Sentencia SOCIAL Nº 203/2021, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 88/2021 de 05 de Abril de 2021

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00203/2021

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

C/PEÑA S/Nº

CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 620246

TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN Nº 88/21

JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: DEMANDA Nº 108 /2020 JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE BADAJOZ

Recurrente/s:D. Geronimo

Abogado/a:D. FERNANDO VERA RANGEL

Recurrido/as:CHARLATAYA S.L

Abogado/as:Dª MARÍA TERESA BARDAJI MUÑOZ

Procurador/a:D.ª MARÍA JESÚS GALEANO DÍAZ

Recurrido/s :INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/as:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/as:MC MUTUAL

Abogado/as:D. JOSÉ LUIS PRIETO FERNÁNDEZ

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU

En CÁCERES, a cinco de abril de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 203 /21

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 88/2021, interpuesto por el Sr. Letrado D. FERNANDO VERA RANGEL, en nombre y representación de D. Geronimo, contra la sentencia número 341/2020, dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 de BADAJOZ, en el procedimiento DEMANDA nº 108/2020, seguido a instancia de MC MUTUAL, parte representada por el Sr. Letrado D. JOSÉ LUIS PRIETO FERNÁNDEZ, frente a la parte recurrente, CHARLATAYA S.L., parte representada por la Sra. Letrada D.ª MARÍA TERESA BARDAJÍ MUÑOZ, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, partes representadas por el SR. LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la ILMA SRA. D.ª ALICIA CANO MURILLO

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:MC MUTUAL presentó demanda contra D. Geronimo, CHARLATAYA S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 341/2020, de fecha 1 de diciembre de 2020.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ' PRIMERO.-, desde el 1-11-2005, mediante contrato de trabajo indefinido ordinario a tiempo completo. D. Geronimo (en adelante, D. Geronimo), nacido el NUM000-1969, con profesión habitual de tractorista, ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa CHARTALAYA SL, dedicada a la actividad agrícola El día 9-11-2017, D. Geronimo sufrió un accidente de trabajo al caerse del tractor, golpearse y sufrir un traumatismo en el hombro derecho, iniciando al día siguiente una situación de baja de incapacidad temporal por accidente de trabajo, correspondiendo la cobertura por tal contingencia a la mutua MC MUTUAL. Según parte de accidente de trabajo, la base de cotización del trabajador en el mes anterior al accidente fue de 1.122,14 euros, con una base reguladora diaria de 37,40 euros. Según certificado de salarios para contingencias profesionales cumplimentado por la empresa en fecha 22-5-2019 para que constara ante el INSS y la mutua, el sueldo o jornal por unidad de tiempo percibido el día del accidente fue de 23,75 euros (6.688/365); la antigüedad era de 2,19 (798,48/365); las pagas extraordinarias eran tres, la de julio, diciembre y beneficios, por valor de 788,91 euros cada una; las cuantías referidas a los 365 días inmediatamente anteriores al del accidente fueron de 1.101,60 euros en 'proporción incent/día trabajado', más 136 euros mensuales de incentivo; los días laborables efectivamente trabajados fueron 143 y los días laborables según convenio fueron 226. Tras un cruce de correos electrónicos, se emitió otro certificado de fecha 23-8-2019, según el cual el sueldo o jornal por unidad de tiempo percibido el día del accidente fue de 24,08 euros; la antigüedad era de 2,19 euros; las pagas extraordinarias eran tres, la de julio, diciembre y beneficios, por valor de 788,91 euros cada una; las cuantías referidas a los 365 días inmediatamente anteriores al del accidente fueron de 1.632 euros; los días laborables efectivamente trabajados fueron 143 y los días laborables según convenio fueron 226 -parte de accidente de trabajo aportado como doc. nº 1 por D. Geronimo (folio 156) y expediente administrativo (folios 12 a 21 del expediente)-. SEGUNDO.-A instancias del INSS, y en relación con D. Geronimo, se inició un expediente de incapacidad permanente tras extinguirse con fecha 8-5-2019 un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo por el transcurso del plazo máximo de 545 días establecido por la ley -expediente administrativo-. Iniciado el expediente, en fecha 11-7-2019 se emitió informe médico de síntesis, que determinó un diagnóstico del actor consistente en 'Rotura de tendón de Supraespinoso hombro D.'. En los datos del reconocimiento médico señaló 'LIMITACIONES DEL HOMBRO DCHO EN ESTUDIO BIOMECÁNICO DEL 57% Y PROPUESTA DE INCAPACIDAD LIMITACIONES PARA REALIZACION DE ACTIVIDADES DE ESFUERZO POR EN CIMA DE LA CABEZA CON ESD [...] BA ACTIVO ABD 60º, FLEX 70º, RI MANO NALGA, RE MANO CARA, EXT 20º. SE EVIDENCIA ATROFIA LEVE-MODERADA DE DELTOIDES ANTERIOR Y TRAPECIO SUPERIOR'. Finalmente, reconoció unas limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en 'LIMITACIONES PARA REALIZACIÓN DE ACTIVIDADES DE ESFUERZO POR ENCIMA DE LA CABEZA CON ESD'. En fecha 17-7-2019, se emitió dictamen propuesta del EVI, que determinó cuadro clínico residual coincidente con el diagnóstico del informe médico de síntesis y unas limitaciones orgánicas y/o funcionales derivadas de accidente de trabajo también coincidentes con dicho informe, proponiendo la calificación del actor como incapacitado permanente en forma de total para su profesión habitual de peón agrícola. En fecha 13-9-2019, se emitió resolución por parte del INSS que aprobó en favor de D. Geronimo, con fecha 12-9-2019, la pensión de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, con una base reguladora de 1.211,21 euros mensuales, un porcentaje de pensión del 55% de esa base reguladora y un importe líquido de pensión, incluidas revalorizaciones, de 685,17 euros, declarando responsable del pago del 100% de la prestación económica a la mutua MC MUTUAL. Frente a esta resolución, se interpuso por la mutua reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 19-12-2019, que señaló que 'Vista la documentación contenida en el expediente y las aportadas en Reclamación Previa, se comprueba que esta Entidad Gestora ha elaborado la base reguladora de la pensión de incapacidad Permanente total, derivada de accidente de trabajo, conforme al Certificado de Salarios para contingencias profesionales, que fue enviado por la propia Mutua, y de acuerdo con lo dispuesto en el capítulo V del Reglamento de Accidente de Trabajo de 22-06- 56, art 60 .' -expediente administrativo-.TERCERO.-Para el cálculo de la base reguladora de 1.211,21 euros mensuales, el INSS tuvo en cuenta el certificado de salarios expedido el día 23-8-2019, esto es, un salario diario de 24,08 euros, una antigüedad de 2,19 euros, tres pagas extras por valor de 788,91 euros cada una, unas retribuciones complementarias de 1.632 euros, un total de 143 días trabajados y 226 días de número máximo de días laborables según convenio colectivo -folio 43 del expediente-'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la mutua MC MUTUAL frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa CHARTALAYA SL y frente a D. Geronimo, debo declarar y declaro a D. Geronimo afecto a incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de tractorista derivada de accidente de trabajo, debiendo las partes estar y pasar por esta declaración con todos los efectos legales inherentes a la misma.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Geronimo, interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha diez de febrero de dos mil veinte.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda deducida por la Mutua MC Mutual, y declara al trabajador codemandado afecto a una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, tractorista, derivada de accidente de trabajo, dejando sin efecto la resolución de la Entidad Gestora que le reconoció la situación prestacional de incapacidad permanente total.

Frente a dicha decisión se alza el trabajador, interponiendo el presente recurso de suplicación, que ha sido impugnado por la Mutua accionante y por la empleadora.

SEGUNDO:En un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), el recurrente denuncia la infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, citando como preceptos vulnerados el artículo 348 de la LEC, en relación con el artículo 24.1 CE, así como la STS 702/2015, de 15 de diciembre, para mantener que la sentencia recurrida, en lo que atañe a la valoración de las pruebas periciales, ha seguido un criterio contrario al marcado por el Alto Tribunal, entre otras, en la sentencia que cita, vulnerando con ello el derecho a la tutela judicial efectiva. Considera que la no valoración de las pruebas periciales practicadas va contra el derecho de las partes a utilizar los medios de prueba pertinentes en defensa de sus derechos, lo que le causa una evidente indefensión.

En cuanto a lo que plantea el recurrente hemos de tener presente, tal y como ha declarado esta Sala de forma reiterada que, amparándose el motivo en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, dicho precepto tiene por finalidad velar por el cumplimiento de los principios que han de presidir el devenir la actividad procesal, principios genuinamente constitucionales y que son los de igualdad de las partes, de audiencia, de contradicción y de proscripción de la indefensión. Es decir, el precepto vela por la pureza del procedimiento, o cauce formal mediante el que las partes exponen (demanda y contestación), demuestran (proposición y práctica de la prueba) y concluyen (fase de conclusiones sobre la prueba practicada y su incidencia en la posición de acción y resistencia de actor y demandado) sobre las pretensiones debidamente llevadas al proceso. Pero para que prospere el motivo estudiado y determine la declaración de nulidad de lo actuado, decisión siempre traumática y última que conlleva dilaciones en el curso del proceso y una vuelta a empezar que a ninguna de las partes ni a la propia Administración de Justicia beneficia, por lo que supone de desandar el camino andado y la reposición de los autos al estado en que se cometió la falta, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se produzca la infracción de una norma o garantía del procedimiento.

b) Que dicha infracción produzca indefensión material, no meramente formal, privando o limitando los derechos e intereses legítimos en su calidad de parte.

c) El agotamiento en la instancia de todos los remedios admisibles encaminados a la subsanación o reparación del defecto, lo que implica que se haya formulado protesta en tiempo y forma, siempre que ello fuera posible, para que no se suponga consentido o tolerada la infracción con el silencio de la afectado o su inactividad procesal (así se pronuncia el artículo 191.3.d) de la LRJS y enuncia genéricamente el artículo 238 en relación con el artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada a dichos preceptos por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre).

Dentro del motivo analizado nos encontraríamos en el ámbito procesal de la demostración de los hechos, es decir, del derecho de las partes a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española, ( SSTC 51/1985, de 10 de abril, y 40/1986, de 1 de abril), derecho que alcanza a la práctica de las pruebas pertinentes y relevantes, lo que permite rechazar al juzgador las que no reúnan tales características, ( SSTS de 20.12.1989 y 2.10.1990), de forma que si una prueba es admitida, y por lo tanto se considera pertinente y relevante, debe ser practicada con posterioridad so pena de nulidad ( STS de 20.6.1991), salvo que se justifique posteriormente la causa de su falta de práctica ( STS de 23.10.1990). Y en este orden de cosas, la falta de práctica de una prueba admitida equivale a su inadmisión, pero ello sólo tendrá relevancia constitucional si concurren una serie de circunstancias tales como, que la falta de práctica sea directamente imputable al órgano jurisdiccional, que el recurrente haya efectuado todo lo necesario para la práctica de dicha prueba, y que haya justificado la indefensión material sufrida tal y como nos enseña la sentencia del Tribunal Constitucional número 165/2001, de 16 de julio de 2001, en su fundamento de derecho segundo.

Dicho lo anterior, viene a resultar que, en primer lugar, la sentencia que cita el recurrente es de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sentencia de 15 de diciembre de 2015, Rec. 2006/2013, conclusión a la que llega esta Sala después de haber revisado todas las sentencias del Alto Tribunal de los distintos órdenes jurisdiccionales, con la agravante de que, por error, se identifica con la sentencia número 702/2013. Y los criterios seguidos en dicha resolución no son trasladables, sin más, al recurso de suplicación, que tiene naturaleza extraordinaria y que, incluso, en casación para la unificación de doctrina, para la revisión fáctica no es hábil la prueba pericial ( Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de la misma data que la alegada, dictada en el Rec. 67/2015).

En segundo lugar, el órgano de instancia sí ha valorado los dictámenes periciales, tal y como mantiene la Mutua recurrida, si bien para no tenerlos en consideración por 'resultar contradictorias entre sí y no poder darse más valor a una que a otra teniendo en cuenta que no se ha valorado hecho alguno que justificara dar preferencia a una sobre otra'. Es por ello que el órgano de instancia, en lo que atañe a las limitaciones del trabajador, se ha atenido al informe de la Unidad Médica y consiguiente propuesta del EVI. En cualquier caso, lo que se pretende es la declaración de nulidad de la resolución recurrida, con el pretexto de que no se han valorado los citados informes periciales, y ello no puede generar tal decisión pues, como nos enseña el de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que en su sentencia de 25 de enero de 2001, RC 1432/2000, razona:

"Respecto de la primera cuestión que se suscita debe precisarse que la regla que como infringida se denuncia, trae causa de lo dispuesto en el artículo 120.3 de la Constitución, al disponer que las sentencias sean siempre motivadas, y del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que señala como requisito esencial de la sentencia los fundamentos de derecho que sirven de apoyo al fallo, todo ello con la finalidad de facilitar a las partes el conocimiento del proceso lógico que ha seguido el juzgador para fijar los hechos probados y las razones de derecho en que se fundamenta el fallo. Por eso, el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral faculta al juzgador de instancia para apreciar los elementos de convicción, ordenándole que exponga los fundamentos de derecho o los razonamientos que lleven a tal conclusión, y también debe fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo, de donde se deduce que el juzgador de instancia está dotado de facultades plenas para valorar las pruebas practicadas en el proceso, a menos que tal estimación se revele arbitraria o razonablemente injustificada.

En este caso, la sentencia cumple, aunque sea mínimamente, con el mandato legal, sin desconocer ni limitar la garantía que reconoce el artículo 24 de la Constitución para la tutela judicial efectiva, pues en el primer fundamento de derecho afirma que «los hechos probados que anteceden, se declaran así por la Sala después de un examen conjunto y ponderado de la prueba documental llevada a cabo en autos a instancia de todas las partes, dando cumplimiento con ello a lo que ordena el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y como base fáctica y premisa de hecho del silogismo que la sentencia supone». Para la observancia del precepto no es necesario exponer un discurso minucioso y exhaustivo aplicado a todas y cada una de las pruebas concretas que se hayan practicado, siendo bastante a este propósito con manifestar que por la Sala ha efectuado un examen conjunto y ponderado de la prueba documental practicada a instancia de todas las partes.

El otro problema que se suscita el mismo motivo sirve al recurrente para denunciar toda falta de referencia en la resolución recurrida a las pruebas testifical y pericial, aludiendo únicamente a la documental. La objeción carece de fundamento porque, si la valoración de la prueba compete al órgano jurisdiccional de instancia, la omisión en la sentencia de consideraciones relativas a la credibilidad de las pruebas testifical y pericial, es signo evidente de que su resultado no logró llevar a la convicción de la Sala la necesidad de incorporar este elemento fáctico a la sentencia, pero en cualquier caso se ha dado cumplimiento al mandato del artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues la Sala de instancia declaró como probados los hechos que estimó justificados con las pruebas, «apreciando los elementos de convicción» -como señala el precepto-, omitiendo toda alusión a las pruebas testifical y pericial, sin duda porque su resultado no se tradujo en un elemento de convicción. Por esas razones se desestima este primer motivo del recurso"(fundamento de derecho segundo).

La aplicación de lo expuesto al motivo estudiado nos conduce a la desestimación, tal y como resolvió en el supuesto sometido a su consideración en la sentencia mencionada, en tanto que en la recurrida la declaración fáctica viene sustentada, y así lo fundamenta, en el informe del médico evaluador (hecho probado segundo de la sentencia recurrida), y, además, en este supuesto sí se valoran las pruebas citadas, debiendo tener en consideración que el Tribunal Constitucional ha declarado, por ejemplo en sentencia 24/1990, de 15 de febrero, que el soberano para la apreciación de la prueba es el Juez de los hechos, ello lo es con tal de que su libre apreciación sea razonada, matizando la sentencia del Tribunal Constitucional 207/2001, de 21 de noviembre, que el artículo 24 de la CE prohíbe toda clase de indefensión al ordenar una efectiva tutela judicial, configurada en el presente caso como específico derecho del litigante a una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o totalmente errónea ( AATC 484/1984, de 26 de julio, y 301/1996, de 25 de octubre). Lo expuesto, no significa, que decaiga el principio de apreciación conjunta de la prueba, que se mantiene reforzado, sino que es preciso razonarlo. «La doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 febrero) tiene señalado que, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/1985, de 15 febrero) que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas»'.

En el supuesto examinado la valoración de la prueba no puede calificarse de arbitraria ni ilógica, por lo que a ella hemos de estar.

Por otra parte, como mantiene la Mutua, las pruebas periciales no sirven en este caso para determinar la profesión del trabajador, con cita de los documentos que estima por conveniente, respecto de lo cual nos remitimos a la valoración de la prueba practicada que efectúa el órgano de instancia en el fundamento de derecho tercero.

TERCERO:En el segundo motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), interesa la recurrente la revisión del relato fáctico declarado probado. En concreto, en primer lugar, interesa la revisión del ordinal primero a fin de que hagamos constar en el mismo que la profesión del trabajador es la de peón agrícola y tractorista, pues entiende que tal consta en autos en la prueba documental, en la que se reconoce en unos documentos la que sostiene y en otros la una o la otra, citando a tal fin el Estudio biomecánico (folio nº 65 del Exp. Adm.), realizado al trabajador a petición del Dr. Luis Angel (perito y trabajador de la mutua actora), profesiograma emitido por la empresa Chartalaya S.L. para la que trabajaba el accidentado (folio 175 de Autos y folio nº 88 del Exp. Adm.), informe pericial del Dr. Jesús Manuel (folio nº 154 de Autos). También se alude a tractorista/ganadero (peón) en el certificado de salarios que la empresa presenta ante la mutua (folio nº 12 del Exp. Adm.). Por su parte, la profesión de peón agrícola se refiere en varios documentos, tales como el informe de antecedentes profesionales (folio 28 y 40 del Exp. Adm.), en el parte de accidente (folio 156 de Autos), en el informe propuesta de la resolución de IPT (folio nº 47 del Exp. Adm.) e informe propuesta de la resolución a la reclamación previa (folio nº 178 de autos y folio nº 124 del Exp. Adm.). Finalmente, la profesión de tractorista se cita en las nóminas del trabajador, en el informe médico de síntesis (folio nº 75 del Exp. Adm.), y en la solicitud de IP firmada por el trabajador.

Y teniendo en cuenta lo anterior, como nos enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2013, en relación al recurso de casación pero aplicable del propio modo al de suplicación, es "(...) reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009) - ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'".Y continúa razonando la mentada resolución, en relación al recurso de casación pero aplicable del propio modo al de suplicación, que "(...) en cualquier caso, lo que realmente se plantea por la recurrente es la propia valoración de la prueba, tratando de conseguir que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo'), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica" (en el mismo sentido sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2014). En este sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018, Rec. 1766/2016, que resuelve declarar la nulidad de la sentencia recurrida con sustento en la indebida valoración de la prueba adoptada por el Tribunal de suplicación. El órgano de instancia, y así lo motiva en el fundamento de derecho tercero, a la vista de las distintas pruebas obrantes en autos, que son citadas por el recurrente, ha considerado que la profesión a tener en cuenta es la de tractorista, y a ella hemos de estar.

Con el mismo amparo, en el tercer motivo, propone la adición de un hecho probado de nueva factura para que conste los requerimientos físicos que exige la profesión habitual del trabajador sobre el hombro derecho, que además supone una modificación de las afirmaciones fácticas contenidas en el párrafo primero del F. J. tercero de la sentencia, con la siguiente redacción: 'Los requerimientos biomecánicos sobre el hombro derecho (dominante), tanto para la profesión de peón agrícola, como para la profesión de tractorista, se sitúan en grado 3 de 4 posibles, lo que suponen unos requerimientos altos, tanto físicos como de movilidad. Los requerimientos físicos de manejo de cargas, se establece en grado 4 de 4 posibles para la profesión de peón agrícola, lo que supone manejo de cargas de entre 16 y 25 kg., durante mas del 20% de la jornada. Los requerimientos físicos de manejo de cargas, se establece en grado 2 de 4 posibles para la profesión de peón agrícola, lo que supone manejo de cargas de entre 3 y 15 kg., durante mas del 40% de la jornada '.

Sustenta tal en la Guía de Valoración de Incapacidades editada por el INSS en 2014. Y a ello tampoco hemos de acceder, en tanto en cuanto dicha Guía no tiene la naturaleza de documento ni público, ni privado. La Guía de Valoraciones del INSS, tal y como viene pronunciándose esta Sala (por ejemplo en sentencia de 3 de marzo de 2020), es orientativa ya que, como se señala en su exposición de motivos, los requerimientos profesionales que se muestran para cada ocupación son requerimientos teóricos y tienen, por tanto, un carácter orientativo para los diferentes profesionales que intervienen en la valoración de las incapacidades laborales, correspondiendo al inspector médico que realice el reconocimiento del trabajador o al Equipo de Valoración de Incapacidades que califique la posible situación de incapacidad del mismo, adaptar dichos requerimientos a la valoración individualizada de un trabajador concreto. Debemos tener presente que el equipo de Valoración de Incapacidades es de composición mixta, formado, cuando menos, por un facultativo y un inspector de trabajo, que conoce perfectamente los requerimientos de los trabajos además de otras personas que se pueden añadir para consultar su configuración, de tal manera siendo el órgano de la Administración encargada de valorar este supuesto de hecho, con la imparcialidad y objetividad propia de los funcionarios públicos, de un órgano técnico y colegiado de la Administración, su valoración es predominante salvo que concurriera un error, que no puede denunciarse invocando la mentada Guía, y sin olvidar que la valoración de la prueba es facultad exclusiva del Juez de lo Social.

Seguidamente interesa, con sustento en el estudio biomécanico del hombro derecho del trabajador, realizado a petición de la mutua y que consta incorporado al procedimiento (folios nº 65 al 74 del Exp. Adm), la siguiente adición: 'Según informe Biomecánico, el trabajador tiene reducida la funcionalidad global del hombro derecho (dominante) al 57 %, estando reducida la capacidad funcional para levantar pesos al 50 % y la capacidad funcional para mover pesos al 63, sin que tenga capacidad para levantar pesos mayores de 2-3 Kg., ni levantar el brazo derecho por claudicación.'. Dicha pretensión está abocada al fracaso por cuanto, como mantiene la recurrida, dicho informe lo que refiere es que conserva una capacidad funcional del 56% global en el hombro derecho, 50% para mover pesos y 63% para levantar pesos, añadiendo dicho informe que 'Llama la atención por su incoherencia, que sea superior la capacidad para mover un peso de 1 kg con respecto a otro de menor peso (250gr)'. En cualquier caso, dicho estudio ha sido valorado por el Médico Evaluador, llegando a la conclusión que sus limitaciones se circunscriben a la realización de actividades de esfuerzo por encima de la cabeza de la ESD, siendo que, en cuanto a lo que alega la empresa impugnante, subir a un tractor no es asimilable a hacer esfuerzos físicos en dicha situación.

CUARTO:En el último motivo de recurso, la parte recurrente, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se limita a denunciar la infracción del artículo 194.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción que ofrece su Disposición Transitoria 26ª , que es la misma que la que estaba vigente conforme TR de la LGSS de 1994, teniendo en cuenta que el texto del artículo 137 de la citada Ley nunca entró en vigor, puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido:.....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997, lo que bajo la vigencia del Texto de 1994 nunca se llevó a efecto. Todo ello para mantener que se ha de tomar en cuenta, como profesión habitual, la de peón agrícola, tal y como consideró el INSS al reconocerle la incapacidad permanente total para dicha profesión, sin citar el precepto que define dicho grado de incapacidad permanente.

En cuanto a lo que plantea el recurrente, hemos de partir del aserto de que la profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo es aquella desarrollada por el trabajador al tiempo de sufrirlo. aunque con anterioridad o posterioridad al accidente, haya desempeñado otro tipo de trabajos. ( SSTS 9/02/00, 8/06/05), debiendo estar al efecto a la actividad laboral que efectiva y realmente llevara a cabo, aunque formalmente tuviera reconocida una categoría profesional que no se correspondiera con el contenido funcional de dicho trabajo ( STS 23/11/00). Ciertamente, como mantiene el recurrente, nos recuerda la STS de 13 de marzo de 2012, Rec. 2322/2011:

" Sobre el mismo problema jurídico planteado aquí y antes enunciado, esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha unificado doctrina en su sentencia de 15 de marzo de 2.011, dictada en el recurso 1048/2010, a la que por razones de seguridad jurídica hemos de atenernos ahora.

Como antes dijimos, en el recurso se denuncia la infracción del artículo 137.2 LGSS , en el que se dice que 'la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca'.

'A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Por su parte el art. 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, dictada como desarrollo reglamentario de la Ley establece que 'Se entenderá por profesión habitual , en caso de accidente , sea o no de trabajo , la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez. A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización'.

La doctrina general unificada de esta Sala dictada en aplicación de estos preceptos se encuentra las STS de 9 de diciembre de 2002 (recurso 1197/2002), citada en la sentencia recurrida, en la que se afirma que la profesión 'habitual ' es la ejercida prolongadamente, (.....), y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. En el mismo sentido se pronuncian otras sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y 23 de noviembre de 2000) como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002)".

Pero, viene a resultar que en el presente caso la que consta probada, no como residual, sino habitual es la de tractorista, lo que impide que el recurso pueda prosperar pues, como se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, al no haberse modificado la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980- que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000, si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquéllos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias que por lo que respecta a este motivo concurren, al sustentarse la infracción, en este extraordinario recurso de suplicación, en una base fáctica inexistente. (en el mismo sentido sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2016, Rec. 205/2015, in fine, afirmando que 'Condicionado pues el motivo, al éxito de una revisión y modificación fáctica que no se ha producido, la desestimación de aquella conlleva la de éste'.).

Y, en cualquier caso, el disconforme no cita el precepto en el que se ampara la situación de incapacidad permanente total que postula, razón por la que el recurso no habría de prosperar, pues, como nos enseña la doctrina del Tribunal Supremo, contenida en la sentencia del Alto Tribunal 15 de junio de 2006, recurso de casación para la unificación de doctrina 3840/2004, aún con referencia a tal recurso de casación, más aplicable al recurso extraordinario de suplicación:

"1.-Tampoco concurre otro requisito esencial del recurso que nos ocupa, cuál es la designación de la infracción legal que se entiende cometida y la de su adecuada fundamentación. El recurso de casación para la unificación de doctrina es un recurso extraordinario que debe estar fundado en un motivo de infracción de Ley [ artículo 222 de la LPL), en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 205 del mismo texto legal]. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» (S. 25 de abril de 2002 -R. 2500/2001-). Así se deduce no sólo del art. 222 LPL, sino de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en ese orden Social, cuyo art. 477.1 prescribe que «el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso», mientras que el artículo 481.1 de la LECiv impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º de la LECiv [Autos de inadmisión de 14 de marzo de 2001 (R. 1589/2000), 9 de mayo de 2001 (R. 4299/2000), 10 de enero de 2002 (R. 4248/2000) y de 27 de febrero de 2002 (R. 3213/2001), y Sentencias de 25 de abril de 2002 (R. 2500/2001), 11 de marzo de 2004 (R. 3679/2003), 19 de mayo de 2004 (R. 4493/2003), 8 de marzo de 2005 (R. 606/2004) y 28 de junio de 2005 (R. 3116/04)]".

En consecuencia, el recurso interpuesto obvia la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ( sentencia del Tribunal Constitucional número 218, de 3 de julio de 2006, Recurso de Amparo 3133/2004, y sentencia 112/2001, de 7 de mayo, o la sentencia 258/2000, de 30 de octubre, en los que la cuestión debatida era la inadmisión de suplicación por no indicar el precepto que funda su motivo y de un recurso de casación social por falta de contradicción con la sentencia de contraste, considerando que es motivada y no incurre en error patente ni arbitrariedad, doctrina esta que se reitera en la sentencia 71/2002, de 8 de abril y las que en ellas se citan, que vuelven a poner de manifiesto la naturaleza extraordinaria del estudiado recurso), lo que avala su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Geronimo contra la Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz, en sus autos número 108/2020, seguidos a instancia de MC MUTUAL frente a la parte recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TEORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CHARLATAYA S.L., por Incapacidad permanente, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0088 21., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.