Sentencia SOCIAL Nº 2041/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1906/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº:1906/2019

NIG PV 48.04.4-18/007134

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0007134

SENTENCIA N.º: 2041/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DOÑA Rafaela, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao, de fecha 15 de Julio de 2019 , dictada en proceso que versa sobre materia de PRESTACION POR ENFERMEDAD COMUN(INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL)(IAC), y entablado por la -ahora también recurrente-, DOÑA Rafaela, frente a los -Organismos- INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.'), respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la -SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'Mediante Resolución INSS de 14 de Mayo de 2018 se declaró a la actora Doña Rafaela, nacida el NUM000 de 1959, no afecta de incapacidad permanente derivada de la contingencia de Enfermedad Común para su profesión de Operaria Conservera.

2º.-)La actora presenta el cuadro clínico residual recogido en el Informe de Valoración Médica de 7 de Mayo de 2017, cuyas Conclusiones son:

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

lumbalgia con radiculopatia cronica y proceso artrosico generalizado con afectacion de hombros, c.cervical, manos, rodillas etc.

Diabetes con buen control

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO DE ASISTENCIA AL ENFERMO

analgesicos, ADO, adiro

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

lumbalgia mecanica y artrosis que limitan para tareas de cargas o posturas de forma episodica en fases agudas.

Resto de condiciones no suponen limitacion valorable

CONCLUSIONES

Solicitud de IP a instancia de parte tras 'no apto' en reconocimiento de empresa motivado por IT prolongada.

3º.-)La Reclamación Previa interpuesta por la actora el 20 de Junio de 2018 fue de desestimada mediante Resolución INSS de 4 de Julio de 2018.

4º.-)Mediante Sentencia del Social 7 de Bilbao nº 327/2018, de 19 de octubre, que se tiene aquí por reproducida, se desestimó la demanda de despido por ineptitud sobrevenida de la actora. Dicha resolución habría sido revocada por la Sala de lo Social del TSJPV.

5º.-)La base reguladora IPT asciende a 1.097,06 euros con efectos 11 de Mayo de 2018'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que deboDESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Doña Rafaela contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la entidad gestora y del servicio común de los pedimentos expuestos en la demanda'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicación por la -parte demandante-, DOÑA Rafaela, que fue impugnado por la -Entidad Gestora codemandada-, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.').

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 23 de Octubre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 29 de Octubre, se acordó, -entre otros extremos-, que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 12 de Noviembre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha desestimado la demanda que Dña. Rafaela dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha confirmado la Resolución administrativa que le denegó todo grado de incapacidad permanente.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación Dña. Rafaela.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado cuarto para que se diga que la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 en él referida devino firme por Diligencia de Ordenación de 19 de noviembre de 2018. Pretensión que se rechaza, dado que, de un lado, no se invoca documento o pericia ninguno y, de otro, que, aunque obra la Sentencia en la documental aportada por la demandante, no consta su firmeza, siendo así que bien podía haber aportado tal documento bien al acto del juicio oral o bien, dependiendo de su fecha, en esta fase de suplicación según el artículo 233 LRJS.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social. La situación de Incapacidad Permanente Total se define como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364-, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97, y 1.606/98, respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, las dolencias que la actora padece son las siguientes, tal como nos las proporciona la instancia en el relato fáctico: lumbalgia con radiculopatía crónica y proceso artrósico generalizado con afectacion de hombros, c.cervical, manos, rodillas etc.; diabetes con buen control; tratamiento con analgésicos, ADO, adiro; limitación de lumbalgia mecánica y tareas de cargas o posturas de forma episódica en fases agudas; la empresa la ha declarado no apta tras IT prolongada.

Este estado y los menoscabos funcionales indicados han de ser puesto en conexión con su trabajo habitual de Operaria conservera, profesión que consiste, en la prestación de servicios en empresa conservera - tanto de pescado, verduras y similares -, normalmente en bipedestación, actividad esencialmente manual, que exige posturas mantenidas, por lo que fue declarada no apta por el servicio de prevención y despedida por ineptitud sobrevenida, en decisión combatida y desestimada judicialmente.

En consecuencia, se aprecia que la demandante carece de la capacidad necesaria para continuar desempeñando tal profesión, por lo procede estimar su recurso, lo que supone que la Sentencia de instancia será revocada con la correspondiente estimación de la demanda.

CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido la parte recurrente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social).

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Rafaela, frente a la Sentencia de 15 de Julio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, en autos nº 696/18, revocando la misma, estimando la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por Dña. Rafaela frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre grado de incapacidad permanente, dejando sin efecto la resolución administrativa impugnada, y declarando que la actora está afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de operaria conservera, derivada de enfermedad común, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que le abone una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 1.097,06 euros/mes, 14 veces al año, con las mejoras, incrementos y revalorizaciones que procedan y ello desde el 11 de mayo de 2018.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1906-19.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1906-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.