Sentencia Social Nº 2038/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1315/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02038/2016

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2015 0002792

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001315 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000474 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Miguel Ángel

ABOGADO/A:IRENE MARIA ARECHAVALA PORTILLO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:ASTURIANA DE ZINC SA (AZSA), INSS INSS , TGSS TESORERIA GENERAL DE LA SEGURI , FREMAP , SESPA SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS , INGENIERIA MONTAJES DEL NORTE SA (IMSA)

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , LUIS BENITO SANCHEZ , LETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 2038/16

En OVIEDO, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001315/2016, formalizado por la Letrado Dª. IRENE MARIA ARECHAVALA PORTILLO, en nombre y representación de Miguel Ángel , contra la sentencia número 168/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000474/2015, seguidos a instancia de Miguel Ángel frente al INSS, la TGSS, la Mutua FREMAP, el SESPA SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y las empresas ASTURIANA DE ZINC SA (AZSA) e INGENIERIA MONTAJES DEL NORTE SA (IMSA), siendo Magistrado- Ponente el Ilmo SrD. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Miguel Ángel presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la Mutua FREMAP, el SESPA SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y las empresas ASTURIANA DE ZINC SA (AZSA) e INGENIERIA MONTAJES DEL NORTE SA (IMSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 168/2016, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El demandante D. Miguel Ángel , nacido el NUM000 -63 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , tiene como profesión habitual la de calderero que desempeñó en la empresa INGENIERIA Y MONTAJES NORTE SA, la cual tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP.

2º) El actor sufrió el 005-12-12 un accidente de trabajo consistente en una intoxicación por mercurio cuando estaba trabajando en la sede de la empresa ASTURIANA DE ZINC SA, pasando desde esa fecha a la situación de incapacidad temporal derivada de tal contingencia, en la que permaneció hasta agotar el plazo máximo de 545 días concediéndosele una prórroga adicional, iniciándose actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que afectaba al demandante, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 19-03-15, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 04-02-15, que el trabajador estaba afectado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 3.262,50 euros mensuales, con efectos económicos al 17-03-15; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 25-05-15.

3º) El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual:

Efecto tóxico de mercurio y sus compuestos. Hemianopsia bitemporal. Agudeza visual conservada. Hipoacusia bilateral moderada. Signos sugestivos de neuropatía desmielizante sensitivo motora distal del nervio mediano bilateral de carácter moderado, por probable atrapamiento del mismo en el túnel del carpo, sin signos de polineuropatía. Dx de trastorno adaptativo.

4º) La base reguladora de las prestaciones que se reclaman asciende a 3.262,50 euros mensuales, y la fecha de efectos al 17-03-15.

5º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda presentada por D. Miguel Ángel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, la Mutua FREMAP y las empresas INGENIERIA Y MONTAJES NORTE SA y ASTURIANA DE ZINC SA, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Miguel Ángel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de mayo de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de junio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima su pretensión de ser declarado en situación de Invalidez Permanente Absoluta para toda profesión u oficio formula la representación letrada del actor un primer motivo de suplicación por el cauce procesal del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que solicita la modificación del ordinal tercero de los hechos probados con apoyo en el informe medico de un facultativo de la medicina privada obrante a los f. 217 a 220, motivo que no puede prosperar, y ello porque como ya tuvo ocasión de señalar en resoluciones precedentes esta Sala, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en forma reiterada y constante, cuya notoriedad excusa se cita pormenorizada, ha venido declarando que en supuestos de informes médicos contradictorios (cualidad esta que, cuando menos, no puede negarse a la valoración de la situación de hecho de patologías descritas por las Comisiones de Evaluación en su informe), no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares que a los oficiales, cuando ambos ya fueron debidamente valorados por el Juez de instancia en uso de las facultades que el artículo 97.2 de la LRJS le confiere, frente a cuya valoración, más objetiva, desinteresada e imparcial no puede prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente, máxime cuando es jurisprudencia igualmente reiterada del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 24 de junio de 1988 ) la de que 'en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción' circunstancia esta última que no se estima ostente el informe pericial en cuestión , teniendo en cuenta además la mayor presunción de objetividad que cabe atribuir a los informes médicos de la sanidad pública, y por último, cuando es igualmente jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (sentencia de 3 de mayo de 1990 entre otras) la de que 'ha de respetarse, en principio, la apreciación de la prueba pericial realizada en la instancia, salvo que existan razones suficientes para considerar que tal apreciación es contraria a las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ', hoy Art. 348, lo que por las razones precedentemente expuestas no sucede en el concreto supuesto de autos.

De otro lado cita los informes médicos de los f. 317 a 325, 302 a 305, 221, 228 y 231, 289 a 291, 306 a 312, 313 a 316, y 229 a 301, debiendo indicarse al respecto que esta vedada la invocación de bloques documentales que es lo que pretende este motivo de recurso y que en todo caso esta pretensión revisoria resulta inatendible por cuanto en este tipo de supuestos en los que el recurrente discrepa del cuadro residual descrito en la sentencia de instancia, esta Sala de lo Social ha fijado el criterio respetar el descrito en el relato fáctico de la sentencia, que habrá efectuado el órgano jurisdiccional 'a quo', previa valoración conjunta de la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 97.2 de la LRJS y si bien se admite como excepción, que el recurrente cite pruebas documentales o periciales que, por sí mismas, evidencien el error valorativo que se denuncia, en el presente supuesto, el juez basa sus conclusiones en el contenido del informe público de valoración. Frente al mismo no es posible oponer el contenido de otros informes que previa la conjunta valoración de la prueba practicada, han sido rechazados en la instancia.

SEGUNDO.-Por el cauce procesal del Art 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del Art. 137.5 de la LGSS alegando en primer lugar en cuanto a la hemianopsia que no solo afecta a la visión periférica sino que no ve desde el centro de cada ojo hacia el lateral exterior con lo que no puede realizar cualquier profesión que implique la más mínima utilización de la vista; respecto de las alteraciones psiquiátricas si bien el primer informe data de abril de 2015 lo cierto es que el actor venia padeciendo los síntomas desde al menos dos años antes de dicha fecha y que el diagnostico posterior de estrés postraumático ha sido realizado por un especialista en psiquiatría; en cuanto a las alteraciones neurológicas no se limitan a la neuropatía desmielinizante sensitivo sino que además está afectado de temblor esencial y de cefalea crónica diaria, dolencias altamente incapacitantes para el trabajador y a todo ello debe unirse la hipoacusia bilateral simétrica y una medicación crónica por lo que visto el conjunto de enfermedades y lesiones cabe concluir que en modo alguno las dolencias que presenta el demandante son compatibles con la vida laboral ya que sus limitaciones físicas y psíquicas le impiden desarrollar cualquier profesión con el mínimo de profesionalidad y cumplimiento exigido.

No procede acoger esta censura jurídica y ello porque dicho precepto ha sido interpretado en reiterada jurisprudencia (por todas STS de 20-2-88 ) en el sentido de que 'cuando un trabajador, pese a las limitaciones que comporten las secuelas que el accidente o la enfermedad haya dejado en él, esté en condiciones objetivas de ofrecer un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante retribución ordinaria, no debe ser tenido como incapaz absoluto y si ,en su caso, como total para su profesión habitual', por eso en supuestos como el de autos a efectos de calificar en derecho una incapacidad permanente absoluta ha de valorarse primordialmente la aptitud residual de trabajo que el enfermo conserva, valoración que ha de efectuarse con criterios de normalidad, esto es, sin partir de un heroico afán de superación del trabajador o de una tolerancia desusada del empresario y al margen de las circunstancias personales de edad, falta de preparación y circunstancias ambientales o sociales de dificultad de encontrar empleo alternativo.

Doctrina esta jurisprudencial que proyectada al concreto caso que nos ocupa ha de llevar a la conclusión desestimatoria ya anunciada puesto que el actor sufrió un accidente de trabajo el 5-12-2012 consistente en una intoxicación por mercurio presentando en la actualidad el siguiente cuadro clínico residual: 'efecto tóxico del mercurio y sus compuestos. Hemianopsia bitemporal. Agudeza visual conservada. Hipoacusia bilateral moderada. Signos sugestivos de neuropatía desmielinizante sensitivo motora distal del nervio mediano bilateral de carácter moderado, por posible atrapamiento del mismo en el túnel del carpo, sin signos de polineuropatia. Dx de trastorno adaptativo',constando al efecto en el informe médico de síntesis (f. 126) que ha servido al juez para formar su convicción, que el discurso es correcto en curso, contenido y tono, que mantiene atención y concentración sin inhibición ni ansiedad llamativa, sin alteraciones psicóticas, conservando juicio e introspección y correcta cognición en consulta, añadiendo con acierto la sentencia que no es hasta abril de 2015 y por tanto con posterioridad al hecho causante (enero de 2015)cuando emite el primer informe el servicio de salud mental diagnosticando un trastorno adaptativo y solo en el siguiente informe de enero de 2016 se hace referencia a un trastorno postraumático por lo que hemos de estar a aquel diagnóstico que en razón a la fecha indicada no tiene la condición de padecimiento irreversible. De otro lado en lo que respecta a la hipoacusia destacar que en el informe del evaluador consta la conversación es posible en tono social y que en el de octubre de 2014 al que la sentencia concede valor de hecho probado se admite la posibilidad de adaptar una audioprótesis y que en todo caso el déficit auditivo que se considera de intensidad moderada con rangos de 75-80 dbs. en frecuencias conversacionales, limita para trabajos en ambientes ruidosos y finalmente en cuanto a la neuropatía desmielinizante sensitivo motora distal del nervio mediano bilateral de carácter moderado decir que sobre no tener relación con el accidente de trabajo del que deriva este proceso, es susceptible de intervención quirúrgica y no hay signos de polineuropatía.

En definitiva y en contra de lo que se sostiene en el escrito de recurso, atendiendo a la concreta repercusión funcional constatada no es posible considerar que en la fecha del hecho causante y sin perjuicio de la evolución posterior de las dolencias, que podrá ser objeto de otro expediente, el estado del actor, globalmente valorado, sea incompatible con el desarrollo de cualquier tipo de profesión remunerada, pues debido a su indicada afección ocular que limita su campo visual no teniendo visión periférica, no puede llevar a cabo profesiones que exijan una buena capacidad visual, trabajos de riesgo, en altura y el manejo de maquinaria peligrosa así como evitar actividades con riesgo a exposición de mercurio, con lo que la conjunta valoración del cuadro residual del actor determina la desestimación del recurso formulado y la consecuente confirmación de la sentencia impugnada, que se ha dictado en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador, como el alcance incapacitante de las mismas, teniendo en cuenta que está convenientemente establecido y razonado, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social salvo que se demuestre su evidente equivocación, lo que no sucede en el caso de autos.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Miguel Ángel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua FREMAP, el SESPA SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y las empresas ASTURIANA DE ZINC SA (AZSA) e INGENIERIA MONTAJES DEL NORTE SA (IMSA), sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.