Sentencia Social Nº 2031/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1245/2015 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

S.D.

SENT. NÚM. 2031/15

ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALA

ILTMA.SRA.Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Veintiuno de Octubre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1245/15, interpuesto por la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ALMERÍAcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE LOS DE ALMERÍA , en fecha 20 de Enero de 2.015 , en Autos núm. 76/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Saturnino reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra la hoy recurrente y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20 de Enero de 2.015 , por la que se etimabala demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- La actora, Saturnino , ha venido prestando sus servicios como personal laboral y categoría de auxiliar de enfermería, para la demandada, con una antigüedad de 20 de marzo de 2003.

SEGUNDO.- Con fecha de 8 de febrero de 2012 solicitó de la demandada excedencia voluntaria por interés particular que le fue concedida por Resolución de fecha de efectos de 22 de marzo de 2012

TERCERO.- Con fecha de 4 de octubre de 2012 la actora solicitó el reingreso al servicio activo que le fue denegado por resolución de 6 de noviembre de 2012 fundada en no haber transcurrido el tiempo mínimo de 2 años de permanencia en situación de excedencia voluntaria.

CUARTO.- Solicitado por la actora nuevamente su reingreso con fecha de 3 de enero de 2014 se acordó su reingreso con efectos de 24 de marzo de 2014 mediante resolución de fecha 13 de febrero de 2014.

QUINTO.- El artículo 92 del EBEP establece que El personal laboral se regirá por el Estatuto de los Trabajadores y por los Convenios Colectivos que les sean de aplicación.Los convenios colectivos podrán determinar la aplicación de este Capítulo al personal incluido en su ámbito de aplicación en lo que resulte compatible con el Estatuto de los Trabajadores.

El art 46 ET señala que1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público. 2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años.

Conforme al art 29.3b) de la Ley 30/1984 y art 16 RD 365/1995 , el tiempo mínimo de permanencia en la situación de excedencia voluntaria por interés particular de los funcionarios públicos es de dos años.

SEXTO.- Interpuesta reclamación previa fue desestimada, quedando así agotada la vía administrativa'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ALMERÍA, recurso que posteriormente formalizó,siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que, con estimación de la demanda interpuesta por Doña Saturnino , declaraba el derecho de la actora a obtener su reingreso, tras un periodo de excedencia voluntaria, a la fecha de su solicitud de 4 de Octubre del 2012, se opone el Organismo Publico demandado en recurso que, en un primer motivo y por el cauce procesal de la letra a) del Art. 193 de la L.R.J.S . postula la nulidad de la sentencia de instancia a la que tacha de incongruente y ello con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento cual es la absolución de la Diputación Provincial demandada. Pues bien, es lo cierto que la decisión postulada no implica el efecto que dice sino, en todo caso y de alcanzar éxito, la nulidad de actuaciones desde el momento que se produjo la infracción de normas procesales que provocaron la alegada indefensión. Pero, dicho lo anterior, no ha de olvidarse que en cuanto a éste objeto, inciso a) del Art. 193 L.R.J.S ., reponer las actuaciones al estado que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, la abundante jurisprudencia del TC, TS,TCT y Salas de lo Social de los T.S.J., viene insistiendo en que para que se produzca la prevención aquí contemplada es necesario: 1) Que se invoque el precepto procesal infringido: ha de concretarse dicho precepto que se estima violado y en qué concepto lo ha sido (TS 23.11.88 y 6.6.90) debiendo tratarse de normas o garantías del procedimiento sin que proceda si se limita a citar ley sustantiva (TS 13.4.87) 2) Que se haya producido indefensión no existiendo indefensión si el recurrente ninguna observación hizo en el acto del juicio sobre la irregularidad que ahora denuncia no pudiéndose alegar con éxito indefensión quien pudiendo efectuar sus intereses legítimos por medio de las distintas armas que le ofrece el ordenamiento jurídico (TS 7.7.86); TS 5.2.90) 3) Que quien invoca la infracción no la haya propiciado,y por tanto, no podrá invocarla quien con su propia conducta motiva la situación que luego denuncia y 4) Que el recurrente haya formulado la oportuna protesta en tiempo y forma hábil a fin de que no pueda tenerse por consentida (TS 17.7.86 y 16.7.91). En el presente caso lo que denuncia es la incongruencia argumentando que la fecha de reingreso establecida en la sentencia no viene preestablecida en la solicitud de la misma, ni en la resolución que la aprueba en cuanto al día de expiración de la misma ni, por otro parte, en la solicitud de reingreso ni en la reclamación previa deducida contra la resolución que la responde se hace alusión a dicho dato por lo que, al fijarla la Juzgadora en la fecha de la solicitud de reingreso, entiende incurre en el vicio que entiende es incongruencia ultra petita o extra petita y vulnera la tutela judicial efectiva desde el momento que le provoca indefensión. Pues bien, dicho lo anterior, la Sala ha de dar repuesta amplia a éste motivo en su doble proyección o vertiente.

SEGUNDO.-Y, en orden a lo planteado in fine del anterior Fundamento, la Sala hace suya la argumentación del TC sobre el vicio denunciado y así en la STC 136/1998 EDJ expresa que 'Desde la STC 20/1982 , hemos declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 177/1985 EDJ 1985/151 , 191/1987 EDJ 1987/190 , 88/1992 EDJ 1992/5977 , 369/1993 EDJ 1993/11309 , 172/1994 EDJ 1994/5169 , 311/1994 EDJ 1994/8709 , 111/1997 EDJ 1997/2628 y 220/1997 EDJ 1997/8338).

Así, pues, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos - partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

A partir de este planteamiento general, hemos distinguido dos tipos de incongruencia y precisado las condiciones para apreciar su existencia. La llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995 EDJ 1995/2616 , 56/1996 EDJ 1996/1724 , 58/1996 EDJ 1996/1427 , 85/1996 EDJ 1996/2145 y 26/1997 EDJ 1997/54). Y la denominada incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 154/1991 EDJ 1991/7633 , 172/1994 EDJ 1994/5169 , 116/1995 EDJ 1995/3564 , 60/1996 EDJ 1996/1725 y 98/1996 EDJ 1996/3057, entre otras). Y éste parece ser el caso, al menos desde el punto de vista de quien recurre lo que, como expone el opositor, no es de recibo por cuanto en modo alguno puede entenderse se haya provocado indefensión. La trabajadora solicita, en Octubre del 2012 su reingreso en su puesto de auxiliar de enfermería de una determinada Residencia y, con fecha 6 de Noviembre del citado año, el Presidente del Ente Publico desestima la solicitud por un solo motivo 'no haber transcurrido el tiempo mínimo de dos años de permanencia en excedencia voluntaria'. La reclamación previa de 30 de dicho mes y año es contra la Resolución referida por lo que es obvio lo que pretende la trabajadora en situación de excedencia y desde cuando trata de hacer efectivo un derecho, reincorporación, que no le es negado por causa que seria válida-como se dirá-sino por no haber transcurrido el plazo que el Organismo entiende procede. Desde el momento que la sentencia considera que las razones de la no 'reincorporación' contenidas en la resolución administrativa no es valida otorga el derecho desde el momento en que se solicita, al no existir causa válida para negarlo, por lo que no existe incongruencia extra petitta ni se ha provocado indefensión al Organismo que, conociendo lo que es el objeto del proceso, puede aprestarse-así lo ha hecho-a defenderse. Ha de reiterarse que la denominada incongruencia extra petitum se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 154/1991, de 10 de julio EDJ 1991/7633 ; 44/1993, de 8 de febrero, FJ 3 EDJ 1993/1099 ; 172/1994, de 7 de junio EDJ 1994/5169 ; 116/1995, de 17 de julio EDJ 1995/6544 ; 60/1996, de 15 de abril EDJ 1996/1725 ; 98/1996, de 10 de junio EDJ 1996/3057 ; 17/2000, de 31 de enero , FJ 6.a EDJ 2000/395; y 135/2002, de 3 de junio, FJ 3 EDJ 2002/19774, entre otras) lo que no es el caso. Este motivo, por lo que ha quedado expuesto, en cuanto no da mas de lo pedido y responde a los limites del debate, no infringe el Art. 24 de la CE ni, por ende, puede calificarse de incongruente la resolución recurrida. Item más, en el Suplico no dice 'desde qué momento' han de anularse las actuaciones y,en contra de lo que parece deducirse del mismo, la decisión de 'nulidad de actuaciones' no es una decisión 'absolutoria' de la demandada por cuanto, en ultimo caso, lo que dejaría seria imprejuzgado el fondo del asunto con la posibilidad de iniciarlo de nuevo o de subsanar el defecto desde el momento en que se violó la norma procesal que ha procurado la indefensión. Este motivo no podía alcanzar éxito.

TERCERO.-Se denuncia seguidamente, por el cauce procesal reservado a la censura jurídica, la infracción de las siguientes normas:

A.- La inaplicación del Art 218. 1 de la LEC lo que no es de recibo por cuanto, dicho precepto procesal no es útil para ser invocado y constituir objeto de censura jurídica de fondo tal y como, en el primer punto, hace quien recurre. Únase a ello que se refiere el reproche a la incongruencia 'ultra petitium', así mismo lo expone, para contestarle que éste punto ha sido tratado y resuelto en el motivo primero de su recurso y en los Fundamentos Jurídicos de ésta sentencia que le dan repuesta.

B.- El Art. 38 de la CE y razona sobre la naturaleza de ésa fuente especifica al ordenamiento jurídico laboral, su fuerza, requisitos para su vigencia etc lo que no se entiende haya sido violado pues cita una Norma sin especificar qué precepto concreto de la misma ha sido violado por la sentencia de instancia, aplicado indebidamente o mal interpretado. No ésta censura genérica carece de sentido y no es cierto el argumento, único punto que pudiera entenderse como censura, que el Convenio Colectivo de la Diputación Provincial de Almería (personal laboral), 2012-2015. (BOP de 24 de septiembre de 2012) sea aplicable al personal funcionario y personal laboral de forma idéntica por cuanto, como se dirá, existen notas diferenciales entre uno y otro colectivo bien en el propio Convenio bien, como es el caso, en las normas de referencia o aquellas a las que se remite la regulación de determinadas materias.

C.- Se denuncia, y éste es el puntus saliens de éste proceso, la aplicación indebida del Art. 46 del RD Legislativo 1/95 por el que se aprueba el T.R. de la LET y, así dice, en detrimento del Art 18 del Convenio Colectivo de la Diputación Provincial de Almería . Pero es el caso que no ha de olvidarse el tema objeto del proceso y que parte, de dos premisas:

1ª.- Excedencia voluntaria de la trabajadora, personal laboral de la Diputación demandada ,solicitada en fecha 8 de Febrero del 2012 y que le fue concedida por resolución con fecha de efectos de 22 de Marzo de dicho año sin que, ni aquella ni esta, estableciera plazo en que debía solicitarse la reincorporación.

2ª.- Solicitud de reingreso una vez transcurrido el plazo mínimo previsto en el ET para dicha situación administrativa. Es decir, con fecha 4 de Octubre del 2012 interesa su incorporación al servicio activo que le fue denegado por resolución de 6 de Noviembre de dicho año por no haber transcurrido el tiempo mínimo de 2 años de permanencia en situación de excedencia voluntaria.

Luego, todo el tema queda centrado, por un lado, en la naturaleza de aquella situación administrativa y, por otro, el plazo de duración de la misma lo que se traduce en determinar la norma jurídica de aplicación. Pues bien, la excedencia voluntaria es una manifestación atípica de la suspensión del contrato de trabajo. Una vez concedida produce el efecto de toda suspensión: mantenimiento del vínculo contractual y suspensión de las obligaciones mutuas de trabajar y remunerar el trabajo. El trabajador causa baja en la empresa, se le da de baja en Seguridad Social, pero mantiene su vínculo contractual con la empresa. Sin embargo no existe derecho a reserva del puesto de trabajo cuando finalice la situación de excedencia. El art. 46.5 ET es claro al respecto: 'El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa'.

Luego, en éste caso, la empresa pudo oponer como razón a su no reingreso inmediato la inexistencia de la vacante que dejo la trabajadora excedente, su cobertura o cualquier otra razón pero, se insiste, no es ninguna de ellas las que deniegan el derecho de la trabajadora a reincorporarse sino que 'no había transcurrido el plazo de dos años' previsto en el Art. 89.2 de la Ley 7/2007, de 12 de Abril , del Estatuto del Empleado Publico. Es decir, en éste supuesto lo que se hace patente es el principal problema que plantean las excedencias voluntarias y que, sin lugar a dudas, es el reingreso. Ciertamente que si la empresa no tiene vacante de igual o similar categoría, el trabajador no puede reingresar, pero el vínculo contractual se mantiene suspendido, de suerte que el trabajador adquiere un derecho preferente a reingresar en la empresa con motivo de la primera vacante que se produzca. Solo si en el momento de la solicitud de reingreso, el empresario, directa o indirectamente, deja claro que no reingresará nunca al trabajador o que entiende que ya no tiene derecho al reingreso, estaremos en presencia de un despido contra el que podrá accionar el trabajador ( STS de 14 junio 2001 ). Pero no es éste el caso por cuanto:

Por un lado no se dice que la plaza de la trabajadora haya sido amortizada, haya sido ocupada o no está disponible ni ésa ni otra de igual o semejante categoría, ni, por otro, se niega el derecho al reingreso que, finalmente, se produce el día 24 de Marzo del 2014 según resolución de 13 de Febrero de dicho año, es decir, pasados los dos años que el Ente Publico entiende han de transcurrir.

La empresa no niega el derecho al reingreso del trabajador, sino que lo admite y se limita, por tanto, a denegar el reingreso en el momento de la solicitud pero no por inexistencia de vacante sino por entender que no ha transcurrido el plazo previsto en el EBEP para solicitar la efectividad de tal derecho.

Pero ésta norma, Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, no es de aplicación al caso analizado por cuanto sin perjuicio de la vocación de 'igualdad' entre personal funcionario y personal laboral que anima a ésta norma y que la negociación colectiva del personal al servicio de las Administraciones Públicas, aunque separada para uno y otro tipo de personal hasta este momento, ha tenido como consecuencia una creciente aproximación de las condiciones de empleo que les afectan. Por eso, sin merma de la aplicación de la legislación laboral general en lo que proceda y siguiendo las recomendaciones de los expertos, conviene regular en el mismo texto legal que articula la legislación básica del Estado sobre la función pública aquellas peculiaridades de la relación laboral de empleo público. Pero, dicho lo anterior, partiendo de que el Art. 1 de la referida Ley dispone que:

1. El presente Estatuto tiene por objeto establecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos incluidos en su ámbito de aplicación.

2. Asimismo tiene por objeto determinar las normas aplicables al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas y, en su Art. 7, establece, bajo la normativa aplicable al personal laboral que el mismo, al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan. Pero concretando las situaciones administrativas, al tratar de la 'Excedencia' se refiere, tan solo, a los empleados públicos al disponer que ' La excedencia de los funcionarios de carrera podrá adoptar las siguientes modalidades:

a) Excedencia voluntaria por interés particular.

b) Excedencia voluntaria por agrupación familiar.

c) Excedencia por cuidado de familiares.

d) Excedencia por razón de violencia de género.

Y sigue normando, en los siguientes números, toda la materia referida a dicha excedencia, supuestos y condiciones, pero refiriéndose únicamente a ' Los funcionarios de carrera' excluyendo, por ende, al personal laboral al que se refiere en su Art. 92 que, bajo el titulo, 'Situaciones del personal laboral' establece que 'El personal laboral se regirá por el Estatuto de los Trabajadores y por los Convenios Colectivos que les sean de aplicación. Y es en éste punto donde la Magistrada aplica la norma especial referida a éste personal laboral, Art. 46 del ET y bajo la rubrica 'Excedencias' dispone, tras enumerar en su num. 1 que ' La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa.....normar, num 2 que 'El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años' para, en su num. 5 establecer que 'El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa'. No establece el referido precepto el plazo que, para éste personal, debe durar la excedencia y solo recoge unos requisitos que parten en orden a su duración de un plazo mínimo de 4 meses y de un máximo de 5 años. Será pues el Convenio o el pacto de las partes, o el Acuerdo de su concesión , el que marque el de duración de dicha excedencia y la Magistrada en éste caso, parte del ET, de que ha transcurrido el plazo mínimo de los 4 meses a que se hizo referencia por lo que, desde dicho momento, puede solicitar su reingreso. Así pues, la referencia que hace quien recurre, sobre la base del Art. 19 del Convenio no supone la aplicación del 89 del EBEP por y cuando dice 'Situaciones administrativas' y dice que 'En esta materia es de aplicación lo establecido en el Estatuto Básico del Empleado Público y legislación de desarrollo aplicable' no excluye, lo que si hace la propia Norma a la que se remite , la Legislación Laboral Básica, ET que es a la que reenvía el Art. 92 de la Ley 7/2007 , en ésta materia. La literalidad del precepto, cuando bajo el titulo 'Situaciones del personal laboral' dispone que 'El personal laboral se regirá por el Estatuto de los Trabajadores y por los Convenios Colectivos que les sean de aplicación.

Los convenios colectivos podrán determinar la aplicación de este Capítulo al personal incluido en su ámbito de aplicación en lo que resulte compatible con el Estatuto de los Trabajadores' y es claro que tal disposición conlleva el derecho y desde el momento que dice la sentencia combatida que, por éstas razones, con desestimación del recurso, ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recursode suplicación interpuesto por la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ALMERÍAcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE LOS DE ALMERÍA, en fecha 20 de Enero de 2.015 , en Autos núm. 76/13, seguidos a instancia deDOÑA Saturnino , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra la hoy recurrentedebemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.