Sentencia SOCIAL Nº 2032/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1854/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1854/2019

NIG PV 48.04.4-18/008054

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0008054

SENTENCIA N.º: 2032/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Juliana contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Nueve de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 27 de junio de 2019, dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Juliana frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. La actora Doña Juliana, nacida el NUM000/60, con DNI NUM001, ha venido teniendo como profesión habitual la de hostelera (propietaria de bar restaurante) por cuenta propia. La actora acredita el periodo de cotización mínimo para tener derecho a la prestación

Conforme resulta de la Vida Laboral aportada por la entidad gestora, la demandante ha causado baja en el RETA con efectos al 16/09/18 habiendo suscrito un convenio especial con la Seguridad Social a partir del 17/09/18.

SEGUNDO. Iniciadas actuaciones en materia de reconocimiento de prestaciones por invalidez permanente, la ahora demandante fue examinada por el EVI que emitió informe de valoración médica y, previo dictamen-propuesta, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución denegatoria el 26/06/18 por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

TERCERO. Frente a dicha resolución se interpuso la preceptiva reclamación previa el 2/08/18, que fue resuelta el 13/09/18, desestimándose la misma por considerar que la disminución de la capacidad laboral no es constitutiva de ningún grado de Incapacidad Permanente.

CUARTO. Según informe médico de síntesis de 19/06/18, el estado de la actora es el siguiente:

'Exploración por aparatos

Valoración UMEVI, 13/3/18. refiere ha estado trabajando mal, con dolores lumbares, rodillas, camina con dificultad en cuestas. Ha estado en trauma, en Tto UTD.

Hace 8 días le han hecho la 3a ablación por arritmias.

Aporta Inf Trauma. RMN lumbar 30/6/16: degeneración moderada discos L3 a L5, sindesmofitos lat dcha y discartrosis importante L5S1 contacta con raíz L5.

Inf UTDm 10/8/17: lumbociática dcha de varios años de evol. intensa con intolerancia a diversos ttos pautados... En agosto persiste lumbociática D, escasa eficacia a clínica, se propone infiltración epidural, que se programa una vez finalizada la ablación cardiaca.

Inf Urg trauma, 11/3/18: dolor lumbar crónico desde hace 3 d peor, más al esfuerzo y mejor al reposo, no síntomas de afectación neurológica, dolor a palp ms paraV, dolor palp AE. Dº lumbalgia tto nolotil y voltaren.

Inf trauma, 20/2/18: espondiloartrosis lumbar con moderada estenosis de canal lumbar. Pte de infiltración UTD, EMG. Leve afectación deficitaria neurógena ms de L4L5 dcha y vía aferente SS bilateral.

MAP: desde hace meses, astenia, dolor ambas EEII y rodilla izq, con sensación de pérdida de fuerza. Lasegue + ambas. Fuerza disminuida, dolor al cambio postural. Pte UTD.

Inf Cardio 6/3/18: ingreso para ablación de fibrilación auricular en venas pulmonares con RDF. Actividad laboral normal en una semana.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES

Dolor lumbar crónico. Episodios de FA recidivantes.

EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL

Ingreso terapéutio cardiaco y afectación lumbar aguda en curso evolutivos. Misma patología a previos.

Aa, 19/6/18: Inf Cardio, 30/4/18: Sigue controles x FA paroxística sin cardiopatía estructural. Persistencia de arritmia a pesar de tto farmacológico por lo que se realizan 3 ablaciones, último marzo 2018. Con recurrencia precoz que obliga a mantener medicación antiarrítmica.

Acude a urgencias 7/5/18 por dolor centrotorácico:

Se informa: ergometría negativa clínica y eléctrica en junio 17. Con dolor típico sin cambio el último año. Se solicita angioTAC debido a la lumbalgia que limita para la ergometría.

AngioTAC, 10/5/18: sin alteraciones en parenquima pulmonar. Red coronaria normal. Disminución del calibre de vena pulmonar superio izq respecto a TG previo, de 6 mm en plano axial actual.

Tto previo y bísoprolol de 2,5 pasa a 5mg cada 12h.

Le han hecho la infiltración epidural prevista en abril 18: infiltración caudal con anestésico y dexaM, sin eficacia clínica.

Consulta junio 18: lumbociática D persistente de características neuropáticas se incrementa a bipedestación prolongada y en ocasiones interfiere descanso nocturno. Claudica a 200m. Mejoría del 80% con P durogesic 50/72h en reposo. Tto P durogesisc 50, Duloxetina 60mg/d, tryptizo1 25/noche.

UMEVI, exploración:

Puntas talón normal, cuclillas logra con referencia de algia en rodillas y falta de fuerza debido a su corpulencia y falta de actividad física regular. Salto monopodal logra. Algia referida a zona AE lumbosacra a hiperextensión lumbar y flexión lumbar limitan último tercio con Schober 13, invertido 9, que indica normalidad, lateralizaciones amplias, valsalva -, en camilla no lasegue no bragard, no signos de irritación ciática. Dolor referido a zona glútea media que se reproduce a maniobras de Sd piramidal sin irradiar. Trendelembourg -, no insuficiencia muscular. No algia lumbar a maniobras de sobrecarga. No contracturas ni defensas. Quejas de algia referidas de características mecánicas degenerativas. Cuadro agudo ciático superado. Deambula con normalidad y agilidad. No objetiva claudicación. Movilidad de cuello hombros mano normal. Rodillas estables.

Actual mejoría del cuadro lumbar con medicación sin limitación funcional de relieve a la exploración.

Superado plan de tto agudo cardiaco y lumbar. Tto de mantenimiento.

Juicio diagnóstico y valoración

FA paroxística sin cardiopatía estructural.

Espondiloartrosis lumbar con lumbociática D.

Limitaciones orgánicas y funcionales

Fibrilación auricular persistente.

Lumbalgia mecánica degenerativa.

Conclusiones

Lumbar GF1: Disminución leve de los balances musculoarticulares.

Cardio GF 1: Trastorno del ritmo, tras el tratamiento, asintomáticos o síntomas grado 1, precisa continuar tratamiento. Sin cardiopatía acompañante. Discapacidad para requerimientos muy específicos o extenuantes. Superados cuadros agudos.'

QUINTO. La base reguladora mensual de la prestación de IPT pretendida asciende a 2.520,62 euros y la fecha de efectos, de estimarse la pretensión de la parte actora, sería la de 17/09/18.'

SEXTO. Se tiene por reproducido el expediente administrativo.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Juliana contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver como absuelvo a dichos demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda de reconocimiento de la incapacidad permanente total para la profesión habitual de hostelera propietaria de bar restaurante por cuenta propia que ha interpuesto Dª Juliana, resolución judicial que confirma la decisión del INSS que denegó la incapacidad permanente a la trabajadora en cualquiera de sus grados, entabla dicha parte recurso de suplicación.

La recurrente solicita el reconocimiento de la incapacidad permanente total para la profesión habitual a través de un motivo en el que pretende la revisión fáctica y otro más en el que denuncia infracción jurídica, presentando escrito impugnando el mismo la entidad gestora.

SEGUNDO.-El primer motivo de impugnación se sustenta en la letra b) del artículo 193 LRJS ,y se dirige a la reforma de la crónica judicial interesando diversas adiciones a fin de que se incluyan en el HP 4 la referencia a determinados diagnósticos que fundamenta en determinados informes médicos que señala.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el recurso de suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( STC 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en elartículo 193 de la LRJS, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a .-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .-)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e .-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan'concluyente poder de convicción'o'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al tribunal el error del magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único dictamen, el magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 LEC), pero aquél puede servir de base para el recurso de suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Cabe añadir, además, en consonancia con la naturaleza extraordinaria de este recurso que no es una segunda instancia, que la revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma sólo debe operar sobre concreta prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

Por último, tampoco es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a su resolución, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada. Por ello, en el supuesto de pruebas, documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el juez o tribunal de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable. De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

Para la tarea judicial de valoración de la prueba nuestra legislación no da preferencia a unos medios sobre otros. Tal y como se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de mayo de 2008, RC 81/2007 : '.... la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. Y la libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos)'.

Teniendo en cuenta dichas importantes premisas, no podemos aceptar la revisión propuesta en el motivo articulado al amparo del artículo 193 b) LRJS porque pretende traer al relato fáctico la descripción de dolencias y limitaciones que se contienen en determinados informes médicos y que contradicen el resultado de la valoración de la prueba realizado de forma imparcial por la sentencia de instancia que los ha tenido en consideración, por lo que la omisión de esa inclusión no constituye ningún error evidente del magistrado a quosobre el estado actual que merezca ser revisado.

Rechazamos el motivo.

TERCERO.-El segundo y último motivodel recurso se formula al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS ,alegando infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia y, en concreto, del artículo 194.2 y 4 / DT 26 LGSS. Alega que a la luz de las limitaciones que ha intentado introducir en el relato fáctico merece la prestación reclamada ya que la fibrilación auricular paroxística no está controlada completamente habiéndose producido ingresos hospitalarios en urgencias y presentando una disnea nivel II, y por otro lado, la lumbalgia le ocasiona una reducción relevante de la movilidad con claudicación a los 200 m, clínica álgica asociada de máxima intensidad y de características neuropáticas sin que conserve la funcionalidad esencial de las extremidades inferiores teniendo limitada la bipedestación estática y deambulante así como su calidad de vida, siendo todo ello incompatilbe con la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual, que no es de características sedentarias.

En el caso presente no se aprecia infracción jurídica alguna.

Debemos partir de los déficits funcionales que se declaran acreditados en el relato fáctico inalterado, que son los objetivados por el EVI en su informe médico de síntesis de 19/06/2018, tal y como se declara en el hecho probado cuarto y se razona en el fundamento jurídico segundo y tercero de la sentencia recurrida. Estos provienen de unas dolencias osteoarticulares y cardiacas que el magistrado ha razonado le producen las limitaciones que declara, y no las defendidas en el recurso, tal y como razona ampliamente valorando la prueba practicada a su instancia, rechazando que le ocasione esa pretendida limitación para la deambulación sino concluyendo que mantiene la bipedestación y deambulación autónoma y conserva la funcionalidad esencial de las extremidades inferiores, y mostrándose además asintomática o con síntomas de grado I en cuanto a las dolencias cardíacas.

Y según la sentencia tales dolencias ocasionan en la actora las limitaciones que se reflejan en el mismo informe médico de síntesis consistentes en discapacidad para requerimientos muy específicos o extenuantes.

A partir de ahí no encontramos infracción alguna en la conclusión alcanzada por el magistrado de instancia de que, al menos por el momento y sin perjuicio de eventuales períodos de incapacidad temporal para fases agudas, no se constata un diagnóstico ni unas limitaciones que presenten la severidad suficiente para motivar el reconocimiento de la prestación solicitada de incapacidad permanente total para la profesión habitual de hostelera propietaria de restaurante por cuenta propia.

Compartimos con la sentencia que esta profesión exige fundamentalmente la realización de funciones propias de la administración y gestión del negocio, despacho de género y atención al público, tareas estas que se desarrollan ordinariamente en bipedestación y con el concurso de ambas extremidades superiores pero sin requerir una especial sobrecarga de la columna soportando pesos o adoptando posturas forzadas, y por lo tanto, sin exigencia permanente de esos requerimientos para los que se encuentra limitada.

Lo expuesto determina, previa desestimación del motivo, la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Juliana contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 9 de Bilbao de fecha 27/06/2019 dictada en su procedimiento número 779/2018 seguidos por el recurrente contra INSS y TGSS. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1854-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1854-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.