Sentencia SOCIAL Nº 203/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1821/2020 de 02 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00203/2021

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2020 0000614

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001821 /2020

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000103 /2020

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Eleuterio

ABOGADO/A:ROBERTO LEIRAS MONTAÑES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MONCOBRA SA, BIRLA CARBON SPAIN SL (COLUMBIAN CARBON SPAIN SL) , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:JOAQUIN CASTRO COLAS, BORJA GONZALEZ ELEJABARRIETA , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

Sentencia nº 203/21

En OVIEDO, a dos de febrero de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001821/2020, formalizado por el LETRADO D. ROBERTO LEIRAS MONTAÑES en nombre y representación de D. Eleuterio, contra la sentencia número 268/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000103/2020, seguidos a instancia de MONCOBRA S.A. y D. Eleuterio frente a D. Eleuterio, MONCOBRA S.A., BIRLA CARBON SPAIN S.L. (COLUMBIAN CARBON SPAIN S.L.), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente laIlma. Sra. Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Por MONCOBRA S.A. y D. Eleuterio presentaron demandas contra D. Eleuterio, MONCOBRA S.A., BIRLA CARBON SPAIN S.L. (COLUMBIAN CARBON SPAIN S.L.), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 268/2020, de fecha once de septiembre de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º.-El trabajador Don Eleuterio, con DNI NUM000, nacido el NUM001/1974, cuyas demás circunstancias personales figuran en autos, consta afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002, y estuvo de alta en la empresa MONCOBRA S.A., con CIF A 78990413, dedicada al ' tratamiento y revestimiento de metales, ingeniería mecánica por cuenta de terceros' (construcción y desarrollo de infraestructuras, tanto civiles como industriales), en varios periodos, siendo el último de ellos, desde el 21/07/2017 hasta el 31/08/2017, con la categoría profesional de tubero- oficial 1ª Jefe de Equipo, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, en la modalidad de obra o servicio determinado, consistente en 'suministro y montaje estructura metálica Columbian Carbon Spain Planta de Gajano Cantabria y traslado de equipos y cabina tren de carril para Arcelormittal España factoría de Veriña'. (consta en autos el referido contrato de trabajo).

El trabajador accidentado recibió formación PSS de la obra (19/07/2017), Evaluación de Riesgos de su puesto de trabajo (20/07/2017), Formación inicial 8 horas (15/07/2011), Formación nivel básico PRL(17/12/2007), Trabajos de altura (26/08/2014). En fecha 12 de junio de 2017 el trabajador accidentado recibió EPIS: Casco de seguridad, Calzado de seguridad, Guantes cuero montador, Guantes soldador, Gafas contra impactos, Gafas sopletero, Ropa de trabajo(buzo), arnés anticaídas, mascarillas papel, pantalla facial transparente, tapones antiruido. Y tras reconocimiento médico efectuado por Prevé lo imprevisible en fecha 24 de mayo de 2017 fue declarado apto para el puesto de trabajo Montaje y mantenimiento de instalaciones industriales (ramo prueba Sr Eleuterio).

2º.-La empresa MONCOBRA SA fue contratada por la empresa Columbian Carbón Spain SA (anterior denominación de la empresa BIRLA CARBÓN SPAIN SL.) para la realización de los trabajos de desmontaje, suministro y montaje de una estructura metálica que rodeaba el filtro de purga de la denominada línea nº 1, filtro que iba a ser sustituido, por lo que era necesario modificar previamente la estructura que lo rodeaba. La empresa BIRLA CARBÓN SPAIN S.L., (con CIF B80971757) se dedica a la Producción, fabricación, distribución y comercialización de negro de carbono y de otros productos químicos, así como la adquisición , explotación y enajenación de bienes inmuebles y muebles' (Nota simple del Registro Mercantil Central). Era coordinador de seguridad y salud por la promotora, Don Maximino.

La responsable del Proyecto de Desmontaje del Filtro de Purga de BIRLA CARBON SPAIN S.L. , Doña Yolanda se reunió con el responsable comercial y delegado de la zona norte de MONCOBRA S.A. para la oferta y, una vez adjudicado el trabajo a esta empresa, Doña Yolanda y Don Onesimo, Mando Intermedio del departamento de ingeniería, se reunieron con el Encargado de obra Sr. Eleuterio y con el Jefe de Obra para ver la estructura. Se les indicó que debían tener especial precaución pues databa de 1965 y planteaba problemas de corrosión por lo que podía sufrir 'defectos ocultos'. No les hizo entrega del informe de TÜV SÜD ATISAE S.A.U. realizado el 7/9/2016. El lugar estaba en desuso, y con acceso limitado por las obras de desmontaje.

3º.-El 25 de julio 2017el trabajador Don Eleuterio sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios por cuenta de MONCOBRA SA en el centro de trabajo que la empresa BIRLA CARBÓN SPAIN S.L. tiene en la carretera de Gajano-Pontejos (Marina de Cudeyo). (Consta en autos el Parte de AT). Se estaban empezando los trabajos de desmontaje comenzando a desarmar las dos últimas plantas de la estructura para posteriormente desmontar con la ayuda de grúa móvil el resto de estructura fija. Otro trabajador se hallaba retirando unas piezas del entramado metálico (tramex) del primer nivel, pasándoselas a Don Eleuterio, quien se encontraba en el segundo nivel e iba acumulándolas sobre la estructura del piso, para que, posteriormente, fueran bajadas a cota cero. Hacia las 11:00 horas el sr. Eleuterio cayó desde la planta en la que se encontraba a la planta inmediatamente inferior desde una altura aproximada de 2,5 metros, dado que el tramex sobre el que se encontraba cedió. El trabajador situado en el nivel más alto usaba arnés anticaídas atado a una línea de vida para evitar el riesgo de caída en altura existente por los huecos que iban quedando al retirar el tramex, mientras que el trabajador accidentado no estaba utilizando, en ese momento, ningún equipo de protección individual para evitar el riesgo de caída en altura, dado que se había valorado que no existía desde su posición riesgo de caída en altura, ya que el piso en que se situaba disponía de barandillas en el perímetro, no presentaba huecos en el suelo y aparentemente estaba sobre una superficie fija y estable. El trabajador llevaba puestos los siguientes EPIs: casco de seguridad, calzado de seguridad, guantes de protección, gafas de seguridad contra impactos, tapones antirruido y ropa de trabajo, facilitados por los empresa promotora (18/7/2017).

La estructura metálica que sujetaba el tramex sobre el que se encontraba el trabajador accidentado en el momento de producirse el accidente presentaba visibles signos de corrosión. El tramex cayó por haberse roto uno de los perfiles metálicos, con sección en forma de ángulo recto sobre los que se asentaba aquél. El perfil también presentaba evidentes signos de corrosión, apreciables a simple vista. La causa del accidente fue la rotura del soporte metálico sobre la que se asentaba el tramex ya que se encontraba corroída.

4º.-A consecuencia del accidente, el trabajador sufrió lesiones por las que estuvo en situación de incapacidad temporal. La empresa MONCOBRA S.A., en la fecha del accidente, teníacubiertos los riesgos profesionales de sus trabajadores con la MutuaFREMAP, que asumió el pago al trabajador accidentado de las prestaciones deincapacidad temporal por importe de 3.391,05€ conforme a una base reguladora de96,20€/día por el periodo de 13 de febrero de 2018 al 31 de marzo de 2018. Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Asturias de 6 de abril de 2018 se declaró al trabajador afecto de Incapacidad Permanente en grado de total para su profesión habitual de tubero-calderero por la contingencia de accidente de trabajo con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55% por su base reguladora de 2.592,91 euros mensuales (12 pagas) con efectos económicos desde el 5 de abril de 2018. (hechos probados doc 1 Moncobra)

5º.- El 4 de diciembre de 2017el trabajador presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Asturias, interesando se tramitare el correspondiente expediente a la empresa Moncobra S.a., y se lenatare Acta de Infraccion de normativa de Prevención de Riesgos Laborales, que fue remitida a la ITSS de Cantabria (Doc 2, expte de la ITSS Cantabria).

El 18 de mayo de 2018 por la ITSS de Cantabriase realizó visita inspectora al centro de trabajo y se requirió documentación a las empresas. Tras las diligencias investigadoras, se emitió informe por el inspector actuante, que obra en autos y se tiene por reproducido, en el que concluía que: ' la causa del accidente fue la rotura de la estructura metálica , concretamente el perfil sobre el que se sustentaba el tramex en el que estaba situado el trabajador realizando su trabajo, debido al deterioro que en aquel se había producido por la corrosión, sin que la empresa encargada de ejecutar los trabajos hubiese realizado un correcto control preventivo , por no haber detectado el visible deterioro producido por la corrosión en la estructura sobre la que se debía situar el trabajador'. Como consecuencia de lo anterior adoptó las siguientes medidas:

1º.- Iniciar un procedimiento administrativo sancionador frente a la empresa MONCOBRA S.A. en materia de prevención de riesgos laborales.

2º.- Proponer recargo de prestaciones del 30% como consecuencia de la relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción de la legislación de prevención de riesgos laborales, ex art 164 LGSS.

6º.-PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

El 27 de septiembre de 2018se levantó Acta de Infracción NUM003 por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Asturias frente a la empresa MONCOBRA S.A. que consta en autos y se tiene por reproducida, proponiéndose la imposición de una sanción de 2.046 euros por infracción grave del artículo 12.16 del TRLISOS por 'haber permitido que el trabajador realizase los trabajos sobre una superficie que no ofrecía la resistencia suficiente, sin haber tenido en cuenta los factores externos que habían afectado a la estructura produciendo la corrosión'.

En el Acta de Infracción se hacía constar:

ACTUACIÓN INSPECTORAEl día 18 de mayo de 2018 a las 12:30 horas, se realizó visita inspectora al centro de trabajoque la empresa BIRLA CARBON SPAIN S.A. (CIF: B80971757) tiene situado en la carretera de Gajano (Marina de Cudeyo) de la localidad cántabra de Gajano, al efecto de investigar, el accidente de trabajo sufrido en ese centro de trabajo, por el trabajador Eleuterio (NIF: NUM000), perteneciente a la empresa MONCOBRA. S.A. (CIF: A78990413), el día 25 de julio de 2017, calificado como leve. La visita se realizó en compañía de Feliciano, responsable de recursoshumanos y de Maximino, coordinador de seguridad, higiene y medio ambiente de laempresa BIRLA CARBON SPAIN S.A. En el transcurso de la visita se accedió hasta la zona del centro de trabajo en el que ocurrió elaccidente. Aunque la configuración del lugar en el que ocurrió el accidente había cambiado, se hizopor parte del coordinador de seguridad la descripción de los hechos del accidente. Finalizada la visita se dejó citación a la empresa, al efecto de que la empresa BIRLACARBON SPAIN S.A. aportase, como fecha límite el día 29 de mayo de 2018, documentación relacionada con el accidente de trabajo. El día 28 de mayo de 2018, la empresa BIRLA CARBON SPAIN S.A. remitió, a través demedios telemáticos, la siguiente documentación relacionada con el accidente de trabajo: concierto ycertificado que acreditan encontrarse al corriente en el pago con el Servicio de Prevención Ajeno(SPA), evaluación de riesgos del lugar en el que ocurrió el accidente, planificación de la actividadpreventiva del puesto, medidas de coordinación adoptadas entre las empresas Birla Carbon yMoncobra ( procedimiento de gestión de contratas y subcontratas, información para contratas, procedimiento de gestión de permisos de trabajo, procedimiento para la gestión de trabajos encaliente, procedimiento para instrucciones de seguridad para trabajos de soldadura de arco, procedimiento de abertura de líneas y equipos, procedimiento para trabajos en espacios confinados, documentos sobre riesgos y medidas preventivas para el puesto de mantenimiento mecánico, riesgos ymedidas preventivas para tareas mantenimiento eléctrico, riesgos y medidas preventivas para otrastareas, POP1 6 Procedimiento normas generales, PGAE0507 Gestión Ambiental paracontratistas, política de gestión CCS, evaluación de riesgos de Moncobra, acreditación de contarcon Servicio de Prevención por parte de Moncobra, TCs, relación nominal de trabajadores, certificado de encontrarse al corriente en el pago con la Seguridad Social por parte de Moncobra, obligaciones Agencia Tributaría Moncobra, Responsabilidad Civil, aptitud medica, formación, nombramiento recurso preventivo, justificante de entrega EPis al trabajador accidentado, autorización uso equipos de trabajo referido al accidentado y Plan de Seguridad y Salud deMoncobra), informe sobre estructuras en la empresa Birla emitido por ATISAE y medidasadoptadas a partir del accidente. También se realizó citación de comparecencia para que la empresa MONCOBRA. S.A., compareciese en dependencias administrativas de esta Inspección de Trabajo y Seguridad Social eldía 4 de junio de 2018 a las 10:30 horas. En la fecha indicada comparecieron en representación de la empresa Alfredo, jefe de obra y Arcadio, delegado de la zona Asturias y Cantabria, aportando la documentación que había sido requerida. El día 4 de junio de 2018 fue remitida, a través de medios telemáticos, documentacióncomplementaria por la empresa MONCOBRA S. A.La empresa MONCOBRA S.A., aportóla siguiente documentación: contrato de trabajo del trabajador accidentado Eleuterio, constitución del Servicio de Prevención propio Mancomunado, auditoria del Sistema de Prevenciónpropio, certificado que acredita tener concierto para la especialidad de Vigilancia de la Salud ycorriente en el pago, evaluación de riesgos del puesto del trabajador, Plan de Seguridad y Salud dela obra ejecutada, aprobación del Plan, formación en materia de seguridad y salud Impartida altrabajador, justificantes de entrega de equipos de protección individual al trabajador, certificado deaptitud médica para el trabajo, informe del accidente de trabajo sufrido por Eleuterio, relación de equipos que estaban siendo utilizados en el momento del accidente, nombramiento delrecurso preventivo y medidas adoptadas tras el accidente de trabajo. El día 14 de septiembre de 2018 se mantuvo conversación telefónica con el trabajador accidentado, exponiendo el mismo la descripción de los hechos. También se han consultado las bases de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, asícomo el informe emitido por el Instituto Cántabro de Seguridad e Higiene en el Trabajo sobre elaccidente de fecha de 2 de octubre de 2017.

HECHOS

Como resultado de la visita inspectora, de las declaraciones efectuadas por las personas entrevistadas, examen de la documentación relacionada y la consulta de las bases de datos, se ha constatado lo siguiente:

La empresa MONCOBRA S.A. forma parte del grupo COBRA, siendo la actividad principal del grupo laconstrucción y desarrollo de infraestructuras, civiles e industriales y específicamente la de la empresa MONCOBRA S.A. ladel mantenimiento mecánico y montajes industriales. La empresa BIRLA CARBON SPAIN S.A. tiene como actividad principal la fabricación y distribución de negro de carbono. La empresa sufrió un cambio de denominación social inscrito el 23/07/2018, siendo la anteriordenominación de la empresa la de COLUMBIAN CARBON SPAIN S.L.El trabajador Eleuterio consta que estuvo de alta en la empresa MONCOBRA S.A. en varios periodos, siendo el último de ellos, desde el 21/07/2017 hasta el 31/08/2017, encontrándose contratado con un contrato de obra o servicio a tiempo completo para prestar sus servicios como tuberocon categoría de Oficial 1ª Jefe de equipo, constando en el contrato que el objeto del mismo fue para la realizaciónde la obra o servicio de 'Suministro y montaje de estructura metálica Columbian Carbón Spain planta deGajano Cantabria y traslado de equipos y cabina tren de carril para Arcelor Mittal España factoría de Veriña' . La empresa MONCOBRA S.A. fue contratada, como contratista, por la empresa COLUMBIANCARBON SPAIN S.L., promotora, para la realización de los trabajos del desmontaje, suministro y montajede una estructura metálica que rodea el filtro de purga de la denominada línea n° 1, puesto que el filtro iba a sersustituido, siendo necesario modificar previamente la estructura que lo rodeaba. Se estaban ejecutando los trabajos de desmontaje de la estructura, siendo necesario desmontar las dos últimas plantasde aquella, debiendo bajar a cota cero todos los elementos desmontables posibles para, posteriormente, desmontar con laayuda de una grúa automóvil el resto de la estructura fija. El día en el que ocurrió el accidente (25/07/2017) era el primer día en que comenzaban los trabajos de desmontaje, empezando por retirar las piezas de entramado metálico (tramex) de los dos pisos superiores, para evitar quepudiesen desprenderse y caer al realizar el desmontaje con la grúa. En ese trabajo participaban dos trabajadores, uno deellos retirando las piezas de tramex del primer nivel, pasándoselas al trabajador accidentado que estaba en elsegundo nivel y que iba acumulándolas sobre la estructura del piso en el que se encontraba para que, posteriormente, fuesen bajadas hasta cota cero. Hacia las 11:00 horas del día 25 de julio de 2017, mientras el trabajador Eleuterio estaba recibiendo y acopiando los entramados metálicos que le pasaba su compañero de trabajo, aquél cayó desde laplanta en la que se encontraba hasta la planta inmediatamente inferior, desde una altura de aproximadamente de2,5 metros, dado que el tramex sobre el que estaba posicionado el trabajador cedió. El trabajador que estaba en el nivel más alto se encontraba utilizando un arnés anticaídas atado a una línea de vidapara evitar el riesgo de caída en altura existente por los huecos que iban quedando al retirar el tramex. Mientras queel trabajador accidentado no estaba utilizando, en ese momento, ningún equipo de protección individual para evitar elriesgo de caída en altura, dado que se había valorado que no existía, desde su posición, riesgo de caída en altura, puesto que el piso en el que se situaba disponía de barandillas en el perímetro, no presentaba huecos en el suelo yaparentemente se situaba sobre una superficie fija y estable. La estructura metálica que sujetaba el tramex sobre el que se encontraba el trabajador accidentado en el momento deproducirse el accidente, presentaba visibles signos de corrosión. El tramex cayó por haberse roto uno de los perfilesmetálicos, con sección en forma de ángulo recto, sobre los que se asentaba aquél. El perfil también presentabaevidentes signos de corrosión, apreciables a simple vista. En el informe de investigación del accidente de la empresa MONCOBRA S.A. concluye que la principal causa delaccidente fue por 'la rotura de la soportación metálica sobre la que asienta el tramex ya que esta se encuentracorroída' . Se certificó que la empresa MONCOBRA

S.A. cuenta con Servicio de Prevención Mancomunado para lasespecialidades técnicas y concierto de Vigilancia de la Salud con el Servicio de Prevención Ajeno Fremap, encontrándose al corriente de pago a fecha del accidente y al inicio de las actuaciones inspectoras por QuirónPrevención. También se aportó auditoría del Servicio de Prevención Propio. Se aportó evaluación de riesgos del puesto de trabajo ocupado por el trabajador' Encargado. Jefe de equipo' de fechade 04/05/2015, en el que se recoge el riesgo de 'Caída a distinto nivel, constando que fue entregada al trabajador. Existe Plan de Seguridad y Salud de la obra 'Suministro y montaje de estructura metálica' de fecha de 13 dejulio de 2017 en el que aparece identificado el 'riesgo de caídas de personas a distinto nivel' y como medidaspreventivas generales se recoge, entre otras,' La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y buen estado de losmedios de protección deberá verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica, y cada vez que suscondiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación, periodo de no utilización o cualquier otracircunstancia' y como medidas preventivas específicas, destaca la de 'Lineas de vida: Para el desmontaje de laestructura existente se colocarán lineas de vida de manera que los trabajadores estén permanentementeamarrados. Se colocarán tantas lineas de vida como sean necesarias teniendo en cuenta que cada línea de vidaestá homologada para el uso de dos operarios simultáneamente' . Se aportó justificante de entrega de equipos de protección individual al trabajador accidentado previo al comienzo de lostrabajos. Se aportó el reconocimiento médico del trabajador para su puesto de trabajo de fecha de 24/05/2017, siendo declaradoapto para su puesto de trabajo, Consta que el trabajador había sido nombrado como recurso preventivo de la obra en la que estaba ejecutando lostrabajos. Se entregó documentación relacionada con la información en materia de seguridad y salud proporcionadaal trabajador para su puesto de trabajo, así como de la formación en materia de seguridad y salud para eldesempeño de su puesto de trabajo. Como más destacable se certifica que el trabajador cuenta con formación comotécnico de nivel básico, formación inicial (Aula Permanente), segundo ciclo en prevención para oficio de estructurasmetálicas, formación para trabajos en altura y otras sesiones formativas e informativas relacionadas con su trabajo. Existe Informe técnico de la empresa externa TÜV SÜD ATISADE S.A.U. que fue aportado por laempresa BIRLA CARBON SPAIN S.A., realizado el 07/09/2016, sobre la estructura de la planta, cuyoobjeto es valorar mediante inspección visual el estado de las distintas estructuras indicando aquellas que presentanun importante deterioro para su posterior subsanación, así como valorar los defectos encontrados en informe del añoanterior, y en el que no aparece detectado concretamente el deterioro por corrosión en la zona en la que ocurrió elaccidente, aunque sí detecta problemas de corrosión en algunas de las estructuras metálicas del centro de trabajo deGajano. En el Informe de investigación del accidente llevado a cabo por la empresa promotora se recoge como la causa del accidente 'Condiciones del perfil metálico que soporta el tramex. Deteriorado por corrosión.' Y comoPlan de acción, entre otras medidas, la de 'Instalar líneas de vida para uso continuo en toda la zona detrabajo (incluso en zonas no próximas a aberturas)' . Por tanto y a la vista de los hechos descritos y como consecuencia de las actuaciones practicadas, se puede concluir: que la causa del accidente fue la rotura de la estructura metálica, concretamente el perfil, sobre el que sesustentaba el tramex en el que estaba situado el trabajador realizando su trabajo, debido al deterioro que enaquel se había producido por la corrosión, sin que la empresa encargada de ejecutar los trabajos hubiese realizadoun correcto control preventivo, por no haber detectado el visible deterioro producido por la corrosión en la estructura sobrela que se debía situar el trabajador.

En Resolución de la Dirección General de Trabajo, Consejería de Economía, Hacienda y Empleo del Gobierno de Cantabria de fecha 11 de febrero de 2019 dictada en Exp. Sanción nº NUM004 se confirmó el Acta deinfracción nº NUM005 y se impuso a la empresa MONCOBRA S.A. la sanciónde DOS MIL CUARENTA Y SEIS € ( 2046€). Se interpuso recurso de alzada que fue desestimado por resolución del Consejero de Economía, Hacienda y Empleo de Cantabria de 24 de mayo de 2019.

La empresa formuló demanda ante los Juzgados de lo Social cuyo conocimiento correspondió al Juzgado nº 6 de Santander, dando lugar a la tramitación de los autos 536/2019, dictándose sentencia desestimatoria el 16 de abril de 2020 (doc 3 Moncobra), por la que se confirmaba la referida resolución sancionadora.

7º.- RECARGO DE PRESTACIONES

El 20 de septiembre de 2018se inició expediente en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad nº NUM006, con propuesta de la ITSS de Cantabria de un recargo del 30%.

Mediante escrito fechado el 15 de octubre de 2018el trabajador solicitó la iniciación de actuaciones en materia de recargo de prestaciones a causa de falta de Medidas de seguridad, contra la empresa Moncobra SA, interesando un porcentaje del 50%.

El 11 de diciembre de 2018 se notificó a la empresa BIRLA CARBÓN SPAIN SL oficio de la Dirección Provincial de Asturias de 5 de diciembre, concediendo trámite de audiencia a la referida empresa ante las alegaciones formuladas por el trabajador D. Eleuterio en el expediente de recargo el 4 de diciembre de 2018.

Previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (f/97), por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Asturias de26 de agosto de 2019se declaró la existencia de la existencia de responsabilidad empresarial de MONCOBRA S.A. por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por Don Eleuterio el 25 de julio de 2017, y la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro, derivadas del mismo accidente de trabajo, fueren incrementadas en un 30 por ciento con cargo a la citada empresa. La fecha máxima de retroacción de los efectos económicos del presente recargo de las prestaciones periódicas quedó fijado al 20 de junio de 2018.

La empresa y el trabajador formularon sendas reclamaciones previas a la vía judicial. Se dictó resolución desestimatoria el 7 de enero de 2020que acompaña a las demandas. Agotada la vía administrativa, formularon sendas demandas ante los Tribunales de lo Social, cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado, que se resuelven de forma acumulada en esta sentencia. La empresa Moncobra abonó el 11/2/2020 la cantidad de 94.786,85 euros.

8º.-El 13 de junio de 2018 el trabajador presentó demanda de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo que fue estimada parcialmente por sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo de 22 de abril de 2019 (autos 414/2018), condenándose a las empresas Moncobra SA y Columnian Carbon Spain SL, y sus aseguradoras, de forma solidaria. (doc 1 Moncobra). Señalaba esta sentencia : 'De todo ello se deduce que si bien el riesgo de caída a distinto nivelestaba perfectamente identificado, y se recogían medidas preventivas al respecto, sin embargo, se relajó la obligación de examinar y hacer una valoración de laestructura metálica con carácter previo al inicio de los trabajos y con el fin derealizar una planificación de aquellos de una forma más segura y no se previno elriesgo más que evidente de que determinados puntos de la estructura metálicatuvieran corrosión lo que conllevaba peligro de derrumbe, tampoco se hizo unestudio de pesos/cargas sobre aquellos suelos metálicos que iban a ser utilizadospor trabajadores para realizar los trabajos de desmontaje, y se incumplió con ellocon unos de las medidas previstas en el plan de seguridad así como en la normativaque regula esta materia, en concreto el artículo 11.1 c ) y del apartado b) del número2 de la Parte A y el apartado 1 a ) y apartado 3 c) de la parte C del Anexo IV, todosellos del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre (BOE del 25), por el que seestablecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.Así por ejemplo en el punto 11 de la parte C del anexo IV del Real Decreto1627/1997, de 24 de octubre, en relación con las estructuras metálicas o dehormigón, encofrados y piezas prefabricadas pesadas, nos dice que los encofrados, los soportes temporales y los apuntalamientos deberán proyectarse, calcularse, montarse y mantenerse de manera que puedan soportar sin riesgo las cargas a quesean sometidos y deberán adoptarse las medidas necesarias para proteger a lostrabajadores contra los peligros derivados de la fragilidad o inestabilidad temporalde la obra. Lo que resulta evidente es que las estructuras, sean del tipo que sean, sobre la que deben permanecer las personas, deben haberse proyectado y ejecutadode manera que sean estables y no se derrumben, dejando a criterio de la empresa ysus técnicos la forma de conseguir esa finalidad. Se trata de una obligaciónnetamente de resultado y, por consiguiente, si una estructura se derrumba la mismase habrá incumplido. El hecho de que el trabajador fuera recurso preventivo, quehubiera recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales, y queincluso sobre él existía también una obligación de examinar, comprobar el estadode las escaleras, bancos de trabajo y andamios y verificar su resistencia, conformedocumento de Evaluación individual de riesgos de MONCOBRA S.A. firmado porel trabajador en fecha 20 de julio de 2017 (hecho probado séptimo) no exonera laresponsabilidad empresarial ante la existencia de una falta de previsión masconcreta en la planificación de los trabajos, de forma que el accidente de trabajo sehubiera evitado si hubiera habido un estudio y examen más preciso de la estructurametálica... Conforme a lo indicado la responsabilidad de la entidad MONCOBRA S.A. en las consecuencias del accidente resulta evidente pues era la empresaria del trabajador y la empresa que se había comprometido a realizar la obra de desmontaje de la estructura metálica con las debidas garantías de seguridad para con sus trabajadores.Y respecto a la empresa codemandada: 'Por lo tanto, en atención a lo expuesto y considerando que la instalación o estructura metálica donde se produjo el accidente forma parte o es una parte esencial en el ciclo productivo de la empresa pues se trataba de realización de los trabajos del desmontaje, suministro y montaje de una estructura metálica que rodea el filtro de purga de la denominada línea n° 1, ya que el filtro iba a ser sustituido, y era necesario modificar previamente la estructura que lo rodeaba, debe considerarse que la actividad desarrollada no era ajena al ciclo productivo, lo que conlleva declarar la responsabilidad solidaria de la empresa COLUMBIAN CARBON SPAIN S.L. ...'

La referida sentencia fue revocada por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 18 de febrero de 2020 (rec supl 2707/2019), condenando conjunta y solidariamente a Moncobra S.A., Columbian Carbón Spain S.L. y AIg Europe Limited (sucursal en España) a abonar al Sr. Eleuterio la cuantía de 68.734,51 euros, más los intereses legaes desde el 25/7/2017, con absolución de Mapfre Risks Compañía de Seguros S.A.. (doc 2 Moncobra)

Por Birla Carbón Spain SL se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 18/2/2020.

9º.-Consta en autos la Evaluación Periódica de Riesgos de Moncobra así como la Evaluación individual de riesgos del puesto de trabajo ocupado por el trabajador 'Encargado Jefe de Equipo', actualizadas en mayo/2015, en el que se recoge que la actividad principal de Moncobra es la de Mantenimiento Mecánico y nuevos montajes industriales el riesgo de 'caída a distinto nivel', recogiendo como medida preventiva general, entre otras, ' La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y buen estado de los medios de protección deberá verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica,, y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación, periodo de no utilización o cualquier otra circunstancia'.

10º.-Consta en autos el Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo de la obra 'Suministro y Montaje de Estructura Metálica' de Moncobra SA de 13 de julio de 2017 que identifica el riesgo de caída de personas a distinto nivel, recogiendo como medida preventiva general, entre otras, ' La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y buen estado de los medios de protección deberá verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica,, y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación, periodo de no utilización o cualquier otra circunstancia', 'se realizarán comprobaciones periódicas (tanto en el comienzo de los trabajos como a lo largo de su desarrollo) de las protecciones en previsión de caídas a distinto nivel tanto por el encargado como por el técnico de prevención'y como medida preventiva específica: Líneas de vida : para el desmontaje de la estructura existente se colocarán líneas de vida de manera que los trabajadores estén permanentemente amarrados. Se colocarán tantas líneas de vida como sean necesarias teniendo en cuenta que cada línea de vida está homologada para el uso de dos operarios

simultáneamente'.Se designó a Doña Ana como técnico de prevención y se dispuso un recurso preventivo.

11º.-MONCOBRA S.A. cuenta con servicio de Prevención Mancomunado para las especialidades técnicas y concierto de Vigilancia de Salud con el servicio de Prevención Ajeno Premap Seguridad y Salud S.L.U., encontrándose al corriente de pago a fecha del accidente y al inicio de las actuaciones inspectora por Quirón Prevención. Aportó también auditoría de Servicio de Prevención Propio. Aportó Evaluación de Riesgos del puesto de trabajo ocupado por el trabajador 'Encargado Jefe de Equipo' de fecha 4/5/2015, en el que se recoge el riesgo de 'caída a distinto nivel', constando que fue entregada al trabajador el 20/7/2017. Se aportó justificante de entrega de EPIs al trabajador accidentado previo al comienzo de los trabajos (anexo VII informe Insto. Cántabro de SyS en el Trabajo y anexo). Se aportó reconocimiento médico del trabajador para su puesto de trabajo de fecha 24/5/2017, siendo declarado apto para su puesto de trabajo. Consta que el trabajador había sido nombrado como recurso preventivo de la obra en la que estaba ejecutando los trabajos, tal y como resulta de la correspondiente Acta de designación de recursos preventivos (anexo II informe Insto. Cántabro de SyS en el Trabajo). El trabajador cuenta con formación en PRL como técnico de nivel básico, construcción, formación inicial, segundo ciclo en prevención para oficio de estructuras metálicas, formación para trabajos en altura y otras sesiones formativas e informativas relacionadas con su trabajo. (aptdo 3.2 informe Insto. Cántabro de SyS en el Trabajo y anexo III).

12º.-BIRLA CARBÓN SPAIN S.L. contaba con concierto con el Servicio de Prevención Ajeno Ibersys para todas las especialidades técnicas y la Vigilancia de la Salud, encontrándose al corriente en el pago, tanto a fecha del accidente como a fecha de la visita inspectora. Se hizo entrega de la evaluación de riesgos de fecha 21/3/2015 de la zona en la que ocurrió el accidente, que contemplaba el riesgo de caída de personas a distinto nivel. En el informe de investigación del accidente se recoge como causa del accidente 'condiciones del perfil metálico que soporta el tramex deteriorado por corrosión', y como Plan de Acción, entre otras medidas, la de 'instalar líneas de vida para uso continuo en toda la zona de trabajo'. La inspección de las estructuras se había encomendado por Birla a la empresa externa TÜV SÜD ATISAE S.A.U. que realizó el último informe técnico denominado 'Estructura de planta' en fecha 7/9/2016, en el que no se había identificado ningún defecto en la estructura litigiosa. (Figura en autos como anexo VI del informe Insto. Cántabro de Seguridad y Salud en el Trabajo).

13º.-Consta en autos Informe Técnico de revisión de las estructuras litigiosa, realizado por TÜV SÜD ATISAE S.A.U. realizado el 7/9/2016sobre la estructura de la planta, cuyo objeto era valorar mediante inspección visual el estado de las distintas estructuras indicando aquellas que presentasen un importante deterioro para su posterior subsanación, así como valorar los defectos encontrados en informe del año anterior. No aparece detectado concretamente el deterioro por corrosión en la zona en la que ocurrió el accidente, aunque sí detecta problemas de corrosión en algunas de las estructuras metálicas del centro de trabajo de Gajano. (ramo prueba Sr. Eleuterio). La responsable del Proyecto de desmontaje del filtro de purga de Birla , Don Yolanda se reunió con Moncobra dos veces: antes de la oferta con el Responsable Comercial y el Delegado de Zona Norte y, tras la adjudicación, con el Encargado de Obra (que era el propio accidentado) y el Jefe de Obra para ver la estructura. Les indicó que debían tener especial precaución ya que databa de 1965 y podía presentar problemas ocultos de corrosión. No se entregó a Moncobra el referido informe porque era de meses antes y no se había apreciado en el mismo la zona donde ahora se iba a actuar. (testifical Doña Yolanda). A esta ultima reunión asistió también Don Onesimo, mando intermedio del Departamento de Ingeniería.

14º.- Figura en autos el informe del Instituto Cántabro de Seguridad y Salud en el Trabajoemitido a consecuencia del accidente. Se hacen constar como causas más probables del accidente: Rotura de la estructura metálica sobre la que se asienta el tramex en el que se situaba el trabajador accidentado. A la vista de la forma en que se produce la rotura del perfil tipo L, se consideró que la soldadura había padecido previsiblemente, una lenta y progresiva corrosión. Ineficaz control preventivo. En las inspecciones realizadas por la empresa promotora no se detectaron los defectos por

corrosión de la estructura metálica en la que ocurrió el accidente. Y, antes de empezar los trabajos, la empresa contratista Moncobra SA tampoco apreció las condiciones inadecuadas de aquella superficie de trabajo. (doc 1 Sr. Eleuterio)'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por MONCOBRA S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el trabajador D. Eleuterio, confirmando la declaración de recargo de prestaciones de seguridad social derivadas de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad, y

Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Don Eleuterio contra la empresa MONCOBRA S.A., EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa BIRLA CARBÓN SPAIN S.L., confirmando lo resuelto en vía administrativa y absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Eleuterio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de noviembre de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de enero e 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia responde a las pretensiones planteadas en demandas acumuladas: la primera, que presenta la empleadora Moncobra SA para impugnar la resolución administrativa que le impone un recargo de prestaciones del 30%, y pedir que se declare la caducidad del expediente, la inexistencia de responsabilidad empresarial en el accidente y la improcedencia del recargo; la segunda, que presenta el trabajador accidentado para solicitar que se incremente el porcentaje del recargo y la condena de la empresa principal Birla Carbón Spain SL como responsable solidaria.

La sentencia recurrida desestima ambas demandas. La que había presentado la empleadora -en esencia- porque esta había incurrido en una valoración incompleta del riesgo que terminó en accidente de trabajo; la demanda del trabajador, porque la empresa principal no había protagonizado incumplimientos determinantes del accidente. y en las circunstancias del caso un recargo del 30% resulta ajustado a derecho.

Recurre el trabajador para cuestionar la corrección jurídico sustantiva de la sentencia y solicitar otra que fije el recargo de prestaciones en un 50 por 100, con condena de Moncobra SA y de Birla Carbón Spain SL, en calidad de responsables solidarias, a constituir el correspondiente capital coste. Como petición subsidiaria solicita que la condena de Moncobra SA lo sea a constituir el capital coste correspondiente a ese porcentaje de recargo, En todo caso, interesa la condena del Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por una sentencia en esos términos.

Al amparo del artículo 193.c) LRJS denuncia varias infracciones normativas y de jurisprudencia, algunas relativas al papel de la empresa principal Birla Carbón Spais SL (en adelante Birla SL), otras alusivas al mayor importe del recargo.

Conviene identificar los hechos declarados probados que resultan de interés para resolver el recurso. La sentencia los recoge en la parte formalmente destinada a dar razón de ello y desliza alguno en los fundamentos de derecho. El conjunto da cuenta de que:

-La empresa Moncobra SA se dedica al tratamiento y revestimiento de metales, a ingeniería mecánica por cuenta de terceros, en trabajos de construcción y desarrollo de infraestructuras civiles e industriales.

-La empresa Birla SL se dedica a la fabricación, distribución y comercialización de negros de carbono y de otros productos químicos, a la adquisición, distribución y enajenación de bienes muebles e inmuebles.

-Birla SL quiso sustituir un filtro de purga en la línea nº 1 de su planta de trabajo de Gajano (Cantabria) y para ello era preciso cambiar antes la estructura metálica que lo rodeaba. La estructura databa del año 1965 y tenía problemas de corrosión. La empresa había encomendado a Tuv Süd Atise SAU que inspeccionara las estructuras de la planta e informara acerca de si alguna presentaba importante deterioro. En el informe técnico de septiembre de 2016 Tud SAU decía que detectaba problemas de corrosión en algunas de las estructuras metálicas, no así en la zona donde se habría de trabajar para después sustituir aquel filtro de purga.

-Birla SL tenía concertado con terceros el servicio de prevención y de vigilancia de la salud, y una evaluación de riesgos en la zona de instalación de la estructura a desmontar, efectuada en el año 2015, que identificaba el riesgo de caída de personas a distinto nivel.

-Birla SL ofreció a Moncobra SA la ejecución del trabajo de desmontaje de la estructura metálica que rodeaba el filtro de purga de la línea nº 1, el suministro y montaje de otra nueva. Antes de contratar la obra, la responsable de ese proyecto en la primera empresa se reunió con el responsable comercial y el delegado de zona de Moncobra SA para ver la estructura.

Birla SL contrató los servicios de Moncobra SA para la ejecución de esos trabajos y, a su vez, Moncobra SA el 21/7/2017 suscribió contrato de trabajo por obra o servicio determinado con el trabajador Eleuterio, que había prestado servicios por cuenta de esta empresa en otros periodos, y trabajaría con la categoría profesional de oficial de 1ª-tubero/jefe de equipo, en la obra identificada como 'suministro y montaje de estructura metálica para Columbian Carbón Spain planta de Gajano Cantabria, traslado de equipos y cabina tren de carril para ArcelorMittal España factoría de Veriña'.

-Tras la adjudicación del contrato a Moncobra SA, la responsable de ese proyecto en Birla SL y el mando intermedio del departamento de ingeniería se reunieron con el trabajador J.A.L.M en calidad de encargado de obra y con el jefe de obra para ver la estructura, les indicaron que tuvieran cuidado porque la misma era antigua (del año 1965), planteaba problemas de corrosión y podía tener defectos ocultos.

-Porque se trataba de una estructura a demoler, Birla SL no desarrollaba actividad en ese lugar, que estaba en desuso y al mismo solo se podía acceder para realizar las labores de desmontaje de la estructura.

-Los responsables de Birla SL no entregaron a Moncobra SL el informe que había emitido Tuv SAU en septiembre de 2016, porque era de meses antes y en el mismo no se había identificado deterioro en la zona donde aquella empresa iba a actuar.

-Moncobra SA cuenta con servicio de prevención mancomunado y concierto para la vigilancia de la salud. Tiene evaluación de riesgos del año 2015 relativa al puesto de trabajo de encargado jefe de equipo en la actividad de mantenimiento mecánico y nuevos montajes industriales, que identifica el riesgo de 'caída a distinto nivel' y como medida preventiva general 'la verificación previa al uso, periódica y siempre que las condiciones de seguridad experimenten modificación, pasen por un periodo de no utilización o por cualquier otra circunstancia, de la estabilidad y solidez de los elementos de soporte y del buen estado de los medios de protección'. El 13/7/2017 elaboró un plan de seguridad y salud en el trabajo de la obra 'suministro y montaje de estructura metálica', en el que identifica aquel mismo riesgo y contempla la misma medida de preventiva en la que añade que 'se realizarán comprobaciones periódicas (al comenzar los trabajos y a lo largo de su desarrollo) de las protecciones, en previsión de caídas a distinto nivel, tanto por el encargado como por el técnico de prevención'. En dicho plan de seguridad y salud incluye una medida de prevención específica para desmontar la estructura existente, consistente en 'colocar tantas líneas de vida como sean necesarias para que los trabajadores estén permanentemente amarrados, teniendo en cuenta que cada línea está homologada para que la utilicen de manera simultánea dos trabajadores'.

-Conectado a ese plan de seguridad y salud en el trabajo de julio de 2017, Moncobra SA designó un técnico de prevención y un recurso preventivo, condición esta última que asignó al mismo trabajador Eleuterio, a quien el 20/7/2017 entregó la evaluación de riesgos de su puesto de trabajo elaborada en el año 2015. Un día antes (19/7/2017) este trabajador recibía formación en materia de prevención, seguridad y salud de la obra. En mayo de 2017 había pasado reconocimiento médico con resultado de apto para puesto de trabajo de montaje y mantenimiento de instalaciones industriales. En junio de 2017 recibía el equipo de protección individual. Tenía formación en materia de prevención de riesgos laborales, como técnico de nivel básico, en la construcción, en formación inicial, segundo ciclo de prevención para el oficio de estructuras metálicas, para trabajos en altura.

-Junto con otro trabajador el 25/7/2017 Eleuterio realizaba los primeros trabajos de desmontaje de la estructura en la planta de Birla SL. El compañero se sujetaba a una línea de vida, retiraba las piezas del entramado metálico (tramex) del primer nivel, las pasaba a Eleuterio que se encontraba en el segundo nivel y este las apilaba sobre la estructura de ese piso. Se había valorado que Eleuterio no corría riesgo de caída porque el piso donde actuaba una barandilla cerraba el perímetro, no había huecos en el suelo y la superficie parecía firme y estable; pero, un perfil metálico que sustentaba el entramado metálico sobre el que operaba Eleuterio se rompió, el tramex cedió y el trabajador se precipitó 2,5 metros abajo. El perfil estaba visiblemente corroído.

-A consecuencia del accidente Eleuterio tras un proceso de incapacidad temporal pasó a incapacidad permanente total por accidente de trabajo.

-El trabajador presentó demanda en reclamación de cantidad, indemnización por daños y perjuicios. La sentencia dictada, que está pendiente de recurso de casación, condena como responsables solidarias a Moncobra SA y a Birla SL.

-La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción frente a Moncobra SA por incorrecto control preventivo. Al acta siguió imposición administrativa de sanción y resolución del INSS fechada el 26/9/2019, que declara la responsabilidad empresarial de esa empresa en el accidente de trabajo y le impone el recargo de las prestaciones en un 30%.

SEGUNDO.-El trabajador a través de este recurso atribuye a la sentencia de instancia la infracción de los artículos 164 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), y la doctrina unificada sobre carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo, con cita de las SSTS Sala IV de 25-10-2016 rcud.2943/2014, de 30-6- 2014 rcud.4123/2008, 15-10-2014 rcud.3164/2013 y de 27-1-2014 rcud.3179/2012, que pone en relación con el artículo 96.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS). Sentencias que el recurrente extracta de manera poco clara, y de las que resalta argumentos sobre clasificación de la culpa, los riesgos en la relación laboral, la protección del trabajador, la obligación del empresario, el daño y la relación de causalidad. Todo, para terminar diciendo que lo que discute en este primer apartado del recurso se circunscribe a 'la graduación del recargo', y recordar la jurisprudencia del TS en la interpretación del artículo 123 LGSS, recogida en las SSTS de 19-1-1996, de 2-10-2000 y de 1-2-2006, que el recurrente condensa en el argumento de 'el parámetro que ha de tenerse en cuenta es la gravedad de la falta, y para valorarla se considerarán tres elementos: la mayor o menor posibilidad del accidente, la mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador, y el mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo'.

En el recurso la parte actora reconoce que el Juez tiene un amplio margen para determinar la cuantía del recargo, si bien ha de fijar la atención en la gravedad de la falta, y para este medio de apreciación afirma que 'la gravedad de la falta ha de estar guiada por los criterios normativos que se contienen en el actual artículo 39 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que aprueba el texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones del orden social, de peligrosidad de las actividades, de gravedad de los daños producidos, del número de trabajadores afectados, actitud y conducta general de la empresa en materia de prevención, etc'.

Descendiendo al caso concreto, esa parte argumenta que 'en el supuesto considerado, los incumplimientos que se dan descritos afectan al núcleo básico de la normativa de prevención, pues las faltas se refieren a la falta de mantenimiento por corrosión de la estructura sobre la que el trabajador desarrollaba trabajos con riesgo de caída a distinto nivel y justifican el máximo recargo, teniendo en cuenta la peligrosidad de las actividades desarrolladas por la empresa y la gravedad de los daños que se han producido, una vez acreditado el nexo causal existente entre la ausencia de las medidas de prevención y el accidente de trabajo y ello aunque concurra un exceso de confianza por parte del trabajador que aquí ni siquiera se ha suscitado, e impiden que pueda ser reconsiderada en suplicación la calificación del juzgador a quo sobre la gravedad de la falta o de la infracción de la medida de seguridad al no haberse excedido del margen de apreciación que le es consustancial en el caso concreto que aquí se enjuicia'.

Moncobra SA y Birla SL se oponen al recurso. La primera alega en contra de la denuncia identificada en estas líneas que el inmodificado relato de hechos probados de la sentencia se erige en causa para desestimarlo, cuando -además- el recurrente no argumenta en contra de lo razonado en la sentencia de instancia, pues por única fundamentación concreta solo se refiere que la falta de mantenimiento por corrosión de la estructura justifica el máximo recargo.

Birla SL alega en contra que el motivo contiene un discurso sobre responsabilidad empresarial y recargo de prestaciones que en este caso no se discuten, pues no se combate la decisión judicial que así lo declara, y como argumento del mayor importe del recargo el recurrente se refiere al criterio jurisprudencial que expresamente identifica y sigue la sentencia de instancia, al tiempo que utiliza otro incomprensible, con el que refuerza la decisión que combate.

Ciertamente resulta incomprensible que el recurrente articule un recurso en censura jurídica para atribuir una infracción normativa y de jurisprudencia a una sentencia a la que reconoce el efecto de cerrar la posibilidad de que se efectúe ulterior valoración de la gravedad de la infracción de normas de seguridad en el trabajo en relación al importe del recargo de prestaciones, que es precisamente lo que dice pretender a través de esta primera parte del recurso.

Veamos las normas que el recurso dice infringidas. El artículo 164.1 LGSS, que en el texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, sustituye al que fuera artículo 123.1 LGSS del año 1994, señala: '1) Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 2) La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla. 3) La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción'.

El artículo 14 de la Ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales (LPRL) regula el derecho a la protección frente a los riesgos laborales en estos términos: 1) Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. Este deber de protección constituye, igualmente (...). Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. 2) En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley. El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo. 3) El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales. 4) Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona. 5) El coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores'.

El artículo 96. 2 LRJS se refiere a la carga de la prueba en casos de accidentes de trabajo, y dice así: 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

El artículo 39 de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social (LISOS), trata de los criterios de graduación de las sanciones por infracciones administrativas. Aunque el recurrente no acota qué resulta de interés para sustentar el recurso, del contenido de ese artículo aquí interesa la parte que se refiere a las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, que a efectos de su graduación -indica- se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 'a ) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo. b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades. c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias. d) El número de trabajadores afectados. e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos. f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/ 1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales . g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes. h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales'.

Ese es el contenido de las disposiciones legales que a decir del recurrente infringe la sentencia de instancia. Se trata de una denuncia genérica, imprecisa y en modo alguno conectada con la decisión judicial que, partiendo de determinados hechos probados, tras declarar la responsabilidad empresarial de Moncobra SA en la producción del accidente e imponerle por ello el deber de asumir el recargo de las prestaciones derivadas del mismo, mantiene el recargo en el mínimo legal, esto es, en un 30%.

El recurrente construye el recurso sin atenerse al relato de los hechos probados de la sentencia y de esa desajustada manera señala que las faltas que originan el recargo se refieren a 'la falta de mantenimiento por corrosión de la estructura sobre la que el trabajador desarrollaba trabajos con riesgo de caída a distinto nivel'. La sentencia afirma de manera clara y precisa que el accidente se produjo cuando el trabajador realizaba los primeros trabajos de desmontaje de una estructura metálica que estaba dañada, de modo que el accidente no guarda relación con deberes y cometidos de 'mantenimiento', pues se trataba de desmontar primero para sustituir e instalar después otra estructura, no de mantener, conservar o preservar el buen estado de una superficie de trabajo. Igual de clara resulta la sentencia en la descripción de la causa del accidente, el perfil metálico en el se apoyaba la estructura sobre la que trabajaba J.A.L.M tenía corrosión y se rompió. Cosa distinta es la falta de detección del verdadero estado de la estructura en todos sus elementos, su causa y consecuencias. Todo lo dicho, a salvo de que con la referencia a la 'falta de mantenimiento' el recurrente quiera referirse al artículo 11 del Anexo IV apartado C del Real Decreto 1627/1997 sobre disposiciones mínimas específicas relativas a puestos de trabajo en las obras en el exterior de los locales, en el que la sentencia de instancia encuadra el incumplimiento de Moncobra SA en materia de normas de seguridad en el trabajo, que al tratar de las medidas de seguridad en trabajos sobre estructuras metálicas (y otras) marca determinadas pautas, entre otras, la que señala que los soportes temporales y apuntalamientos se proyecten, calculen, monten y mantengan de manera que puedan soportar sin riesgo las cargas a que sean sometidos. La argumentación que encontramos en el recurso ni siquiera permite tomar esta referencia por segura, pero solo en este punto podríamos admitir la coherencia de aquella matización sobre 'falta de mantenimiento'.

Partiendo de la causa cierta del accidente y -además- por un lado, del cumplimiento de los cometidos de la empleadora en materia de evaluación general de riesgos de la actividad empresarial descritos en la sentencia, de la evaluación de riesgos en el puesto de trabajo del demandante, de la planificación de la seguridad y salud en el trabajo de la obra a ejecutar para el cliente Birla SL, con específica identificación del riesgo de caída a distinta altura y de la medida preventiva contemplada frente al mismo, de la medida preventiva descrita en el plan de seguridad, de la ejecución -solo parcial- de todo aquello a lo que obligaba el riesgo de caída identificado; y por otro lado, de la formación del trabajador en el cometido a desarrollar y en prevención y seguridad en el trabajo, la sentencia de instancia aprecia responsabilidad empresarial de la empleadora y por ello la condena al recargo, en base a que ' se relajó la obligación de examinar y hacer una valoración de la estructura metálica con carácter previo al inicio de los trabajos, con el fin de hacer una planificación más segura, pues no se previó el riesgo más que evidente de que determinados puntos de la estructura metálica tuvieran corrosión, lo que conllevaba peligro de derrumbe, como tampoco se hizo un estudio de pesos/cargas sobre los suelos que iban a utilizar los trabajadores para realizar los trabajos de desmontaje, y se incumplió con ello una de las medidas previstas en el plan de seguridad y la normativa que regula esta materia (...).La sentencia aprecia incumplimiento de una norma de seguridad en el trabajo, que identifica con varios puntos del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, si bien solo se detiene en el artículo 11 del apartado C del Anexo IV del RD, sobre la estabilidad de las estructuras que utilicen los trabajadores para soportar sin riesgos la carga y la protección de los trabajadores contra los peligros derivados de la fragilidad o inestabilidad temporal de la obra. Tras ponderar todas las circunstancias que concurrieron en el accidente, incluidas las relativas al cometido de prevención y seguridad que tenía asignado el trabajador que contaba con evaluación de los riesgos específicos y con formación en materia preventiva, concluye que no está exenta de responsabilidad la empleadora 'ante la existencia de una falta de previsión más concreta en la planificación de los trabajos, de forma que el accidente de trabajo se hubiera evitado si hubiera habido un estudio y examen más preciso de la estructura metálica',

Para fijar el porcentaje de recargo la sentencia recurrida está a la falta de precisión en la planificación de los trabajos de desmontaje de la estructura metálica por parte de Moncobra SA y otras circunstancias. Aborda la cuestión y la resuelve conforme a la jurisprudencia del TS, que apunta hacia una directiva legal consistente en estar a la gravedad de la falta cometida.

Las circunstancias que la sentencia recurrida tiene en cuenta y que expresamente identifica en la fundamentación jurídica tienen que ver con: el cumplimiento empresarial en materia de servicio de prevención, de evaluación general de riesgos en la propia actividad y la específica de riesgos del puesto de trabajo del trabajador accidentado, de planificación de seguridad y salud en la obra concreta con muy específica previsión y mandato de colocación y uso permanente de líneas de vida por parte de los trabajadores durante el desmontaje de la estructura, de entrega de equipo individual de protección, de constatación médica de la aptitud del trabajador para el puesto. Y, al tiempo que identifica ese elenco de cumplimientos empresariales, identifica también las particularidades que concurren en el trabajador, esto es, designado recurso preventivo en la obra, obligado en el plan de seguridad y salud de esta obra a comprobar inicialmente y durante el desarrollo del trabajo de la protección en previsión de caídas, y con formación en materia de prevención de riesgos laborales.

El TS reitera que el propio artículo 164.1 LGSS (en otro tiempo 123.1) orienta en la solución de cómo determinar el porcentaje del recargo de prestaciones por accidente de trabajo o enfermedad profesional. Se trata de decidir entre un 30 y un 50 por 100 en función de la gravedad de la falta contemplada, no desde la calificación de la conducta infractora en la esfera administrativa, pues 'la gravedad de la falta' no es expresión que se pueda utilizar como sinónimo de calificación de acuerdo a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo, sino una directriz general, dentro de la que el Juez puede actuar empleando los parámetros que le ofrece aquel precepto, pues el recargo no responde a la realidad de la comisión de una infracción tipificada y configurada legalmente de una manera estricta, exige un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad, hasta el punto de que la misma realidad del daño puede ser la evidencia del fracaso de la acción preventiva. La determinación del porcentaje se aborda desde la valoración conjunta de las circunstancias concurrentes en la producción del accidente, tal que la peligrosidad de la actividad, la actitud general de la empresa en materia de prevención y seguridad, la conducta del trabajador, las instrucciones impartidas, ect ( SSTS de 20-3-1983/ 19-1-1996/ 12-7-2007, 4-3- 2014rcud.788/2013, 26-4-2016 rcud.149/2015, 14-9-2016 rec.846/2015, 14-3-2017 rcud.1083/2015, 12-12-2019 rcud.2735/2017).

En este caso el incumplimiento empresarial, tal y como revela la sentencia de instancia en la realidad fáctica que nos ofrece, se traduce en un incompleto cumplimiento del deber empresarial de prever y evitar el accidente de trabajo, por parte de una empleadora que, aunque evaluó riesgos en particular y con detalle, aunque planificó en concreto, no fue todo lo precisa, exhaustiva y diligente que debiera. Pese a haber recibido advertencia de la empresa cliente de que extremara los cuidados ante la posibilidad de que la estructura a desmontar presentara daños ocultos y, siendo apreciable a simple vista el aspecto de los distintos elementos de la estructura, algunos corroídos, acometió el inicio de los trabajos sin comprobar la efectiva estabilidad de los entramados metálicos sobre los que se situarían los trabajadores para realizar el trabajo, siendo que una de las tareas a realizar consistía precisamente en apilar los elementos metálicos que retiraban de una parte de la estructura sobre la superficie de trabajo, un proceder que por sí solo podía comprometer la estabilidad del entramado de apoyo. La planificación y la evaluación aunque real y efectiva, no resultó completa, y el uro defecto resultaba fácilmente evitable. Y decimos que fue real y efectiva porque la descripción de cómo ejecutaban las tareas el accidentado y otro trabajador en el momento del accidente deja ver que la evaluación del riesgo de caída a distinto nivel y la medida preventiva prevista dieron sus frutos para con el compañero de trabajo del accidentado, que trabajaba a distinto nivel que éste pero sujeto a una línea de vida, medida de seguridad que en el caso del accidentado se desconsideró pese a lo indicado en el plan de seguridad (utilización permanente de línea de vida durante el desmontaje de la estructura). La línea de vida estaba instalada y el trabajador no la utilizaba en el momento del accidente porque se consideraba seguro sobre un entramado circundado con barandilla, sin huecos a la vista, que parecía firme y estable, pero no lo era, y ya había recibido advertencia personal y directa de la responsable del proyecto en la empresa principal de poner cuidado ante la posibilidad de daños ocultos, que en este caso y en lo que a la causa del accidente no resultaban tan ocultos, si a decir de la sentencia de instancia quedó probado que a simple vista el perfil que soportaba el entramado que cedió mostraba signos de corrosión.

La sentencia de instancia no incurre en las infracciones normativas que le atribuye el recurrente, se atiene a la jurisprudencia del TS y decide sobre el importe del recargo atendiendo a las circunstancias del caso, que la Sala considera están adecuadamente valoradas.

TERCERO.-El recurrente atribuye a la sentencia de instancia la infracción del artículo 164 LGSS (hemos visto este precepto en el fundamento anterior), que pone en relación con al artículo 24 LPRL, con el 43.2 de la LISOS, con los artículos 3 a 7 y 9 del Real Decreto 1627/1997, y los artículos 6 a 8 y disposición adicional 1ª del Real Decreto 171/2004.

El Real Decreto 1627/1997 se refiere a las medidas mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. El Real Decreto 171/2004 desarrolla el artículo 24 LPRL en materia de coordinación de actividades empresariales.

Esta parte del recurso tiene que ver con la pretensión de condena de Birla SL, absuelta del recargo en la sentencia de instancia. Pese a la abundante cita normativa, la recurrente no desarrolla el recurso, que contiene un solo argumento y es este que no cabe absolver del recargo a una empresa que resultó condenada en sentencia a indemnizar al trabajador accidentado por los daños y perjuicios sufridos, aun cuando dicha sentencia no sea firme.

Moncobra SA en su escrito de oposición se muestra favorable a la condena de Birla SL al pago solidario del recargo, en virtud del antecedente lógico que quiere ver en la primera de las sentencias dictadas en materia de responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo.

Birla SL alega en contra de la estimación del recurso que la sentencia de referencia no es firme, que esa misma sentencia reconoce los cumplimientos de esta empresa en materia de seguridad, que el defecto que la misma le atribuye resulta insignificante y no determinó la producción del accidente, que no hubo concurrencia de actividades empresariales en el lugar del accidente y que la causa del mismo resulta imputable tan solo a la empleadora porque así se desprende de los hechos probados de la sentencia que ahora cuestiona la parte recurrente.

El artículo 24 LPRL regula la coordinación de actividades empresariales y dice así: ' 1) Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley . 2) El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores. 3) Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. 4) Las obligaciones consignadas en el último párrafo del apartado 1 del artículo 41 de esta Ley serán también de aplicación, respecto de las operaciones contratadas, en los supuestos en que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista no presten servicios en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que tales trabajadores deban operar con maquinaria, equipos, productos, materias primas o útiles proporcionados por la empresa principal. 5) Los deberes de cooperación y de información e instrucción recogidos en los apartados 1 y 2 serán de aplicación respecto de los trabajadores autónomos que desarrollen actividades en dichos centros de trabajo. 6) Las obligaciones previstas en este artículo serán desarrolladas reglamentariamente'.

El artículo 43.2 LISOS no guarda relación con el supuesto que nos ocupa, pues trata de responsabilidades entre empresas de trabajo temporal y empresas usuarias en materia de Seguridad Social. Tal vez la recurrente quiso citar el artículo 42.3 de esa norma que se refiere a que 'la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 LPRL del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'.

Los artículos del Real Decreto 1627/1997 y del Real Decreto 1627/2004 citados en el recurso vienen a ahondar en el deber de coordinar la seguridad previsto en el artículo 24 LPRL, en particular en el ámbito de las obras de construcción (designación de los coordinadores en materia de seguridad y salud, obligatoriedad del estudio de seguridad y salud o del estudio básico de seguridad y salud en las obras, estudio de seguridad y salud, estudio básico de seguridad y salud, plan de seguridad y salud en el trabajo, obligaciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra, medidas que debe adoptar el empresario titular del centro de trabajo, información e instrucciones del empresario titular).

Ya adelantamos que, pese a la profusa normativa citada (no más que citada), el recurso combate la sentencia de instancia con un solo argumento, la fuerza vinculante (aunque sea de facto) de la sentencia dictada en procedimiento anterior entre las mismas partes en materia de reclamación de cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia de instancia no desconoce ese antecedente, lo recoge expresamente en el relato de hechos probados. Se trata de la sentencia 383/2020, de 19/2/2020 dictada en el recurso de suplicación 2707/2019 de esta misma Sala. La sentencia de instancia condenaba a Moncobra SA y a Birla SL a indemnizar al trabajador por los daños y perjuicios sufridos en el accidente de trabajo; fundamentaba la condena de la segunda en que no había entregado suficiente información a Moncobra SA, en concreto, el informe emitido por Tuv en el año 2016, que de haber entregado a la contratista podría haber evitado el accidente. La sentencia que resuelve el recurso de suplicación mantiene la condena de ambas empresas y sobre la responsabilidad de Birla SL argumenta que si a través del informe del año 2016 esta empresa conocía del estado corrosivo de la estructura y no lo comunicó a Montrasa SA, resulta responsable del accidente por aplicación de los artículos 24 LPRL y 7 del Real Decreto 171/2004; que a la vista del artículo 3 del RD 486/1997 Birla SL en su condición de propietaria de la instalación donde realizaba los trabajos la contratista, debía mantenerla en las condiciones mínimas de seguridad para los trabajadores propios y ajenos, pues aun si el informe técnico elaborado en septiembre de 2016 no detectaba corrosión en el punto concreto de la estructura que rompió, el accidente tuvo lugar precisamente por la corrosión existente.

Subrayamos el hecho de que esa sentencia no es firme, de modo que no nos encontramos ante el fenómeno del efecto positivo de la cosa juzgada del artículo 222 de la LEC. Aun si otro fuera el caso, es preciso tener en cuenta que las sentencias que puedan concurrir en esta materia responden en cada supuesto a sus propios hechos probados, y que estos pueden coincidir en todo o solo en parte - resultaría extraño que no coincidieran en ningún extremo-. La STC 192/2009 de 28/9/2009 apreció vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en un caso de sentencias concurrentes sobre responsabilidad civil y recargo de prestaciones derivados del mismo accidente respecto de una trabajadora, dado que se había reabierto lo que ya estaba resuelto por sentencia firme, de modo que se prescindía del efecto de cosa juzgada y se privaba de eficacia a lo que ya se había decidido con firmeza en proceso anterior que había apreciado incumplimiento de medidas de seguridad en el trabajo; si bien el TC, recordando su propia doctrina, añadía que unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los tribunales de justicia, siempre que queden justificadas las razones de ese apartarse.

También el TS tiene doctrina reiterada sobre este particular, entre otras muchas en las sentencias de 22-6-2015 rec. 853/2014, 13-4-2016 rec. 3043/2013, 15-12-2017 rec. 4025/2016, 14-2-201 rec. 205/2016, y sostiene que el recargo de prestaciones y el resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil derivada de la falta de medidas de seguridad en el trabajo tienen un presupuesto básico en común, y es este la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y el daño derivado de su inobservancia; y, operando este elemento constitutivo común de la misma forma en las dos instituciones, lo establecido al respecto en sentencia firma recaída en el procedimiento referido a uno de ellos produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional, pues a ello obligan los artículos 222.4 LEC (el efecto de cosa juzgada), 9.3 (el principio de seguridad jurídica) y 24.1 CE (el derecho a la tutela judicial efectiva).

Aun no siendo firme la sentencia de referencia, la Sala no permanece ajena a la inseguridad jurídica que experimentan las partes que reciben respuestas judiciales de distinto signo cuando tienen presupuestos de hecho y de derecho en común, por ello destacamos aquí que para resolver este recurso necesariamente hemos de atender a la realidad fáctica de la sentencia recurrida, y en la misma encontramos hechos que no nos permiten secundar anteriores decisiones judiciales que aprecian en Birla SL responsabilidad en el accidente de trabajo.

Observamos que del elenco de normas citadas en este recurso por la parte actora solo dos coinciden con las que utiliza la sentencia anterior para estimar la responsabilidad de la empresa principal. Se trata del artículo 24 LPRL y el artículo 7 del RD 171/2004 que desarrolla el anterior en materia de coordinación de actividades empresariales. Ya reprodujimos el primero, y el segundo dice '1) Recibida la información a que se refiere el artículo 4.2, el empresario titular del centro de trabajo, cuando sus trabajadores desarrollen actividades en él, dará al resto de empresarios concurrentes instrucciones para la prevención de los riesgos existentes en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores de las empresas concurrentes y sobre las medidas que deben aplicarse cuando se produzca una situación de emergencia. 2). Las instrucciones deberán ser suficientes y adecuadas a los riesgos existentes en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores de las empresas concurrentes y a las medidas para prevenir tales riesgos. 3) Las instrucciones habrán de proporcionarse antes del inicio de las actividades y cuando se produzca un cambio en los riesgos existentes en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores de las empresas concurrentes que sea relevante a efectos preventivos. 4) Las instrucciones se facilitarán por escrito cuando los riesgos existentes en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores de las empresas concurrentes sean calificados como graves o muy graves'.

Ese precepto del RD 171/2004 forma parte del capítulo III, dedicado a la concurrencia de trabajadores de varías empresas en un centro de trabajo del que un empresario es titular, y sigue al artículo 6 que obliga al empresario titular del centro, cuyos trabajadores desarrollen actividad en el mismo centro de trabajo, a adoptar con los empresarios concurrentes las medidas del artículo 7 (información) y 8 (instrucciones).

En la sentencia de instancia se declara probado que los trabajos de desmontaje de la vieja estructura, el suministro y montaje de otra nueva se efectuaba en la planta de Birla SL, que el lugar (estructura metálica que rodea el filtro de purga en la línea nº 1) en concreto donde se levantaba la estructura a retirar y sustituir estaba en desuso, esto es, ningún trabajador por cuenta de Birla SL ni ningún otro que no fueran los destinados por la contratista a realizar el trabajo de desmontaje tenían acceso al lugar. En consecuencia, no estamos ante empresas concurrentes en el lugar de ejecución del trabajo, solo los trabajadores por cuenta de Moncobra SA tenían acceso al mismo, de modo que ninguna actividad empresarial concurrente añadía riesgo, peligro o inseguridad para los trabajadores por cuenta de Moncobra SA; tampoco Birla SL concurre, pues su papel no sobrepasa la simple contratación del servicio con una empresa que, a diferencia de la misma Birla SL, se dedica a la actividad de construcción e instalación en obras civiles e industrias de estructuras en metal; una contratación que lleva a cabo en cuanto que titular de la estructura a desmontar y del centro de trabajo o planta donde se encuentra.

Sobre la falta de entrega del informe técnico de planta que otra empresa había elaborado en septiembre de 2016 y la repercusión de esa 'no entrega', la sentencia recurrida declara probado que el informe no había detectado corrosión en la punto donde ocurrió el accidente, si en otras estructuras de la planta de Birla SL. Siendo así, necesariamente hemos de concluir que ninguna valiosa información sustrajo esta empresa a la contratista, que incluso habría podido inspirar una falsa seguridad en esta de haberle entregado un informe con un contenido como el señalado.

Junto a la 'no entrega' de información, hemos de considerar también lo declarado probado sobre 'información o advertencia' de Birla SL a la contratista, más precisamente, al propio trabajador accidentado en su condición de encargado de la obra y al jefe de obra antes de que iniciaran el trabajo. Y es esto, que la responsable por parte de Birla SL les advirtió que tuvieran cuidado porque la estructura que iban a desmontar era del año 1965 y podía tener daños ocultos.

La cuestión relativa a la responsabilidad de la empresa principal nos conduce en todo caso al artículo 24 LPRL, que en la subcontratación impone a la empresa principal un deber de proceder en materia de seguridad de características y con alcance análogo al de la empresa directamente empleadora. Aunque este precepto se refiere a la responsabilidad solidaria de la empresa principal y la contratista en casos de incumplimientos de las medidas de seguridad para con los trabajadores que aquella ocupe en el centro de trabajo de la principal y la obra o servicio que se preste constituya propia actividad, el TS ha establecido doctrina en el sentido de que: I) lo verdaderamente determinante de la responsabilidad de la empresa principal en el recargo de prestaciones es que el accidente se haya producido dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene, porque su responsabilidad deriva de la obligación de seguridad del empresario para con todos los que presten servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control, esto es, importa saber si el accidente se produjo por una infracción de la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad. II) En muchos casos resulta decisivo el hecho de que el trabajo se realice bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y, además, que los frutos y consecuencias de ese trabajo repercutan en ella, de modo que se conforma una peculiar situación en la que participan trabajadores de la principal y de la contratista, con conexiones e interferencias mutuas entre ellas. III) Para atribuir responsabilidad exclusivamente a la contratista es preciso analizar pormenorizadamente las circunstancias y causas del accidente, de forma que resulte posible identificar distinta participación de esta y la principal en la conformación del sustrato preventivo legalmente posible. IV) La exoneración de responsabilidad de la principal exige que, pese a la adopción por su parte de las medidas que le resultan exigibles, estas hayan resultado ineficaces por la sola actuación de la contratista en la producción del accidente de trabajo ( SSTS 213/2017, 842/20189).

La casuística es variada, pero a título de ejemplo en la STS de 14-2-2008 recud. 4016/2016 se descartó extender la responsabilidad del recargo a la empresa principal dedicada a la fabricación de plásticos, que tras sufrir un grave incendio encomendó a una empresa constructora las tareas de reparación, constituyendo el núcleo argumental el criterio general de que es preciso que el accidente acontezca dentro de la esfera de responsabilidad de la principal. En la misma línea la STS de 18-1-2010 rec. 3237/2007 descartó extender a la principal la responsabilidad del recargo de prestaciones en un supuesto en que el trabajador de una empresa de construcción sufría un accidente cuando demolía una nave de otra mercantil dedicada a la fabricación de vidrio, en una zona de trabajo (la del accidente) que estaba acotada y allí la principal no realizaba entonces actividad alguna; el TS consideró que al no realizar entonces actividad en la zona donde ocurrió el accidente, lógicamente la empresa principal cedió a la contratista las labores de vigilancia de las labores encomendadas, durante la demolición el lugar no formaba parte de sus instalaciones, los trabajos de desmonte no eran su actividad y la determinación de los mecanismos adecuados para el desmonte de las vigas incumbía al contratista. En sentido contrario, la STS de 20-3-2012 rec. 1470/2011 extiende la responsabilidad de la principal en el recargo de prestaciones, en un supuesto de accidente de trabajo de un empleado de la contratista con actividad coincidente con la de aquella, siendo que al trabajador no se le había dado la formación ni la información previa necesaria para ejecutar el trabajo sin riesgo o con seguridad, y ello por la suma de dos elementos, coincide la actividad de las dos empresas y el accidentado realizaba el cometido laboral en centro de trabajo de la empresa principal bajo su esfera de control.

Para no imponer el recargo a Birla SL la sentencia de instancia está expresamente a los criterios que señala el TS y argumenta que 'ni los trabajos encomendados por Birla SL eran de su propia actividad, ni las obras de demolición de la estructura metálica se realizaban en centro de trabajo que en ese momento formara parte de sus instalaciones, la determinación del mecanismo adecuado para desmontar la estructura era tarea que incumbía al contratista, era una obra de demolición que entrañaba unos riesgos específicos evaluados por la contratista que, además, debió prever las medidas preventivas para solucionarlos, y ésta había sido expresamente informada por la principal de los riesgos derivados de la corrosión dada la antigüedad de la instalación a demoler'.

Los hechos declarados probados sitúan a Birla SL en el nivel de cumplimiento en la evaluación de los riesgos en el lugar y de la información que debía suministrar a Moncobra SA para que conociera los que concernían al trabajo a efectuar, al tiempo que colocan a Moncobra SA en un incumplimiento culpable de la normativa en materia de prevención y seguridad en la obra, al no haber examinado la estructura a desmontar para comprobar si los trabajadores podían trabajar sobre el entramado metálico de cada nivel de la estructura sin riesgo de que cediera porque los soportes estuvieran dañados, si resultaba seguro cargar el entramado metálico con las piezas desmontadas en otros niveles.

En la interpretación y aplicación de los preceptos analizados no hay infracción normativa como la denunciada en el recurso.

VISTO lo expuesto

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del trabajador demandante frente a la sentencia dictada en los procedimientos acumulados 103/2020 y 132/2020 del Juzgado de lo Social número 5 de Oviedo, que se confirma en la absolución de Birla Carbón Spain S.L. y en la fijación del recargo de prestaciones de Seguridad Social por accidente de trabajo a favor del trabajador y a cargo de Moncobra S.A. en un 30 por 100.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.