Sentencia SOCIAL Nº 2043/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1088/2018 de 05 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº 1088/18 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a cinco de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2043 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por el demandado D. Jose Pedro , contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número uno de Cádiz, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA
RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 1001/15 se presentó demanda por el Servicio Público de Empleo Estatal, sobre desempleo, contra D. Jose Pedro , con la intervención como interesada de la Fundación Universidad Empresa de la Provincia de Cádiz, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28/11/17 por el Juzgado de referencia en que se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- La empresa multinacional DELPHI AUTOMOTIVE SYSTEMS ESPAÑA, S.L.U. fue declarada en concurso en fecha 13.04.2007 por el Juzgado de lo Mercantil de Cádiz, suscribiéndose con fecha 04.07.2007 entre la administración concursal, representantes unitarios de los trabajadores, representantes sindicales de los trabajadores, agentes sociales, Administraciones Públicas (Junta Andalucía) y asesores (de la administración concursal, de la concursada, y de UGT y CCOO), tras período de consultas por solicitud de extinción de todos los contratos de trabajo, acuerdo que ponía fin al período de consultas, acordándose la extinción de todos los contratos de trabajo con fecha de efectos de 31 de julio de 2007 y fijándose los criterios para el abono de las indemnizaciones.

Los trabajadores fueron incluidos tras el despido colectivo en el denominado Dispositivo de Tratamiento Singular, previsto en el Protocolo de Colaboración acordado en fecha 04.07.2007 entre las organizaciones sindicales y la Consejería de Empleo, Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía, y que tenía por objeto minimizar el impacto socioeconómico tras el cierre de la factoría de DELPHI en Puerto Real, con la implantación de nuevos proyectos industriales que permitan la colocación del personal afectado.

Acto seguido se fueron sucediendo hasta 14 Desarrollos del Protocolo de Colaboración, siendo el último de tales Desarrollo el de fecha 11.01.2011, que tenía como finalidad la mejora de la empleabilidad de los extrabajadores de Delphi y de su industria auxiliar. El XI Desarrollo del Protocolo de Colaboración, firmado en fecha 29 de junio de 2009, disponía que 'aquellos afectados que sean contratados a jornada completa y por tiempo indefinido causarán baja en el programa, en aplicación del Protocolo de Adhesión, al haber sido recolocados. El resto de trabajadores a los que no se les aplique dicha fórmula, igualmente será beneficio de una Política Activa de Empleo, que conlleva su contratación y alta en Seguridad Social, recibiendo durante este tiempo formación específica. La base de cotización de dicha contratación será la equivalente a la de un oficial 3ª del convenio colectivo del metal de la provincia de Cádiz'.



SEGUNDO.- En el marco de dichos Protocolos y Desarrollos, D. Jose Pedro , con DNI NUM000 , tras agotar la prestación contributiva de desempleo a la que tenía derecho, fue contratado por ESCUELAS PROFESIONALES SAGRADA FAMILIA entre el 07.09.2009 y el 28.02.2010, y por ASOCIACIÓN DE EMPRESAS AERONÁUTICAS entre el 01.03.2010 y el 18.02.2011, en virtud de sendos contratos de duración determinada para obra o servicio determinado, contrataciones efectuadas por tales empresas en desarrollo de proyectos de formación subvencionados por la Junta de Andalucía, pese a que el objeto de tales contratos era únicamente la recepción de formación por la persona contratada para mejorar su empleabilidad. La modalidad contractual utilizada fue la exigida por la Consejería de Empleo en las Resoluciones por las que se concedía las respectivas subvenciones.

Durante la vigencia de tales contratos de trabajo D. Jose Pedro estuvo de alta en el Régimen General de la Seguridad Social: 175 días cotizados para ESCUELAS PROFESIONALES SAGRADA FAMILIA, y 355 días cotizados para ASOCIACIÓN DE EMPRESAS AERONÁUTICAS.

D. Jose Pedro fue contratado y dado de alta por ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. entre el 21.02.2011 y el 26.03.2012, cotizando para dicha empresa un total de 400 días.



TERCERO.- Finalizada esta última relación laboral, por D. Jose Pedro se instó ante el SPEE en fecha 10.04.2012 el reconocimiento de prestación contributiva de desempleo, siéndole reconocido por Resolución del SPEE de fecha 10.04.2012 un total de 300 días de derecho (entre el 03.04.2012 y el 02.02.2013) con base en 937 días cotizados, y con una base reguladora diaria de 72,28 euros.



CUARTO.- Con fecha 30.05.2014 por la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levantaron dos actas de infracción en los siguientes términos: - frente a ESCUELAS PROFESIONALES SAGRADA FAMILIA (con propuesta de sanción por importe total de 456.323,00 euros) por la comisión de 73 infracciones muy graves en materia de Seguridad Social de acuerdo con los artículos 39 y 40.1 de la LISOS - frente a ASOCIACIÓN DE EMPRESAS AERONÁUTICAS (con propuesta de sanción de 887.642,00 euros) por la comisión de 142 infracciones muy graves en materia de Seguridad Social de acuerdo con los artículos 39 y 40.1 de la LISOS Las dos actas de infracción se basaron en las siguientes conclusiones: en el marco de los compromisos aceptados por la Junta de Andalucía en relación con los extrabajadores de Delphi, las dos empresas infractoras solicitaron y obtuvieron subvenciones excepcionales de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía para la realización de programas de formación dirigidos a trabajadores afectados por el cierre de la factoría de DELPHI AUTOMOTIVE SYSTEMS ESPAÑA, S.L.U. en Puerto Real; los proyectos subvencionados consistían en proporcionar formación a aquéllos para mejorar su empleabilidad, pero se exigía su contratación y alta en la Seguridad Social; la actividad de los contratados no fue otra que recibir formación, sin que existiese una verdadera prestación de servicios dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, de modo que los contratos de trabajo sólo tenían como objetivo crear una apariencia de relación jurídico laboral para justificar el alta en la Seguridad Social, como único medio para proporcionar a los extrabajadores incluidos en el Dispositivo de Tratamiento Singular el período de carencia necesario para acceder a unas prestaciones a las que de otro modo no tendrían derecho.

En dichas actas se tipifican tales hechos como simulación de la contratación laboral de una serie de afectados por el cierre de DELPHI para la obtención indebida de prestaciones por parte de éstos, utilizando de forma fraudulenta lo dispuesto en el artículo 97.1 de la Ley General de la Seguridad Social, cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto 1/1994, de 20 de junio, en relación con el artículo 1.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. Se disponía también que la simulación está tipificada y calificada como infracción muy grave en materia de Seguridad Social en el artículo 23.1, e) del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y que se entenderá que el empresario incurre en una infracción, con la responsabilidad solidaria correspondiente, por cada uno de los trabajadores que hayan solicitado, obtenido o disfruten fraudulentamente de las prestaciones de la Seguridad Social, de conformidad con lo dispuesto en el apartado dos del artículo 23 de la citada Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

D. Jose Pedro se incluía entre los trabajadores relacionados en las dos actas de infracción.



QUINTO.- Tales actas de infracción con propuesta de sanción fueron confirmadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

También se extendieron actas de infracción frente a FUNDACIÓN UNIVERSIDAD EMPRESA DE LA PROVINCIA DE CÁDIZ (en adelante FUECA) y otras entidades que participaron en los planes de empleabilidad ofreciendo formación mediante la suscripción de contratos de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado. Por lo que respecta a la FUECA, la confirmación fue por Resolución de 24.11.2014, en la que se imponía a la empresa la sanción de 2.625.420 euros (6.251 euros por cada una de las 420 infracciones constatadas por simulación de contrataciones laborales para la obtención indebida de prestaciones de la Seguridad Social, 416 trabajadores que indebidamente percibieron prestación de desempleo y 4 que percibieron prestación de incapacidad).

Por la FUECA se interpusieron sendos recursos de alzada frente a dicha Resolución, uno ante la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social respecto a las 416 infracciones por simulación con obtención indebida de prestaciones por desempleo, y otro ante la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social del Ministerio de Empleo y Seguridad Social por las cuatro infracciones por simulación con obtención indebida de prestaciones de incapacidad.

Ambos recursos de alzada fueron desestimados por sendas Resoluciones de 17.07.2015, que fueron impugnadas judicialmente dando lugar a los Autos 733/2015 del Juzgado de lo Social nº3 de Cádiz en relación a la Resolución que confirmaba la sanción por 416 infracciones por simulación de contratación laboral para obtención indebida de prestaciones de desempleo, y a los Autos 718/15 del Juzgado de lo Social nº1 de Cádiz en relación a la Resolución que confirmaba la sanción por 4 infracciones por simulación de contratación laboral para obtención indebida de prestaciones de incapacidad.

El Juzgado de lo Social nº3 de Cádiz, en sus Autos 733/2015, dictó Sentencia de 22.09.2017, desestimatoria de la pretensión de la FUECA, la cual ha sido recurrida en suplicación por la FUECA y por la representación de algunos de los trabajadores. El Juzgado de lo Social nº1 de Cádiz ha dictado en sus Autos 718/2015 Sentencia igualmente desestimatoria de la pretensión de la FUECA.



SEXTO.- Por la Inspección de Trabajo se emitió informe de 24 de julio de 2014 en el que exponía no haber apreciado la concurrencia de dolo, culpa o negligencia en la participación de los extrabajadores en el sistema de simulación de relaciones laborales, motivo por el que los trabajadores no fueron parte en los procedimientos sancionadores seguidos por la Inspección de Trabajo.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Jose Pedro , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Presentada demanda por el Servicio Público de Empleo Estatal solicitando declaración judicial de nulidad del reconocimiento las prestaciones por desempleo, que previamente se había reconocido al demandado D. Jose Pedro mediante las correspondientes resoluciones, el juzgado de instancia dictó sentencia estimatoria de la demanda y razona que procede la estimación de la demanda, porque sólo se ha acreditado formal suscripción de contratos temporales para obra o servicio determinado, sin que realmente el demandado haya efectuado prestación de servicios de algún tipo, durante la formal vigencia de los documentos que, como contratos de trabajo se suscribieron, razonando igualmente el juzgado en su sentencia la desestimación de las excepciones alegadas incluida la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario.

Ha de indicarse también que previamente a la sentencia, el juzgado dictó un auto en fecha 3 de febrero de 2016, por el que desestimaba la adopción de la medida cautelar solicitada en la demanda presentada por el Servicio Público de Empleo Estatal en la cual se solicitaba la suspensión de la resolución que reconocía al demandado el derecho a percibir la prestación que a fecha de presentación de la demanda, se encontraba percibiendo, auto que obra unido a las actuaciones, al folio 67 de los autos. Dicho auto ganó firmeza.

Frente a la sentencia referenciada se alza ahora el beneficiario de las prestaciones por desempleo demandado en suplicación, invocando el tramite procesal de los apartados a) y c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Por trámite procesal adecuado del apartado a) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita nulidad de actuaciones desde la admisión de la demanda, imputando error a la sentencia que se combate por no haber estimado la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario, nulidad de actuaciones que también se solicita por no haberse estimado por la sentencia recurrida la excepción de litis-pendencia o prejudicialidad por no haberse suspendido las actuaciones en tanto no haya recaído resolución firme en el proceso que se tramita en el juzgado de lo social nº 3 de Cadiz en impugnación de la resolución sancionadora a FUECA por simulación de la relación laboral.

La Sala ya abordado y resuelto al decidir en otros recursos de identifico contenido al ahora examinado, las cuestiones que aquí se plantean y así en su Sentencia Nº 961 /19 de fecha veintinueve de marzo de dos mil diecinueve, dictada al resolver el Recurso nº 14/18, lo siguiente: Para abordar esta cuestión ha de partirse de que el art 12.2 de la LEC 1/2000 de 7 de Enero, sobre litisconsorcio pasivo necesario, dispone que: 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa' y de que el artículo 55.2 de Ley General de la Seguridad Social establece que 'Quienes por acción u omisión hayan contribuido a hacer posible la percepción indebida de una prestación responderán subsidiariamente con los perceptores, salvo buena fe probada, de la obligación de reintegrar que se establece en el apartado anterior'.

La consecuencia del juego de tales normas en el caso que nos ocupa, ha de ser fijado, teniendo en cuenta que la entidad gestora demandante, parte de que las empresas que concertaron con el actor trabajador despedido por Delphi Automotive Systems España S.L.U., contratos de trabajo, solo formalmente 'para la realización de obra o servicio determinado', porque nunca existió entre el trabajador y las empresas que formalmente suscribieron los contratos, una autentica relación laboral, habida cuenta que nunca el trabajador llegó a prestar servicios efectivamente de ningún tipo, encontrándose limitada su única actividad a la recepción de formación, de manera que los contratos suscritos, crearon una apariencia, solo apariencia, de relación de trabajo que sirvió de medio para propiciar un alta en seguridad social del trabajador demandado y el ingreso de las cotizaciones sociales, en virtud de las cuales se ha accedido a las a las prestaciones por desempleo que reconoció la entidad gestora y ahora pretende anular declarando la percepción indebida.

De estimarse la demanda del Servicio Público de Empleo Estatal, tal como dicho organismo solicita, el juego del articulo 55.2 de Ley General de la Seguridad Social , podría determinar que se reclamara la devolución de las prestaciones que resultaran indebidamente percibidas por el trabajador a las empresas con quien formalmente se suscribieron por el trabajador los contratos de trabajo que la entidad gestora considera simulados o inexistentes, e incluso podría llegarse a que pudieran dictarse resoluciones que adoptaran soluciones contradictorias respecto a la que ahora pudiera dictarse.

Por ello, teniendo en cuenta que tal como ha declarado el Tribunal Supremo ( Sala de lo Civil) en Sentencia núm. 479/2011 de 22 junio : '...para que concurra el litisconsorcio necesario, a tenor del artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preciso que por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, ya que, como sostiene la sentencia 266/2010, de 4 mayo , con cita de las de 16 diciembre 1986 ( RJ 1986 , 7448) , 28 diciembre 1998 ) y 28 junio 2006 'se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor' ; y añade lo siguiente: 'la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico- material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa...' y en este caso se dan todos los requisitos necesarios para que tal litisconsorcio necesario concurra, toda vez que en relación con la sentencia que se dicte, las empresas que formalizaron los contratos con el trabajador, no solo tienen un mero interés en el resultado del litigio, sino que se verán afectadas por la sentencia dictada de modo directo, no simplemente de modo reflejo o prejudicial.

Por ello, debiendo de ser constituida la relación jurídico-procesal llamando al proceso a todos los que pueden ser afectados, han de ser obligatoriamente demandados las citadas empleadoras, y se impone, tal como se solicita la recurrente, la declaración de nulidad de actuaciones desde la admisión de la demanda, a fin de que por el juzgado que conoce de la misma, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 81.1 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , proceda a requerir al Servicio Público de Empleo Estatal para que amplíe la demanda en el plazo que la norma indica contra las empresas que han formalizado los contratos a los que alude la relación fáctica de la sentencia dictada por el juzgado y que por esta se anula, lo que, se podría incluso acordar de oficio porque como razona el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) en su Sentencia núm.

394/2015 de 3 julio 'la falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público (Sentenciadel Tribunal Constitucional 77/1986, de 12 de junio) que puede ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( Sentencias de esta Sala de 4 de julio de 1994 , de 22 de julio de 1995 , de 5 de noviembre de 1996 )'.

Tratándose en este caso de supuesto parejo al estudiado y resuelto, por elementales razones de seguridad jurídica, y porque no existen razones que permitan justificar cambio de criterio, ha de adoptarse ahora la misma solución y por tanto, también en este caso, procede acordar la nulidad de actuaciones, desde la admisión de la demanda, para que esta sea ampliada por Servicio Público de Empleo Estatal a quien se requerirá para efectuar la ampliación en el plazo que indica el articulo 81.1 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra las empresas que han formalizado los contratos a los que alude la relación fáctica de la sentencia dictada por el juzgado y que por esta se anula, lo que impide el estudio del resto de los motivos concretos de recurso que articula el trabajador, esto es la segunda causa de nulidad de la sentencia que se alega y el motivo de censura jurídica, último del recurso formalizado, por la vía del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pues sólo una vez constituida, como se debe, la relación jurídica procesal, las partes demandadas, todas y/o cualquiera de ellas, podrán plantear todas las cuestiones que tengan por conveniente y, respetado el derecho de audiencia y de defensa de todas, deberán ser resueltas, según proceda, por el magistrado de instancia, antes de sentencia, en la sentencia y/o eventualmente en recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandado D. Jose Pedro , contra la sentencia dictada en los autos nº 1001/15 por el Juzgado de lo Social número uno de los de Cádiz, en virtud de demanda formulada por el Servicio Público de Empleo Estatal, contra D. Jose Pedro , con la intervención como interesada de la Fundación Universidad Empresa de la Provincia de Cádiz, debemos anular y anulamos las actuaciones llevadas a cabo en el juzgado desde la admisión de la demandada y retrotraemos el procedimiento al momento inmediatamente anterior a la admisión de la misma, a fin de que por el juzgado, se requiera al Servicio Público de Empleo Estatal para que, dentro de plazo legal, amplíe la demanda contra todas las empresas que contrataron al trabajador demandado o quienes les hayan sucedido prosiguiendo luego las actuaciones, según proceda en derecho.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-1088.18, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.1088.18 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.