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08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 204/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 651/2020 de 22 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 22 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MOLINA GUTIERREZ, SUSANA MARIA
Nº de sentencia: 204/2021
Núm. Cendoj: 28079340062021100233
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:3589
Núm. Roj: STSJ M 3589:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34001360
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 38 de MADRID
Autos de Origen: 403/2019
RECURRENTE/S: D. Fabio, EN REPRESENTACIÓN DE DÑA. Filomena
En MADRID, a veintidós de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as.
la siguiente
En el recurso de suplicación nº 651/20 interpuesto por la Letrada DOÑA RAQUEL GUZMÁN CASERO, en nombre y representación de
Antecedentes
'
Fundamentos
Como tiene declarado el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia (Sentencia de 5 de abril de 2016, recurso 159/2015 por todas) la revisión de hechos probados solo puede tener acogida si el documento de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, directa y patente sin necesidad de argumentos, deducciones, conjetura o interpretaciones valorativas.
El motivo se admite por cuanto, constan en los hechos probados contenidos en la sentencia las fechas relativas al momento en que se produjo el internamiento involuntario y declaración de incapacidad de la actora. Así, resulta que la hija de la actora instó la incapacitación judicial de aquélla dos meses después del fallecimiento de su padre, resultando que nos encontramos ante situaciones que no se generan de manera súbita sino que tal y como se contiene en el Auto por el que se acuerda el internamiento involuntario de Doña Filomena de fecha 4 de octubre de 2017 (instado en fecha 14 de agosto de 2017) aquélla presentaba ya en entonces 'una patología psíquica a la que se asocian otras patologías físicas que generaban una situación de dependencia' (folio 86).
Sostiene quien recurre que ha de fijarse la fecha de reconocimiento de efectos económicos de la pensión de viudedad reconocida a la actora no en los tres meses anteriores a la fecha de solicitud de la prestación sino en el de la producción del hecho causante pues ha de atenderse a la situación de discapacidad de la beneficiaria, quien se encontraba en situación de internamiento involuntario al tiempo de fallecer su esposo, habiendo sido posteriormente declarada judicialmente como incapaz. Solicita sea aplicada por analogía la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de febrero de 2018 en relación con la pensión de orfandad relativa a unos menores sometidos a tutela de sus abuelos, en donde se acordó que la fecha de efectos económicos era la del hecho causante. Se añade que el hecho de encontrarse la actora incursa en un proceso de incapacitación judicial lesionaría los derechos de igualdad y no discriminación por razón de discapacidad.
Se opone a la estimación del motivo el Letrado de la Seguridad Social afirmando que no resulta de aplicación al caso de autos la doctrina sobre un supuesto de orfandad por lo que ha de ser confirmado el fallo de la sentencia de instancia.
Planteado el debate en estos términos ha de partir la Sala del relato de hechos probados contenido en la Sentencia del que se desprenden los siguientes relevantes hechos probados: la actora, con DNI NUM000, nacida el NUM001/33, estaba casada con Don Martin con DNI NUM002 (hecho probado primero).
En fecha 14/08/2017 el centro DIRECCION000 interesó autorización para el internamiento involuntario de Doña Filomena dando lugar al procedimiento de internamiento 1312/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 65 de los de Madrid (hecho probado primero).
Mediante Auto dictado el 04/10/2017 se acordó el internamiento no voluntario de Doña Filomena (hecho probado primero).
El 9/10/2017 falleció Don Martin, titular de la pensión de jubilación con efectos desde el 01/06/1994, con una base reguladora de 1569,66 € y un porcentaje del 100% (hecho probado primero).
Doña Filomena, a la fecha del fallecimiento de Don Martin, padecía un grave DIRECCION001 unido a patologías físicas que anulaban la capacidad de obrar y su voluntad, lo que ocasionó el internamiento no voluntario y la declaración de incapacidad total para regir sus bienes y personas (hecho probado primero).
En fecha 27/12/2017 la hija de Doña Filomena, Doña Celestina presentó demanda de juicio verbal de determinación de la capacidad de Doña Filomena (hecho probado segundo)
Por Sentencia de 29/06/2018 se declaró que la Doña Filomena no conservaba la capacidad para regir su persona y bienes incluido el ejercicio del derecho de sufragio y su sometimiento al régimen de tutela designando como tutor a su hijo son Fabio, quien aceptó y juramento del cargo de tutor en fecha 21 de septiembre de 2018 (hecho probado segundo).
En fecha 23/10/2018 se solicitó por el tutor representante de la demandante la pensión de viudedad ante la dirección Provincial del INSS, que dictó resolución en fecha 29/10/2018 reconociendo el derecho de la demandante a percibir una prestación de viudedad en porcentaje del 56% sobre una base reguladora de 1569,66 € y efectos desde el 23/07/2018 (hecho probado tercero).
No conforme con dicha resolución por parte del tutor se presentó escrito en fecha 27/12/2018 solicitando que se revocase en la resolución y se le concedió es una pensión de viudedad desde fecha 09/10/2017 fecha de fallecimiento del cónyuge alegando la existencia de discriminación por ser una persona discapacitada su representada. Por la dirección Provincial del INSS fue dictada resolución resolviendo la reclamación previa y desestimando la misma indicando que los efectos del reconocimiento del derecho de viudedad sólo se pueden producir con una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha en que se presente la correspondiente solicitud y al haberla presentado en fecha 23/10/2018 es decir transcurridos más de tres meses desde la fecha del fallecimiento del causante se le ha aplicado la máxima retroactividad por lo que se desestimaba la pretensión (hecho probado cuarto).
A efectos de lo dispuesto en el apartado 1:
a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1 (establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato);
b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que:
i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que
ii) respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo 5 para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa práctica.
Descendiendo ya a nuestro ordenamiento interno, proclama el artículo 219.1 de la LGSS que tendrá derecho a la pensión de viudedad, con carácter vitalicio, salvo que se produzca alguna de las causas de extinción que legal o reglamentariamente se establezcan, el cónyuge superviviente de alguna de las personas a que se refiere el artículo 217.1 (esto
a) Las personas incluidas en el Régimen General que cumplan la condición general exigida en el artículo 165.1b) Los perceptores de los subsidios de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, paternidad o riesgo durante la lactancia natural, que cumplan el período de cotización que, en su caso, esté establecido. c) Los titulares de pensiones contributivas de jubilación e incapacidad permanente) siempre que, si el sujeto causante se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta en la fecha de su fallecimiento hubiera completado un período de cotización de quinientos días, dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión. En los supuestos en que esta se cause desde una situación de alta o de asimilada a la de alta sin obligación de cotizar, el período de cotización de quinientos días deberá estar comprendido dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar. En cualquier caso, si la causa de la muerte fuera un accidente, sea o no de trabajo, o una enfermedad profesional, no se exigirá ningún período previo de cotización.
Por su parte el artículo 53.1 del mismo cuerpo legal establece que el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud; añadiendo el artículo 230 del mismo cuerpo legal que el derecho al reconocimiento de las prestaciones por muerte y supervivencia, con excepción del auxilio por defunción, será imprescriptible, sin perjuicio de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud.
En el escrito de recurso se cita como infringida la Sentencia de la Sala Cuarta de 27 de febrero de 2018 (Recud. 3022/2016) que aborda el supuesto del que conoció esta misma Sala en Sentencia de 18 de mayo de 2018 relativo al supuesto siguiente: Don Saturnino. falleció el 26 de abril de 2013, siendo viudo en el momento del fallecimiento, teniendo tres hijos. Por auto de 17 de diciembre de 2014, el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION002 designó tutor de los citados menores a sus abuelos D. Simón. y Doña Adela., que estaban a su cargo desde el fallecimiento y aceptaron el cargo el 25 de febrero de 2015. D. Simón. presentó el 10 de marzo de 2015 solicitud de prestación de pensión de orfandad. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 18 de mayo de 2016, recurso número 252/2016, y revocando la resolución de instancia estimó íntegramente la demanda formulada, declarando el derecho de los demandantes a percibir la pensión de orfandad desde la fecha del fallecimiento de su progenitor causante D. Saturnino el día 26 de abril de 2013. En cuanto a la fecha de reconocimiento de efectos económico declaraba el acto Tribunal que 'el día inicial del cómputo del plazo de tres meses para el reconocimiento de los efectos retroactivos de la pensión de orfandad no puede fijarse, como pretende la recurrente, en la fecha del hecho causante, es decir, en la fecha de fallecimiento del padre de los menores, acaecido el 26 de abril de 2013, sino en la fecha en la que pudo solicitarse la pensión de orfandad, que no es otra que la fecha en la que los abuelos de los menores aceptan el cargo de tutores para el que fueron designados por el Juzgado de Primera Instancia. Al no haber transcurrido tres meses desde la aceptación del nombramiento por parte de los tutores, hasta que solicitaron la pensión de orfandad, los efectos económicos han de retrotraerse a la fecha del hecho causante(...) no existiendo una norma que expresamente establezca que el que tenga a su cargo a los huérfanos ha de solicitar la pensión de orfandad, no cabe interpretar las normas de Seguridad Social anteriormente consignadas de forma que perjudiquen gravemente los intereses de los menores, por el contrario se han de interpretar desde la perspectiva de la protección del interés superior del menor y a la luz de los preceptos constitucionales, artículo 39, apartados 1 y 2, que disponen que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia y la protección integral de los hijos. No cabe privar a los menores de una parte de su derecho a la pensión de orfandad cuando no aparece claramente establecido quien ha de solicitar dicha pensión, es decir, se les acarrea un perjuicio por la inacción de un obligado a solicitar la pensión que no aparece expresamente identificado en la normativa aplicable.'
Si bien como se aduce resulta incuestionable que las situaciones de minoría de edad y la de incapacidad no son absolutamente equivalentes, por cuanto los primeros carecen de capacidad de obrar por ministerio de la ley (así artículo 315 del Código Civil) sin más exigencias; mientras que para que un sujeto resulte judicialmente incapacitado es preciso la tramitación del procedimiento especial contenido en los artículo 756 y siguientes de la LEC, determinando la correspondiente sentencia la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado ( artículo 760.1 de la LEC). Y aclarado este punto, lo que sí compartirían tanto unos como otros es que, aún antes de la declaración judicial del incapaz, ambos se hallan de facto en una situación en la que su capacidad de obrar se encuentra limitada, bien por razón de la falta de madurez propia de la corta edad, o bien por padecer enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma (así artículo 200 del Código Civil) si bien para que los estos últimos vean restringida ex iure aquélla será siempre precisa una resolución judicial.
Es precisamente esta situación de imposibilidad de 'gobernarse por sí misma' la que llevó a la actora a ser internada de manera en involuntaria (a través del procedimiento contemplado en el artículo 763 de la LEC, que si bien ha sido objeto de declaración de inconstitucionalidad por Sentencia 132/2010 de 2 de diciembre, se confiere el carácter de orgánico al presente artículo por la disposición adicional 1, en la redacción dada por el art. 2.3 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, en cumplimiento de la Sentencia del TC 132/2010, de 2 de diciembre) en una residencia de mayores con anterioridad al momento del fallecimiento de su esposo, en concreto en el mes de agosto de 2017; no siendo hasta octubre de dicho ejercicio cuando se produjera el hecho causante, declarándose probado que Doña Filomena, a tal fecha padecía un grave DIRECCION001 unido a patologías físicas que anulaban la capacidad de obrar y su voluntad, lo que ocasionó el internamiento no voluntario y la declaración de incapacidad total para regir sus bienes y personas (hecho probado primero).
Y es precisamente la presencia de tales patologías fue la que impidió a la actora, una vez acontecido el óbito de Don Martin, instar el inmediato reconocimiento de la pensión de viudedad, quedando a disposición de lo que decidieran sus hijos Doña Celestina y Don Fabio, quienes no promovieron hasta el mes de diciembre de 2017 demanda para la declaración de incapacidad judicial de su progenitora, decisión que se adoptó por sentencia de 29 de agosto de 2018 nombrando a su hijo Don Martin tutor, no siendo hasta dos meses después cuando éste presentara ante la entidad gestora solicitud para el reconocimiento de la prestación que nos ocupa a favor de su madre.
Por su parte el artículo primero del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social dispone que la Ley tiene por objeto garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato, así como el ejercicio real y efectivo de derechos por parte de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones respecto del resto de ciudadanos y ciudadanas, a través de la promoción de la autonomía personal, de la accesibilidad universal, del acceso al empleo, de la inclusión en la comunidad y la vida independiente y de la erradicación de toda forma de discriminación, conforme a los artículos 9.2, 10, 14 y 49 de la Constitución Española y a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España. Por su parte el artículo 2.d) dispone que se existirá discriminación indirecta cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual, una decisión unilateral o un criterio o práctica, o bien un entorno, producto o servicio, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por motivo de o por razón de discapacidad, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios.
En el mismo sentido conviene recordar la Sentencia del Tribunal Constitucional 3/2018 de 22 de enero de 2018 vino a señalar que 'el canon de control aplicable cuando se alega que una norma jurídica conculca el artículo 14 CE, por cualquiera de las circunstancias personales que merecen protección, se define por la STC 126/1997, de 3 de julio, FJ 8, a partir de su diferencia con el canon de ponderación aplicable al apartado primero del mismo precepto constitucional: 'si el principio de igualdad 'no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia de trato', las prohibiciones de discriminación, en cambio, imponen como fin y generalmente como medio la parificación de trato legal, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica ... Lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto y que implica un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad'.
En cambio, cuando la discriminación se deba no al tenor de una norma, sino a la interpretación y aplicación que de ella hace el órgano judicial con tal resultado de desigualdad, habrá vulneración del derecho, como explica la STC 69/1991, de 8 de abril, FJ 4 (en un caso, por cierto, de discriminación por razón de la edad), cuando: 'entre varias presunciones igualmente sostenidas a la luz de la experiencia cotidiana, el Juez acepte una para basar en ella un trato que discrimina al justiciable en razón de una circunstancia personal no contemplada por la norma ni relevante de ningún modo para la finalidad perseguida por ésta, equivale a establecer en la aplicación de la norma una diferencia no objetiva ni razonable, sino arbitraria y lesiva por tanto del derecho a la igualdad ante la Ley'.
Continúa diciendo el Alto Tribunal que 'Así, la STC 269/1994, de 3 de octubre, en relación con la discapacidad física, declara en su fundamento jurídico 4 que 'la discriminación, tal como es prohibida por el artículo 14 de la Constitución, impide la adopción de tratamientos globalmente entorpecedores de la igualdad de trato o de oportunidades de ciertos grupos de sujetos, teniendo dicho tratamiento su origen en la concurrencia en aquéllos de una serie de factores diferenciadores que expresamente el legislador considera prohibidos, por vulnerar la dignidad humana. No siendo cerrado el elenco de factores diferenciales enunciado en el artículo 14 CE, es claro que la minusvalía física puede constituir una causa real de discriminación'. Y señala que las medidas que se instrumentan para procurar la igualdad de oportunidades y la integración social y profesional de las personas con discapacidad, incluyendo aquellas de acción positiva, tiene una estrecha conexión 'genéricamente, con el mandato contenido en el artículo 9.2 CE, y, específicamente, con su plasmación en el art. 49 C.E'. Este último precepto señala que 'los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos'.
Con alcance a todas las situaciones de discapacidad (física o psíquica), la STC 10/2014, de 27 de enero, FJ 4, precisa que ha de estarse al marco normativo específico del derecho que pretende ejercitar la persona en cada momento, puesto en relación con 'el art. 14CE que prohíbe 'discriminación alguna' por 'cualquier circunstancia o condición personal' y el art. 49CE que, sin reconocer derechos fundamentales, sí ordena a los poderes públicos realizar una política de integración de los discapacitados. Estos preceptos, como este Tribunal ha venido afirmando desde la temprana STC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 4, han de ser interpretados, en virtud del art. 10.2 CE, a la luz de lo dispuesto en los tratados internacionales que España haya celebrado sobre la materia'.
También destacando la importancia del artículo 49 CE, recuerda recientemente la STC 18/2017, de 2 de febrero, FJ 3, que: 'de manera más específica para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, el art. 49CE exige también a los poderes públicos que les ampare 'especialmente para el disfrute de los derechos que este título otorga a todos los ciudadanos''.
b) La aplicación de la cláusula del artículo 10.2 CE, nos lleva a otorgar especial relevancia a la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006 (instrumento de ratificación de 23 de noviembre de 2007, 'BOE' núm. 96 del 21 de abril de 2008, entrada en vigor el 3 de mayo de 2008). A los efectos que aquí importa destacar, la Convención protege en su artículo 1 a todos aquellos quienes 'tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Y proscribe de inmediato en su artículo 2 la 'discriminación por motivo de discapacidad', ante 'cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables'; señalando el artículo 5.3 que los Estados partes 'adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables'.
Por tanto, según el Convenio existe discriminación por razón de la discapacidad tanto si se acredita un propósito de causar perjuicio a la persona por el mero hecho de ser discapacitada, como si se constata que se ha producido un resultado (el 'efecto', en palabras del art. 2) debido a la acción de un responsable, que causa la 'distinción, exclusión o restricción' de alguno de los derechos de quién es discapacitado, sin que tenga que concurrir la afectación de ninguna otra circunstancia personal.
De allí, la importancia que la propia Convención confiere a quien tiene a su cargo el evitar esas barreras restrictivas, de emplear los 'ajustes razonables' que eviten el resultado discriminatorio, esto es, 'las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales' (art. 2).
Al menos dos Sentencias de este Tribunal se han referido a la necesidad de adoptar 'ajustes razonables' con base en la Convención de diciembre de 2006, aunque a propósito de supuestos distintos de aquel que aquí se plantea: (i) la STC 10/2014, de 27 de enero, antes citada, acerca del derecho a una educación inclusiva para personas con discapacidad, que no dé lugar a su sujeción a un régimen de educación especial excepto cuando la adopción de 'ajustes razonables' en el régimen ordinario no resultare suficiente (FFJJ 4 y 6); y (ii) la STC 77/2014, de 22 de mayo, FJ 2, sobre la salvaguarda del derecho de defensa del presunto discapacitado psíquico durante la instrucción penal, debiendo agotar al efecto el juez las diligencias necesarias (ajuste del procedimiento ex art. 13.1 de la Convención ONU) para poder determinar, previo reconocimiento médico, su nivel de comprensión del procedimiento abierto en su contra y las consecuencias que le puede deparar el ponerse al margen de él y ser juzgado en ausencia, al cumplirse los requisitos legales para ello.
La propia Convención, en lo que interesa a este recurso de amparo, en fin, prevé en su artículo 25 que los Estados partes: 'Impedirán que se niegue, de manera discriminatoria, servicios de salud o de atención de la salud ... por motivos de discapacidad' [apartado f)].
c) El modelo de protección jurídica de los derechos de las personas con discapacidad previsto en el citado Convenio de la ONU, ha sido trasladado a nuestro ordenamiento interno por el Real Decreto legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (cuya exposición de motivos hace referencia a dicho Convenio). A partir de una definición similar de la discapacidad en el artículo 4 (aunque emplea el término 'previsiblemente permanente', en vez de 'a largo plazo' de la Convención, y reconoce en todo caso como tal, a la que haya sido reconocida en un 'grado igual o superior al 33 por ciento', como sucede por cierto con el demandante de este amparo), se consagra también el principio de no discriminación por razón de la discapacidad (art. 3 a), sea directa como indirecta [art. 2 c) y d)], así como la exigencia a las autoridades para la adopción de 'los ajustes razonables' que se requieran [arts. 2 m) y 66].
Y a los efectos de este amparo, se garantiza entre otros el derecho a la salud, que incluye 'la prevención de la enfermedad y la protección, promoción y recuperación de la salud, sin discriminación por motivo o por razón de discapacidad, prestando especial atención a la salud mental y a la salud sexual y reproductiva' (art. 10.1); disponiendo que las Administraciones públicas 'prestarán atención específica a las necesidades de las personas con discapacidad, conforme a la legislación sanitaria general y sectorial vigente' (art. 10.2).
d) Por su parte, en la Sentencia de 30 de abril de 2009, asunto Glor contra Suiza, §80, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que el principio de no discriminación consagrado en el artículo 14 CEDH se refiere también a los discapacitados, a través de la cláusula final de dicho precepto, incluyéndolo dentro de los grupos que considera como 'particularmente vulnerables' (también SSTEDH de 22 de marzo de 2016, asunto Guberina contra Croacia, §73; y 23 de marzo de 2017, asunto A.-M.V. contra Finlandia, § 73). A tal efecto, reconoce como fuente para la interpretación de las garantías del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 1950, a la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad ( STEDH de 23 de marzo de 2017, asunto A.-M.V. contra Finlandia, cit., §74), y toma también de ella la exigencia a los Estados partes para que adopten los 'ajustes razonables' que resulten necesarios para evitar la discriminación ( STEDH de 23 de febrero de 2016, asunto Çam contra Turquía, §§ 65 y 69).
e) En lo que concierne al derecho de la Unión Europea, el ya citado artículo 21 de la Carta de derechos fundamentales incluye también a la discapacidad como uno de los factores expresos de protección contra discriminaciones, mientras que el artículo 26 'reconoce y respeta el derecho de las personas discapacitadas' a beneficiarse de medidas para su integración. Por su parte, la Decisión 2010/48/CE, del Consejo, de 26 de noviembre de 2009, relativa a la celebración, por parte de la Comunidad Europea, de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, ha integrado esta última en el ordenamiento de la Unión.
Como resultado, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a propósito del planteamiento de cuestiones prejudiciales sobre la Directiva 2000/78/CE ya citada, viene utilizando la Convención de la Organización de Naciones Unidas (ONU) de 2006 como fuente interpretativa del derecho a la no discriminación por razón de la discapacidad en el trabajo, haciendo suyo el concepto de discapacidad que trae ésta: SSTJUE de 11 de abril de 2013, C-335/11 y C-337/11 acumulados, asunto HK Danmark y otros contra HK Danmark y otros, FFJJ 37 a 41, 47 y 93; de 18 de marzo de 2014, Gran Sala, C-363/12, asunto Z. contra A Government department and the Board of management of a community school, FFJJ 76 y 77 (si bien esta precisa, en el fundamento jurídico 90, que la Convención de la ONU no es por sí solo un parámetro de validez de la Directiva 2000/78/CE, pero 'debe ser interpretada en la medida de lo posible de conformidad con esta Convención'); 18 de diciembre de 2014, C-354/13, asunto Fag og Arbejde (FOA) contra Kommunernes Landsforening (KL), FFJJ 53, 54, 64 y 65; 1 de diciembre de 2016, C-395/15, asunto Mohamed Daouidi contra Bootes Plus, S.L. y Otros, FFJJ 42 a 45, y la de 9 de marzo de 2017, C-406/15, asunto Petya Milkova contra Izpalnitelen direktor na Agentsiata za privatizatsia i sledprivatizatsionen control, FJ 36.
f) Finalmente, no cabe olvidar que las situaciones de discriminación pueden afectar de manera simultánea a más de un derecho humano, lo que se conoce con el nombre de 'discriminación múltiple'. Los supuestos más frecuentes se refieren al sexo y al origen étnico, y/o a la condición de inmigrante de los afectados, pero desde luego no cabe descartar otras combinaciones posibles. De estas situaciones advierte el preámbulo apartado p) y el artículo 6.1 de la citada Convención de la ONU de diciembre de 2006, y a nivel institucional lo ha hecho también la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea FRA, por sus siglas en inglés) en su informe de febrero de 2011 presentado al Parlamento europeo (EU- MIDIS 05-2010: 'Enquête de l'union européenne sur les minorités et la discrimination'), así como en el más reciente de 2017 ('Informe sobre los derechos fundamentales', apartado segundo 'Igualdad y no discriminación', Opinión 2.4).
Aunque sin utilizar esta denominación formal, se conocen al menos dos casos de discriminación múltiple enjuiciados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y que han supuesto la declaración de haberse vulnerado el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 1950: las Sentencias de 24 de julio de 2012, asunto B.S. contra España (discriminación por el origen étnico y ser mujer, vulneración de los artículos 3 y 14 del Convenio, por no investigar eficientemente una denuncia de maltrato policial); y 25 de julio de 2017, asunto Carvalho Pinto de Sousa Morais contra Portugal (discriminación por sexo y edad: reducción indebida de la cuantía indemnizatoria por daños en intervención ginecológica, al tratarse de una mujer de 50 años de edad, vulneración de los arts. 14 y 8 de la Convención).'
Atendiendo al anterior marco doctrinal constitucional y normativo, considera esta Sección de Sala que siendo incuestionable el carácter imprescriptible del derecho de la actora, el artículo 53 de la LGSS no puede ser interpretado en el caso que analizamos de manera literal y rigurosa, sino de tal modo que resulte respetuoso con el derecho de igualdad y a no ser discriminado por razón de discapacidad (en los términos previstos por el artículo 5 de la LOPJ), pues cualquier otra posición hermenéutica más rígida podría colocar en una situación de desprotección a quienes, como la actora, por razón de enfermedad o de discapacidad física o psíquica dependen de terceros para el acceso a la protección del Sistema Púbico de la Seguridad Social, no encontrando esta Sala obstáculo alguno para extrapolar la doctrina sentada por nuestros Altos Tribunales en las Sentencias más arriba examinadas al caso que nos ocupa, tendentes todas ellas a ponderar el interés más digno de protección titularidad de sujetos en posición vulnerabilidad, y sin que de tal situación se genere perjuicio alguno. Lo contrario supondría encerrar en la norma un supuesto de discriminación indirecta, proscrito por el derecho y la doctrina europea y constitucional en los términos que más arriba hemos analizado.
En consecuencia, el recurso ha de ser estimado, considerando que no habiendo prescrito el derecho a solicitar el reconocimiento de la pensión que nos ocupa, y padeciendo la beneficiaria con anterioridad a la producción del fallecimiento de su esposo una alteración de sus capacidades físico/psíquicas que limitaba de facto su capacidad de obrar, ha de revocarse el fallo de la sentencia de instancia y quedar fijada la fecha de efectos económicos de la pensión de viudedad reconocida a aquélla en el momento de la producción del hecho causante. Sin costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del
Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.