Sentencia SOCIAL Nº 204/2021, Juzgado de lo Social - Barcelona, Sección 13, Rec 416/2020 de 04 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici S - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 938874520

FAX: 938844916

E-MAIL: social13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801944420208020789

Seguridad Social en materia prestacional 416/2020-C

Materia: Impugnación de altas médicas

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 5213000000041620

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona

Concepto: 5213000000041620

Parte demandante/ejecutante: Gonzalo

Abogado/a: Teodora Diaz Sanchez

Parte demandada/ejecutada: LEZARD MANAGEMENT S.A., MUTUA EGARSAT, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL

Abogado/a: MARIA TERESA SANAHUJA VIÑES

SENTENCIA Nº 204/2021

En Barcelona a 4 de Mayo de 2021.

Vistos por mi D. JUAN JOSÉ VIVAS GONZÁLEZ, Magistrado Titular del Juzgado de lo Social número trece de Barcelona, los presentes autos Nº 416/2020, en materia de prestaciones de seguridad social - PRESTACION INCAPACIDAD TEMPORAL, promovidos por parte de D. Gonzalo, NIE nº NUM000, asistido de la letrada Dª TEODORA DÍAZ SÁNCHEZ, frente al INSS y la TGSS, ambas representadas y asistidas de la letrada Dª CRISTINA FERNÁNDEZ CANOURA, frente a la MUTUA EGARSAT, asistida y representada por la letrada Dª. ANA MARÍA OLMO PILA, y frente a la entidad LEZARD MANAGEMENT S.A., con CIF: A-66896374, que compareció a través de su administrador social D. Paulino, y atendidos los mismos se dicta la siguiente;

Antecedentes

PRIMERO.- Porla parte actora se presentó con fecha 12/06/2020 ante el Juzgado Decano escrito de demanda cuyo conocimiento correspondió a este juzgado, quedando registrada con el nº 416/2020.

En dicha demanda la parte actora expuso los hechos y fundamentos jurídicos que consideró oportunos, suplicando al Juzgado el dictado de una sentencia por la que ' por la que se condene a MUTUA EGARSAT a que abone el subsidio de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, y con efectos económicos desde 04/12/2019 cuya base reguladoradiaria es de 44'20.-€/día de acuerdo con los días de activo de la nómina correspondiente al mes de 06/2019.'.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se citó a las partes a la celebración del acto de juicio que finalmente tuvo lugar el día 27/04/2021, comparecieron todas las partes en legal forma. Si bien la entidad LEZARD MANAGEMENT S.A., con CIF: A-66896374, que compareció a través de su administrador social D. Paulino, lo hizo una vez iniciado el acto de juicio, concretamente en el trámite de práctica de la prueba.

Abierto el acto de juicio la parte actora se ratificó en su demanda e interesó el recibimiento del pleito a prueba.

Las codemandadas comparecidas en ese momento, se opusieron a la demanda por los motivos que tuvieron por conveniente, terminando por interesar la desestimación de dicha demanda.

Por la mutua EGARSAT se indicó que en caso de estimarse la demanda de la parte actora, la base reguladora de la IT ascendencia durante los 180 primeros días de IT a 35,62 euros/día y a partir del 181 días a 25,44 euros/día.

Practicada la prueba con el resultado que obra en la grabación por los Sres. letrados formularon conclusiones quedando los autos vistos para el dictado de sentencia.

TERCERO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han seguido todos los trámites legales excepto lo referente a los plazos procesales, habida cuenta de la cantidad de asuntos que penden en la oficina de este Juzgado.

*HECHOS PROBADOS

I.- D Gonzalo, nacido el NUM001/1969, NIE nº NUM000, afiliado a la seguridad social con nº NUM002, inició su vida laboral en España en la Empresa AUTOS SIERRA BLANCA SA, habiendo prestado servicios en la misma en el periodo comprendido entre el 16/10/2006 hasta el 30/11/2006 en virtud de contrato con código 402.

A continuación ha prestado servicios bajo la dependencia de las siguientes empresas y en los siguientes periodos:

1/.-En la empresa GESACAR S.L. en el periodo comprendido entre el 15/01/2007 al 26/01/2007 en virtud de contrato con código 402.

2/.-En la empresa CONFESSIONES EL ECUADORS S.L. en el periodo comprendido entre el 11/05/2007 al 03/08/2007 con código de contrato 402.

3/.- En la empresa ONA NAUTIC S.L., en el periodo comprendido entre el 09/10/2007 al 31/10/2007 en virtud de contrato con código 402.

4/.- En la empresa COLL HUERTA SALVADOR en el periodo comprendido entre el 05/11/2007 al 13/11/2007 en virtud de contrato con código 402.

5/.- En la empresa PASEGERACIA S.L., en el periodo comprendido entre el 17/04/2008 al 17/07/2008 en virtud de contrato con código 402.

6/.- En la empresa RIMU DESIGN S.L., en el periodo comprendido entre el 01/08/2008 al 20/04/2011 en virtud de contrato con código 189.

7/.- En el régimen especial de trabajadores autónomos en el periodo comprendido entre el 01/08/2013 al 31/05/2019.

8/.- En la empresa LEZARD MANAGEMENT S.A., en el periodo comprendido entre el 04/06/2019 al 03/12/2019 en virtud de contrato con código 401.

(Hechos que resultan de los folios 35 al 44 y 106 de las actuaciones).

II.- Según consta en el historial medico de D Gonzalo, NIE nº NUM000, el mismo sufrió accidente hace más de 30 años, padeciendo como consecuencia del mismo un traumatismo cráneo encefálico que requirió tratamiento quirúrgico con esplenectomía. En el año 2004 sufrió una crisis convulsiva en contexto de infección respiratoria y en el año 2013 nueva crisis tratada con ácido valproico durante unos meses siendo interrumpido dicho tratamiento, no constando que tomase desde entonces tratamiento.

En fecha 27/02/2019 sufrió nueva crisis comicial tónico- clónica de unos 3 minutos habiendo sido tratado en el Hospital clinic de Barcelona habiéndole prescrito medicación a tales efectos.

En fecha 29/04/2019 refirió al médico que la medicación le provocaba somnolencia, aconsejando el medico que no condujese.

En fecha 19/06/2019 valorado D Gonzalo, NIE nº NUM000, por neurología se le informó que debía realizar tratamiento sintomático prohibiéndole conducir o trabajar hasta nueva visita de control fijada tres meses después.

Durante los meses de seguimiento no presentó nueva crisis pero si intolerancia a altas dosis de levetiracetam y también a fycompa provocando inestabilidad , mareos y vómitos.

(Hechos que resultan de los folios 49 al 60, 117 al 120 de las actuaciones).

III.- En fecha 20/06/2020 D Gonzalo, NIE nº NUM000, cuando prestaba servicios bajo la dependencia de la entidad LEZARD MANAGEMENT S.A.,curso baja médica derivada de enfermedad común. Siendo confirmada dicha baja con el diagnostico de epilepsia no especifica por parte de fecha 31/07/2019

La entidad LEZARD MANAGEMENT S.A., tenía cubiertas las contingencias comunes de IT y las contingencias profesionales con la mutua EGARSAT, encontrándose al corriente de sus obligaciones.

(Hechos que resultan del folio 35 al 44, 50 reverso, de las actuaciones amen de tratarse de hechos que han sido admitidos por las partes).

IV.- Por D Gonzalo, NIE nº NUM000, se presentó solicitud de prestación económica por incapacidad temporal en fecha 10/012/2019 ante la mutua EGARSAT, siendo la misma rechazada por resolución/ acuerdo de fecha 23/01/2020.

En la resolución denegatoria de fecha 23/01/2020 se indicaba ' En referencia a su solicitud de pago directo del subsidio en concepto de incapacidad temporal derivado de contingencia común relativa a su baja médica de fecha 20/06/2019, debemos comunicarle lo siguiente:

Revisado su expediente junto con la documentación médica aportada por Ud. y que obra en poder de esta Entidad, EGARSAT MCSS considera que conforme a como se sucedieron la cronología de los hechos, los mismos pudieron ser constitutivos de una actuación fraudulenta para la obtención de la prestación económica derivada de su baja médica de fecha 20/06/2019.

Entendemos que en su alta de fecha 04/06/2019 en la empresa 'LEZARD MANAGEMENT, S.A.' mediante un contrato de duración determinada, hubo intencionalidad para beneficiarse de la

prestación de incapacidad temporal a la qué hacemos referencia.

Consideramos que Ud. inició una relación laboral por cuenta ajena para prestar servicios como albañil conocedor de la patología previa que padecía era incapacitante para realizar el trabajo/actividad para la cual estaba siendo contratado. Por lo tanto, era de prever por su parte, que la realización del trabajo que aceptaba era perjudicial para su situación y que por tanto no podría llevar a cabo la prestación de servicios objeto del contrato de trabajo.

Por todo ello y al amparo de lo previsto en el artículo 175 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, no procede el abono de dicha prestación.

En caso de no estar de acuerdo con el contenido de este escrito, podrá interponer reclamación previa a la vía jurisdiccional en el plazo de 30 días a contar desde su recepción, ante esta Entidad y la Dirección Provincial del INSS, de acuerdo con el artículo 71 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social.'

(Hechos que resultan de los folios 35 reverso y 36, 62 de las actuaciones).

V.- Notificada la mentada resolución de fecha 23/01/2020 por parte de D Gonzalo, NIE nº NUM000, se presentó reclamación previa en vía administrativa siendo la misma desestimada por resolución de la mutua EGARSAT de fecha 17/03/2020.

(Hechos que resultan del folio 85 reverso de las actuaciones).

VI.- Notificada la misma por parte de D Gonzalo, NIE nº NUM000, se presentó reclamación judicial impugnando las mentadas resoluciones de la mutua EGARSAT e interesando las prestaciones económicas derivadas de la baja médica, habiendo correspondido el conocimiento de la misma a este juzgado, quedando registrada con el nº 416/2020.

(Hechos que resultan del folio 1 al 14 de las actuaciones).

VII.-La base reguladora de la IT en caso de estimarse la reclamación de D Gonzalo, NIE nº NUM000,durante los 180 primeros días de IT asciende a la suma de 35,62 euros/día y a partir del 181 días a la suma de 25,44 euros/día.

(Hechos que fueron admitidos por el INSS, TGSS y mutua EGARSAT).

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora impugna las decisiones/ resoluciones adoptadas por la mutua EGARSAT de fecha 23/01/2020 por la que denegó la prestación económica por IT iniciada en fecha 20/06/2020 y ulterior de fecha 17/03/2020 que desestimó la reclamación previa al considerar la parte actora que no había existido conducta fraudulenta por parte del mismo, correspondiéndole las prestaciones económicas por IT derivadas de la baja médica iniciada en fecha 20/06/2019.

SEGUNDO.- De la oposición a la demanda.

Por las codemandadas se formuló oposiciones en los siguientes términos:

I.- En el caso del INSS y la TGSS se alegó que se estaría al resultado de la prueba, terminando por interesar el dictado de sentencia conforme a derecho.

II.- En el caso de la mutua EGARSAT se opuso a la demanda, alegando:

a).- Consideraba que habían existido fraude por parte del actor dado que el mismo era conocedor de las dolencias que le afectaban y que no podía prestar servicios. Dado que el mismo sufrió el ataque epiléptico en febrero de 2019 antes de iniciar la actividad por cuenta ajena y cuando prestaba servicios como autónomo.

Que nada más cursar alta como trabajador por cuenta ajena se dio de baja. Concurriendo los presupuestos del artículo 175.1-a del TRLGSS.

b).- Que el actor conocía las limitaciones de su enfermedad y que no podría trabajar al darse de alta como trabajador por cuenta ajena. De hecho le había prohibido conducir y trabajar.

c).- Subsidiariamente, postulaba en caso de estimarse la demanda, quela base reguladora de la IT ascendencia durante los 180 primeros días de IT a 35,62 euros/día y a partir del 181 días a 25,44 euros/día.

III.-La entidad LEZARD MANAGEMENT SA., compareció en un momento en el que había precluido el trámite de contestación na la demanda con lo que no contesto al a misma.

TERCERO.- De los hechos controvertidos.

De conformidad con las posturas sostenidas por las partes en el presente, controvertidos son los siguientes hechos:

- Si había existido o no fraude al solicitar la prestación económica por IT y si el actor tenía o no derecho a la misma.

CUARTO.- De la prueba practicada y su valoración.

De conformidad con lo prevenido en el artículo 97.2 de la LRJS , debe indicarse que los hechosdeclarados probados resultan de las pruebas practicadas en el acto de la vista oral, concretamente de la documental aportada por las partes, expediente administrativo, interrogatorio de parte demandada, testifical y pericial.

La documental admitida se tuvo por reproducida e incorporada en los autos, gozando de plena eficacia probatoria que la Ley Enjuiciamiento Civil atribuye a los documentos públicos y privados en sus respectivos arts. 319 y 326, siendo sometida a las reglas de sana critica del juzgador.

El interrogatorio de parte valorado conforme a lo prevenido en el artículo 316 de la LEC.

La Testifical conforme a lo prevenido en el artículo 376 de la LEC.

La pericial conforme a lo establecido en el artículo 348 de la LEC.

De la valoración de la prueba conforme a los criterios expuestos han resultado probados los siguientes hechos:

I.- D Gonzalo, nacido el NUM001/1969, NIE nº NUM000, afiliado a la seguridad social con nº NUM002, inició su vida laboral en España en la Empresa AUTOS SIERRA BLANCA SA, habiendo prestado servicios en la misma en el periodo comprendido entre el 16/10/2006 hasta el 30/11/2006 en virtud de contrato con código 402.

A continuación ha prestado servicios bajo la dependencia de las siguientes empresas y en los siguientes periodos:

1/.-En la empresa GESACAR S.L. en el periodo comprendido entre el 15/01/2007 al 26/01/2007 en virtud de contrato con código 402.

2/.-En la empresa CONFESSIONES EL ECUADORS S.L. en el periodo comprendido entre el 11/05/2007 al 03/08/2007 con código de contrato 402.

3/.- En la empresa ONA NAUTIC S.L., en el periodo comprendido entre el 09/10/2007 al 31/10/2007 en virtud de contrato con código 402.

4/.- En la empresa COLL HUERTA SALVADOR en el periodo comprendido entre el 05/11/2007 al 13/11/2007 en virtud de contrato con código 402.

5/.- En la empresa PASEGERACIA S.L., en el periodo comprendido entre el 17/04/2008 al 17/07/2008 en virtud de contrato con código 402.

6/.- En la empresa RIMU DESIGN S.L., en el periodo comprendido entre el 01/08/2008 al 20/04/2011 en virtud de contrato con código 189.

7/.- En el régimen especial de trabajadores autónomos en el periodo comprendido entre el 01/08/2013 al 31/05/2019.

8/.- En la empresa LEZARD MANAGEMENT S.A., en el periodo comprendido entre el 04/06/2019 al 03/12/2019 en virtud de contrato con código 401.

(Hechos que resultan de los folios 35 al 44 y 106 de las actuaciones).

II.- Según consta en el historial médico de D Gonzalo, NIE nº NUM000, el mismo sufrió accidente hace más de 30 años, padeciendo como consecuencia del mismo un traumatismo cráneo encefálico que requirió tratamiento quirúrgico con esplenectomía. En el año 2004 sufrió una crisis convulsiva en contexto de infección respiratoria y en el año 2013 nueva crisis tratada con ácido valproico durante unos meses siendo interrumpido dicho tratamiento, no constando que tomase desde entonces tratamiento.

En fecha 27/02/2019 sufrió nueva crisis comicial tónico- clónica de unos 3 minutos habiendo sido tratado en el Hospital clinic de Barcelona habiéndole prescrito medicación a tales efectos.

En fecha 29/04/2019 refirió al médico que la medicación le provocaba somnolencia, aconsejando el medico que no condujese.

En fecha 19/06/2019 valorado D Gonzalo, NIE nº NUM000, por neurología se le informó que debía realizar tratamiento sintomático prohibiéndole conducir o trabajar hasta nueva visita de control fijada tres meses después.

Durante los meses de seguimiento no presentó nueva crisis pero si intolerancia a altas dosis de levetiracetam y también a fycompa provocando inestabilidad , mareos y vómitos.

(Hechos que resultan de los folios 49 al 60, 117 al 120 de las actuaciones).

III.- En fecha 20/06/2020 D Gonzalo, NIE nº NUM000, cuando prestaba servicios bajo la dependencia de la entidad LEZARD MANAGEMENT S.A.,curso baja médica derivada de enfermedad común. Siendo confirmada dicha baja con el diagnostico de epilepsia no especifica por parte de fecha 31/07/2019

La entidad LEZARD MANAGEMENT S.A., tenía cubiertas las contingencias comunes de IT y las contingencias profesionales con la mutua EGARSAT, encontrándose al corriente de sus obligaciones.

(Hechos que resultan del folio 35 al 44, 50 reverso, de las actuaciones amen de tratarse de hechos que han sido admitidos por las partes).

IV.- Por D Gonzalo, NIE nº NUM000, se presentó solicitud de prestación económica por incapacidad temporal en fecha 10/012/2019 ante la mutua EGARSAT, siendo la misma rechazada por resolución/ acuerdo de fecha 23/01/2020.

En la resolución denegatoria de fecha 23/01/2020 se indicaba ' En referencia a su solicitud de pago directo del subsidio en concepto de incapacidad temporal derivado de contingencia común relativa a su baja médica de fecha 20/06/2019, debemos comunicarle lo siguiente:

Revisado su expediente junto con la documentación médica aportada por Ud. y que obra en poder de esta Entidad, EGARSAT MCSS considera que conforme a como se sucedieron la cronología de los hechos, los mismos pudieron ser constitutivos de una actuación fraudulenta para la obtención de la prestación económica derivada de su baja médica de fecha 20/06/2019.

Entendemos que en su alta de fecha 04/06/2019 en la empresa 'LEZARD MANAGEMENT, S.A.' mediante un contrato de duración determinada, hubo intencionalidad para beneficiarse de la prestación de incapacidad temporal a la qué hacemos referencia.

Consideramos que Ud. inició una relación laboral por cuenta ajena para prestar servicios como albañil conocedor de la patología previa que padecía era incapacitante para realizar el trabajo/actividad para la cual estaba siendo contratado. Por lo tanto, era de prever por su parte, que la realización del trabajo que aceptaba era perjudicial para su situación y que por tanto no podría llevar a cabo la prestación de servicios objeto del contrato de trabajo.

Por todo ello y al amparo de lo previsto en el artículo 175 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, no procede el abono de dicha prestación.

En caso de no estar de acuerdo con el contenido de este escrito, podrá interponer reclamación previa a la vía jurisdiccional en el plazo de 30 días a contar desde su recepción, ante esta Entidad y la Dirección Provincial del INSS, de acuerdo con el artículo 71 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social.'

(Hechos que resultan de los folios 35 reverso y 36, 62 de las actuaciones).

V.- Notificada la mentada resolución de fecha 23/01/2020 por parte de D Gonzalo, NIE nº NUM000, se presentó reclamación previa en vía administrativa siendo la misma desestimada por resolución de la mutua EGARSAT de fecha 17/03/2020.

(Hechos que resultan del folio 85 reverso de las actuaciones).

VI.- Notificada la misma por parte de D Gonzalo, NIE nº NUM000, se presentó reclamación judicial impugnando las mentadas resoluciones de la mutua EGARSAT e interesando las prestaciones económicas derivadas de la baja médica, habiendo correspondido el conocimiento de la misma a este juzgado, quedando registrada con el nº 416/2020.

(Hechos que resultan del folio 1 al 14 de las actuaciones).

VII.-La base reguladora de la IT en caso de estimarse la reclamación de D Gonzalo, NIE nº NUM000,durante los 180 primeros días de IT asciende a la suma de 35,62 euros/día y a partir del 181 días a la suma de 25,44 euros/día.

(Hechos que fueron admitidos por el INSS, TGSS y mutua EGARSAT).

QUINTO.- Del fondo del asunto; de la existencia o no de fraude conforme al artículo 175.1.a del TRLGSS y de la procedencia o no de la prestación económica por IT reclamada por el actor; de la cuantía de la misma.

a).- De las prestaciones de IT; de la existencia o no de fraude conforme al artículo 175.1.a del TRLGSS y de la procedencia o no de la prestación económica por IT reclamada por el actor .

Sobre esta particular debemos indicar que el reconocimiento del derecho a la citada prestación corresponde al INSS, mutua colaboradora con la Seguridad Social o empresa autorizada a colaborar en la gestión que tenga a su cargo la protección de estas contingencias. En caso de cobertura con una mutua esta gestiona la prestación económica y la asistencia sanitaria. Este es el caso de autos.

Para el cálculo de la prestación se tiene en cuenta el salario del mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, así como el promedio de las percepciones de vencimiento periódico superior al mes y de las horas extraordinarias cotizadas en los 12 meses anteriores, de manera que la base de cotización de mes anterior se divide por el número de días a que se refiera dicha cotización. Cuando el trabajador perciba retribución mensual, y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural al que el mismo se refiere, la base de cotización correspondiente se divide por 30, o por los días en los que se haya cotizado. Para el trabajador que haya ingresado en la empresa en el mismo mes en el que se inicie la situación de incapacidad temporal se aplican las bases de cotización correspondientes a dicho mes. A dicha base reguladora se le aplica el 75%.

La prestación económica corre a cargo de la entidad que haya reconocido la prestación, sin perjuicio de efectuarse el pago por la empresa, aunque no sea autoaseguradora, en régimen de pago delegado y colaboración obligatoria, iniciándose el pago de la prestación tan pronto como se curse el parte de baja por accidente y siempre a partir del día siguiente al de la baja.

La responsabilidad de esta prestación recae en la entidad que haya asumido el riesgo tanto durante la duración máxima de la misma como durante la prórroga que pueda tener lugar (TSJ Valladolid 21-6-04, EDJ 71744).

La incomparecencia a las convocatorias del INSS o mutua para el examen del beneficiario de la IT puede dar lugar a la suspensión cautelar de su subsidio.

Sobre la cuestión nuclear sobre la descansa el presente procedimiento debemos indicar que el artículo 175 del TRLGSS prescribe que ' 1. El derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido:

a) Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación.

b) Cuando el beneficiario trabaje por cuenta propia o ajena'.

A los efectos de la apreciación del fraude al que se refiere el artículo 175.1-a del TRLGSS se ha pronunciado entre otras la sentencia del TSJ Andalucía (Sevilla) (Social), sec. 1ª, S 28-10-2020, nº 3237/2020, rec. 1791/2019 indicando 'c omo recordábamos en la sentencia n.º 71/2018 de fecha 11 de enero de 2018 dictada en el RS n.º 195/2017:

' Esta Sala ha venido entendiendo -sentencias de 16-11-2006 (recurso 1097/06), 26-11-2009 (recurso 158/09), 14-1-10 (Recurso 362/09) ó 21-1-2010 (Recurso 606/09), o 18-12-14, entre otras- que, aun cuando se padeciese una enfermedad con carácter preexistente al alta laboral, ello no es necesariamente indicativo de fraude, toda vez que sería preciso acreditar que la prestación de servicios no se hubiera realmente producido, aunque fuese en condiciones de dificultad y penosidad por parte del trabajador, excepcional disposición de éste en la realización de su actividad laboral, no pudiendo afirmarse que cuando se tiene cierta patología no se pueda iniciar un trabajo ante la perspectiva de tener que causar baja posteriormente por causa de la misma, siendo lo verdaderamente significativo, el hecho de que el trabajo efectivamente se haya prestado.

La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 mayo 2009, con cita de la anterior del 14 de mayo de 2008 (recurso 884/2007), recopila la constante doctrina de la Sala IV que afirma que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS/Social 16-febrero-1993 - recurso 2655/1991 -, 18-julio-1994 -recurso 137/1994-, 21-junio-2004 -recurso 3143/2003- y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004-), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999-). Considera el Alto Tribunal que 'en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta no permitirían ( STS 5-12-91 ).'

Y como decíamos en la Sentencia de 14-01-10, y reiteramos en la posterior de 18-12-14 en ocasiones, la evidencia de la intención constitutiva del fraude, solo puede obtenerse por vía de presunción humana por ser precisamente el elemento de engaño que caracteriza el fraude el que no confesara el que lo comete, siendo en todo caso necesario que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que derive de ellos de forma directa y precisa conforme a las reglas de la lógica del criterio humano.'.

En términos similares la sentencia del TSJ de Cataluña, Social sección 1 del 20 de enero de 2020 ( ROJ: STSJ CAT 766/2020) que se pronuncia en similar sentido en cuanto a los presupuestos para apreciar el fraude a los efectos que en este procedimiento se han planteado.

Valorada la prueba practicada esto es, folios 35 al 44 , 49 al 60, 106, 117 al 120 de las actuaciones, y teniendo en cuenta el tenor el precepto transcrito y la jurisprudencia citada debemos concluir que procede estimar la demanda y rechazar la existencia de fraude por parte del actor y ello en base a las siguientes consideraciones:

I/.- Es cierto que el actor cuanto contaba con la edad de 18 años sufrió accidente de tráfico y fu objeto de intervención quirúrgica - esplenectomía quirúrgica por mor de un traumatismo cráneo encefálico ( hace más de 30 años), habiendo experimentado el mismo tras dicho accidente en el año 2004 una crisis convulsiva en contexto de infección respiratoria y en el año 2013 nueva crisis tratada con ácido valproico durante unos meses siendo interrumpido dicho tratamiento, no constando que tomase desde entonces tratamiento alguno a consecuencia de tales hechos ( folios 117 al 120 de las actuaciones y expediente administrativo - folios 49 al 61 de las actuaciones).

II/.-Desde entonces y hasta el 27/02/2019, el actor había prestado servicios por cuenta propia y de terceros, concretamente según resulta de informe de vida laboral obrante en autos sin ninguna incidencia al margen de las dos crisis antes referidas ( folios 45 al 47 de las actuaciones).

De hecho de dicho informe de vida laboral resulta que el actor inició su vida laboral en España en la Empresa AUTOS SIERRA BLANCA SA, habiendo prestado servicios en la misma en el periodo comprendido entre el 16/10/2006 hasta el 30/11/2006 en virtud de contrato con código 402.

A continuación ha prestado servicios bajo la dependencia de las siguientes empresas y en los siguientes periodos:

1/.-En la empresa GESACAR S.L. en el periodo comprendido entre el 15/01/2007 al 26/01/2007 en virtud de contrato con código 402.

2/.-En la empresa CONFESSIONES EL ECUADORS S.L. en el periodo comprendido entre el 11/05/2007 al 03/08/2007 con código de contrato 402.

3/.- En la empresa ONA NAUTIC S.L., en el periodo comprendido entre el 09/10/2007 al 31/10/2007 en virtud de contrato con código 402.

4/.- En la empresa COLL HUERTA SALVADOR en el periodo comprendido entre el 05/11/2007 al 13/11/2007 en virtud de contrato con código 402.

5/.- En la empresa PASEGERACIA S.L., en el periodo comprendido entre el 17/04/2008 al 17/07/2008 en virtud de contrato con código 402.

6/.- En la empresa RIMU DESIGN S.L., en el periodo comprendido entre el 01/08/2008 al 20/04/2011 en virtud de contrato con código 189.

7/.- En el régimen especial de trabajadores autónomos en el periodo comprendido entre el 01/08/2013 al 31/05/2019.

8/.- En la empresa LEZARD MANAGEMENT S.A., en el periodo comprendido entre el 04/06/2019 al 03/12/2019 en virtud de contrato con código 401.

III/.- Es en fecha 27/02/2019 cuando prestaba servicios como autónomo, sufre dicha crisis, no constando que el mismo hubiese cursado baja médica. Durante dicha crisis el actor fue objeto de hospitalización y sometido a pruebas. Concretamente de la prueba practicada, informes médicos obrantes en autos, resulta que en la madrugada del 27/02/2019 sufrió nueva crisis comicial tónico- clónica de unos 3 minutos habiendo sido tratado en el Hospital clinic de Barcelona habiéndole prescrito medicación a tales efectos ( folios 117 al 120 de las actuaciones).

En fecha 29/04/2019 refirió al médico que la medicación le provocaba somnolencia, aconsejando el medico que no condujese. Nada se indica en el informe médico de dicha fecha en cuanto a la posibilidad de trabajar, de hecho el mismo seguía prestando servicios por cuenta ajena y no consta que hubiese cursado baja ni que los doctores se la hubiesen expedido( al folio 120 de las actuaciones).

En fecha 31/05/2019 deja de estar en régimen especial de trabajadores autónomos y en fecha 04/09/2019 es contratado y comienza a prestar servicios por cuenta de la entidad LEZARD MANAGEMENT S.A., como peón de la construcción de edificios. Según el testigo se encargaba de labores de mantenimiento. Durante los días que está prestándose servicios no consta que existiese incidencia en el trabajo ni la empresa lo refirió en el acto de juicio, tampoco el testigo que depuso en el mismo.

En fecha 19/06/2019 al ser valorado D Gonzalo, NIE nº NUM000, por el servicio de neurología se le informó que debía realizar tratamiento sintomático prohibiéndole conducir o trabajar hasta nueva visita de control fijada tres meses después ( al 120 de las actuaciones).

Durante los meses de seguimiento no presentó nueva crisis pero si intolerancia a altas dosis de levetiracetam y también a fycompa provocando inestabilidad , mareos y vómitos ( al folio 117 al 120 de las actuaciones).

IV.- En definitiva es a raíz de la cita médica de fecha 19/04/2019 cuando el facultativo prohíbe al actor conducir así como trabajar, siendo a raíz de tales prescripciones cuando el actor cursa baja médica al día siguiente.

De lo anterior no se puede advertir como sostenía la mutua que el actor actuó fraudulentamente, dejando de prestar servicios en el RETA, dándose de alta como trabajador por cuenta de la empresa LEZARD MANAGEMENT S.A., a sabiendas de que no podía trabajar dado que el actor estuvo trabajando desde que fue dado de alta hasta que se le prohibió hacerlo. Desde el accidente hasta el 27/02/2019 el actor solo había sufrido dos crisis, no teniendo el mismo tratamiento prescrito a tales efectos. Tras dicha crisis en fecha 27/02/2019 no existía recomendación de que el actor no trabajase sino solo en abril de 2019 de que no condujese, y fue el 19/06/2019 cuando el neurólogo prohíbe al actor trabajar y conducir, momento en el que cursó baja médica por motivo del previo ataque epiléptico.

Considera el juzgador que no se aprecia la existencia de fraude por parte del actor a la vista de la prueba practicada, incumbiendo a la demandada EGARSAT acreditar dicho extremo y no habiéndolo hecho procede en consecuencia estimar la demanda con revocación de las resoluciones de dicha mutua de fecha 23/01/2020 y 17/03/2020, declarando el derecho de la parte actora de percibir prestación económica por IT como consecuencia de la baja por contingencia común cursada e iniciada en fecha 20/06/2020.

b).- De la base reguladora para la prestación de IT.

En cuanto a la cuantía de dichas prestaciones económicas por IT, no habiendo sido controvertido por las partes el importe diario, tal y como resulta de la grabación del acto de juicio, se declara que labase reguladora de la IT durante los 180 primeros días de IT asciende a la suma de 35,62 euros/día y a partir del 181 días la base reguladora asciende a la suma de 25,44 euros/día.

Condenando a las codemandadas a estar y pasar por dicho pronunciamiento con la obligación de abono de las mismas por parte de la mutua EGARSAT.

SEXTO.-En materia de costas no se hacen pronunciamientos en la materia.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso

Fallo

Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por parte de D. Gonzalo, NIE nº NUM000, asistido de la letrada Dª TEODORA DÍAZ SÁNCHEZ, frente al INSS y la TGSS, ambas representadas y asistidas de la letrada Dª CRISTINA FERNÁNDEZ CANOURA, y frente a la MUTUA EGARSAT, asistida y representada por la letrada Dª. ANA MARÍA OLMO PILA, y frente a la entidad LEZARD MANAGEMENT S.A., con CIF: A-66896374, que compareció a través de su administrador social D. Paulino, y en consecuencia declarar el derecho de la parte actora a percibir la prestación económica derivada de la IT por contingencias comunes iniciada en fecha 20/06/2019, quedando fijada labase reguladora de la IT durante los 180 primeros días de IT en la suma de 35,62 euros/día y a partir del 181 días en la suma de 25,44 euros/día.

Condenando a las codemandadas a estar y pasar por dicho pronunciamiento, con la obligación de abono de las mismas por parte de la mutua EGARSAT.

En materia de costas no se hacen pronunciamientos.

Notifíquese la presente resolución a las partes. Esta sentencia no es firme, cabe contra ella recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, con sede en Barcelona, que deberá ser anunciado ante este Juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación, en el modo y forma previstos en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, arts. 194 y 196. Al interponer el recurso, todo el que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o, en su caso, beneficiario de la asistencia jurídica gratuita entregará resguardo de haber constituido depositado en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Juzgado ( art. 229.1.a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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