'ocupación o actividad' habitual, sin elemento literal o sistemático que apunte a una dimensión de lucro cesante, más bien parece que lo relevante es que el perjudicado quede impedido de forma permanente -en el grado que sea- para el ejercicio de su actividad habitual, con independencia de que perciba ingresos o no de dicha actividad; y así no se presentaría oportuno entender que una misma una misma indemnización pueda tener una finalidad diversa en función del destinatario: a) compensar exclusivamente el daño moral para quienes esa ocupación habitual no es remunerada [se les satisfaría el íntegro factor corrector]; y b) resarcir también el lucro cesante para quien su actividad esté retribuida [se les descontaría el porcentaje 'ya indemnizado' por las prestaciones de Seguridad Social]. 2ª).- Tampoco se presenta aconsejable que -refiriéndose a trabajadores- la indemnización cubra los dos objetivos en la11 proporción que discrecionalmente fije el Juez, pues esa misma distribución -discrecional- de finalidades [resarcitoria del lucro cesante y compensatoria del daño moral], se suma a la también discrecional fijación del importe que corresponde -entre el mínimo y el máximo que legalmente se fija- a la correspondiente incapacidad para la 'ocupación habitual', por lo que comporta una mayor inseguridad en el cálculo, que se añade a las muchas dificultades para fijar el adecuado importe indemnizatorio y que incluso es contraria a uno de los objetivos -la seguridad jurídica- perseguidos por esta Sala al aplicar el Baremo Anexo al TR LRCSCVM en las reclamaciones por secuelas derivadas de AT. 3ª).- Finalmente, la tesis hasta la fecha mantenida en cierto modo significaba que las prestaciones de la Seguridad Social serían computadas - minorando la indemnización- en dos ocasiones sucesivas: en primer término cuando se valora el lucro cesante determinado por la IP que se haya declarado; y en segundo lugar para determinar la indemnización por el daño fisiológico ['lesiones permanentes'], que es de lo que ahora tratamos. 10 2.- La incapacidad para la 'ocupación habitual' como dolor moral.- Por otra parte, incluso la independencia del 'préjudiced#agreément' como partida indemnizable está siendo cuestionada últimamente, porque entendido como queda dicho, el concepto no diverge del daño moral que es consecuencia de la lesión fisiológica, pues la serie de actividades de las que se ve privado el perjudicado no son más que las limitaciones inherentes a una determinada discapacidad.

Es más, que esa incapacidad 'para la ocupación o actividad habitual' no debiera identificarse con el citado 'préjudiced#agreément', se muestra por el hecho de que en muchos supuestos -de fácil imaginación- la IP para una determinada profesión no supone privación alguna para los disfrutes de la vida. Por todo ello entendemos preferible -lo afirmamos tras reconsiderar la cuestión- no distorsionar el elemento corrector, atribuyéndole como hasta ahora una doble significación [lucro cesante y resarcimiento moral], según se trate de trabajadores o no trabajadores, sino que en ambos casos la indemnización ha de apuntar a la misma finalidad de compensar el daño moral que comporta el déficit para la actividad habitual [profesión remunerada; o actividades deportivas, estudios ...]. Y que esta indemnización ha de sumarse a la que es propia de las secuelas individualmente consideradas; e incluso también podría añadirse el singular factor de corrección 'daños morales complementarios' [si la entidad de las secuelas lo consintiese, porque se requiere que una sola de ellas exceda de 75 puntos, o las concurrentes supere los 90 puntos]'. NOVENO.- Justificada diversidad de solución respecto de la Sala Primera del TS.- 1.- En manera alguna podemos ignorar que desde la STS -Pleno- 25/03/10 [rec. 1741/04], la Sala I ha acogido expresamente el criterio mostrado por esta Sala IV tras la sentencia 17/07/07 [rcud 4367/05 ], en orden a considerar que el factor corrector de IP [Tabla IV] atiende sustancialmente a resarcir el daño moral, pero también puede alcanzar finalidad indemnizatoria del lucro cesante; como tampoco desconocemos -antes al contrario, lo tenemos siempre muy presente- que la referida Sala es genuino intérprete en materia civil [así lo indicábamos, por ejemplo, en nuestras sentencias de 30/01/08 -rcud 414/07 - FJ 7.2 ; 10/11/10 -rcud 3693/09 - FJ 4.2 ; y 23/01/13 -rcud 1119/12 -]. 2.- Ahora bien, en primer término nos parece oportuno destacar que aunque las posteriores decisiones de la Sala I vuelven a recordar la doctrina (SSTS 19/05/11 -rec. 1783/11 -; 23/11/11 -rec. 1631/08 ; y 30/09/13 -rec. 1606/10 -), lo cierto es que tales pronunciamientos insisten en que la función primordial del12 citado factor corrector es resarcitoria del daño moral y, más en concreto, que ninguna indemnización han vuelto a conferir -que nos conste- por el concepto de lucro cesante. En segundo lugar ha de señalarse que la divergencia -formal- de tal doctrina con la que por esta sentencia mantenemos está plenamente justificada, porque la parcial utilización -tan sólo orientativa- que hacemos del Baremo Anexo al TR LRCSCVM está destinada a proporcionar una cierta seguridad jurídica en el cálculo de las indemnizaciones propias de nuestra jurisdicción, siendo del todo ajeno a nuestro propósito - sería, además, del todo inviable- trasladar automáticamente al AT conceptos y categorías que normativamente corresponden a los accidentes de tráfico, porque en definitiva nuestro designio es llevar a cabo una adaptación interpretativa que -aun pudiendo disentir de la genuina civil en algún punto- sea la más adecuada para conseguir el satisfactorio resarcimiento de los daños producidos por los accidentes de trabajo en cuya producción el empleador no haya actuado con la diligencialaboralmente exigible. 3.- La justificación de esta formal diferencia entre la doctrina de ambas Salas -aunque con el mismo objetivo material de resarcir íntegramente los daños- se evidencia cuando se observa que la interpretación que al presente abandonamos [atribuyendo doble finalidad al factor corrector por IP], al ser utilizada por la Sala I no hace sino traducirse en un incremento de la indemnización; mientras que la aplicación hasta ahora efectuada por la Sala IV, en la práctica comportaba la poco deseable consecuencia de reducir el montante resarcitorio. Lo que tiene una sencilla explicación: la Sala I contempla las indemnizaciones por Baremo como algo por completo independiente de la posible existencia de prestaciones por IT e IP [cuando el damnificado sea trabajador en alta en la Seguridad Social], por lo que las mismas nunca se tienen en cuenta -no se deducen- a la hora de aplicar el tan referido Baremo, declarando además expresamente la citada Sala -una y otra vez- que todos los factores de corrección son compatibles, cualesquiera que sean, de forma que ese imputado porcentaje de 'lucro cesante' en el factor corrector de IP [Tabla IV] es del todo compatible con una posible prestación de la Seguridad Social por la misma IP [compatibilidad absoluta]; mientras que en la Sala IV aplicamos el Baremo, ciertamente de manera orientativa, pero en todo caso teniendo siempre presentes -como si se tratase de vasos comunicantes- las prestaciones de Seguridad Social [compatibilidad relativa], de manera que todos los factores del Anexo que hagan referencia al lucro cesante no pueden computarse a efectos de la indemnización adicional a fijar, porque se sobreentiende que ya están satisfechos por las 11 prestaciones [IT; IP], o que lo están por tales prestaciones y por la diferencia que declaremos entre esas prestaciones y lo que se deja de percibir por salario. Y por ello se había venido entendiendo hasta la fecha que el importe porcentual que se atribuyese al lucro cesante -dentro del factor corrector por IP de la Tabla IV-, por fuerza debía deducirse de la cantidad -total- que el Juez hubiese acordado de entre la mínima y máxima previstas en el Baremo por la citada IP; doctrina ésta que es la que precisamente el presente Pleno rectifica.' A) De conformidad con dicha doctrina y siguiendo las objeciones del recurso, ha resultado acreditado en primer lugar que hasta la fecha del alta médica del actor, 21.3.2016, permaneció siete días hospitalizado y 231 días impedido para desarrollar su actividad habitual (Fundamento de Derecho Cuarto con valor de hecho probado).

En consecuencia y según el Baremo aplicable resulta: 7 días x 71,84 € = 502,88 € 231 días x 58,41 € = 13.492,71 € TOTAL 13.995,59 € B) En cuanto a las secuelas funcionales, ha quedado acreditado el perjuicio físico del actor en seis puntos (Fundamento de Derecho Quinto con valor de hecho probado). De modo que teniendo el actor en la fecha del accidente 34 años, resulta: 6 puntos x 877,97 € = 5.267,82 € Por lo que respecta al perjuicio estético la sentencia de instancia ha acogido una valoración de tres puntos (Fundamento de Derecho Quinto con valor de hecho probado), por lo que: 3 puntos x 877,97 € = 2.633,91 € La suma de ambos conceptos arroja la cantidad de 7.901,73 €.

C) En concepto de factores de corrección y en atención al salario del actor debe ser del 10 %, es decir la cantidad propuesta en el recurso de 1.262,91 €.

La sentencia impugnada ha incluido también a favor del actor una indemnización de 2.135,45 € en concepto de lucro cesante por IT y otra de 18.925,00 € como lucro cesante por incapacidad permanente total, que deben ser confirmadas en virtud de la doctrina jurisprudencial indicada.

Asimismo ha incluido la suma de 50.000,00 € en concepto de daños morales. Según la Jurisprudencia antedicha, el factor corrector de la Tabla IV del Baremo, atiende exclusivamente al daño moral que supone la propia situación de incapacidad permanente, por lo que la indemnización a fijar por el Tribunal debe destinarse íntegramente a reparar el indicado daño moral. En consecuencia y resultando ponderada aquella cantidad en atención a las secuelas permanentes derivadas para el trabajador de su declaración por esta Sala en situación de incapacidad permanente total, según Sentencia de 5.7.2017 (Rec 476/2017 ), debe ser confirmada también dicha cuantía indemnizatoria.

Sin embargo, no puede acogerse la indemnización por sometimiento a tratamiento quirúrgico en cuantía de 1.002,50 €, por no tratarse de un concepto incluido en el Baremo aplicable.

Por todo ello ha de concluirse que la indemnización total correspondiente al trabajador es la suma de las anteriormente reconocidas, es decir: 13.995,59 + 7.901,73 + 1.262,91 + 2.135,45 + 18.925,00 +50.000,00 = 94.220,68 € En tal sentido procede la estimación parcial del motivo esgrimido.



CUARTO.- Por último y con idéntico amparo las recurrentes aducen infracción del art. 20.6º de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro . Sostienen que la empresa codemandada no declaró el siniestro a su Compañía aseguradora cuando se produjo el mismo ni durante los 7 días restantes, por lo que la primera noticia que tuvo fue mediante su emplazamiento para juicio el día 31.1.2018, que entiende debe ser el término inicial del cómputo de intereses moratorios. Subsidiariamente entienden que podría ser la fecha de la demanda 13.12.2017.

El art. 20.6º de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro dispone lo siguiente: 'Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:? (...) 6.º Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro.Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa.' Es decir que para aplazar el término inicial de devengo de los intereses moratorios a abonar por la Compañía aseguradora; esta ha de probar que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa. Y en este caso, como razona la Magistrada a quo en el Fundamento de Derecho Sexto de su sentencia, la Compañía aseguradora no probó oportunamente tal circunstancia que ahora viene a alegar en un recurso interpuesto de consuno con la empresa responsable.

Consecuentemente debe ser desestimado el motivo.

Por todo ello procede la estimación parcial del recurso, con revocación parcial de la sentencia impugnada, reduciendo la indemnización a favor del actor a la suma de 94.220,68 € y permaneciendo invariable el resto de los pronunciamientos del fallo.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por FLORETTE CANARIAS S.L.U.

y AIG, SUCURSAL EN ESPAÑA DE LA COMPAÑÍA FRANCESA DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra la Sentencia dictada el día 23 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos revocar como revocamos parcialmente dicha sentencia, reduciendo la indemnización a favor del actor a la suma de 94.220,68 € y permaneciendo invariable el resto de los pronunciamientos del fallo.

Devuélvase a las partes recurrentes el depósito constituido para recurrir.

Redúzcase el importe de la consignación en la cuantía correspondiente a la diferencia entre las dos condenas.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0856/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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