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03/02/2022
Sentencia SOCIAL Nº 2045/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 654/2021 de 11 de Noviembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 11 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: FERNANDEZ LOPEZ, RAFAEL
Nº de sentencia: 2045/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021102110
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:16505
Núm. Roj: STSJ AND 16505:2021
Encabezamiento
En la ciudad de Granada, a once de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el recurso de Suplicación núm. 654/2021, interpuesto por DOÑA Camino contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de JaÉn, en fecha 19 de Enero de 2021, en Autos núm. 937/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.
Antecedentes
FUNDACION SAMU 10.09.2020 a la actualidad
FUNDACION SAMU 10.03.2020 a 22.06.2020
CENTRO DE FORMACION MARCOS BAILON, S.L 08.01.2020 a 09.03.2020
FUNDACION SAMU 22.10.2019 a 07.01.2020
CENTRO DE FORMACION MARCOS BAILON, S.L 15.10.2019 a 21.10.2019
FUNDACION SAMU 24.09.2019 a 14.10.2019
AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA, S.L. 10.09.2019 a 23.09.2019
AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA, S.L. 26.09.2018 a 21.06.2019
AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA, S.L. 17.09.2018 a 17.09.2018
FUNDACION SAMU 15.09.2017 a 25.06.2018
FUNDACION SAMU 15.09.2016 a 23.06.2017
APROMPSI 08.10.2015 a 23.06.2016
APROMPSI 03.06.2015 a 12.06.2015
La actora no ha impugnado a la finalización de ninguna de las relaciones temporales señaladas, ni cuestiona las causas alegadas como motivo de su contratación.
Rige entre las partes el XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad, BOE de 9.10.2012, XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad BOE de 4.07.2019.
La coordinadora Sra. Remedios se desplazaba al centro escolar donde el actor prestaba servicios para evaluar los siguientes indicadores del trabajo realizado por la actora: uniformidad del personal, asistencia del personal, puntualidad del personal, participación en reuniones de seguimiento con tutores, participación en reuniones de seguimiento con familias, si cumple con el sistema de control de acceso y puntualidad ofertado por la empresa y si colabora en la aplicación de las adaptaciones curriculares individualizadas.
La prestación del servicio de apoyo al alumnado con necesidades educativas especiales de ha realizado por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, conforme a lo establecido en la Orden de 18 de enero de 2006, Orden de 15 de enero de 2014, Orden de 4 de marzo de 2014 y Orden de 2 de junio de 2014, por la que se delega en los Gerentes Provinciales del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos las facultades que el ordenamiento jurídico atribuye al órgano de contratación para contratar en relación con los servicios complementarios para la atención del alumnado con necesidades educativas especiales en los centros públicos dependientes de la Consejería de Educación.
En el pliego de Cláusulas administrativas del Expte. NUM001 se dispone que el convenio colectivo de aplicación es el XIV convenio colectivo de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, grupo profesional IV, folio 595 vuelto.
a. Acompañamiento y atención en desplazamientos por el centro educativo dando el soporte necesario para el uso de las ayudas técnicas al desplazamiento que el alumnado precise o facilitando la supervisión de los desplazamientos autónomos, con ayuda parcial o no autónomos, en los recorridos inter clases, asistencias al cuarto de baño (facilitando la transferencia al inodoro, camilla u otros utensilios) procurando una adecuada relación con el resto de compañeros y compañeras.
b. Atención y acompañamiento en actividades de la vida diaria:
-aseo y limpieza
-vestido
-salud y seguridad
c. Acompañamiento y atención en recreos, entradas y salidas del centro educativo
d. Favorecer el contacto entre el centro y la familia.
e. Colaborar en la elaboración y aplicación de las adaptaciones curriculares individualizadas
f. Participar en las reuniones donde se aborden temas relacionados con los alumnos con necesidades educativas especiales que atiende
g. Colaborar con el afianzamiento y desarrollo de las capacidades de los alumnos con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos, promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social.
h. desarrollar en general, todas aquellas responsabilidades no especificadas anteriormente y que estén incluidas o relacionadas con la responsabilidad básica del puesto y su profesión.
La empresa FUNDACIÓN SAMU ha venido resolviendo cualquier incidencia relativa a la relación laboral del actor, por ejemplo dudas sobre ejecución del trabajo en salidas al exterior del CEIP.
La actora no realiza funciones educativas, sino auxiliares, tales como higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales.
El art.3 excluye de su aplicación al personal con contrato laboral que preste sus servicios en Empresas públicas, sea cual fuere la participación de la Junta de Andalucía en las mismas, así como al personal que preste sus servicios en empresas públicas o privadas cuando las mismas tengan suscrito contrato de obras o servicios con la Junta de Andalucía u Organismos Autónomos de ella dependientes, de acuerdo con la legislación estatal vigente en materia de contratos administrativos de las Administraciones Públicas, incluso en el caso de que las actividades de dicho personal se desarrollen en los locales de las unidades administrativas de la Junta de Andalucía.
Fundamentos
Y contra la misma se alza en suplicación la demandante pretendiendo la declaración de cesión ilegal y la condena a la diferencias salariales reclamadas, por entender que la verdadera empleadora y cesionaria es la Consejería demandada, habiendo sido el recurso impugnado de contrario por parte de las codemandadas AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION Y FORMACION y CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.
Para la resolución del presente recurso se va a seguir la doctrina expuesta en las sentencias de esta Sala de 25/2/21 (REC 1443/20) y 10/6/21 (REC 385/21), recaídas en idénticos supuestos de hecho y en aras de la aplicación del principio de seguridad jurídica que debe presidir la actividad jurisdiccional.
1º.- Incongruencia en cuanto a Fallar a favor de la falta de legitimación pasiva por parte de la Agencia Pública de Educación y Formación y de todas la licitadoras anteriores al momento de celebración de la vista oral (Fundamento de Derecho Segundo). La primera en cuanto es la que contrata a las empresas licitadoras y elabora los pliegos de Prescripciones técnicas y cláusulas administrativas, más aún cuando, tanto la mayor parte de los HDP como los Fundamentos de Derecho se basan en cuestiones planteadas en dichos pliegos, sin entrar a valorar, en este apartado, que son documentos elaborados ad hoc para la descentralización del servicio que se licita y que evidentemente no van a incluir la ilicitud de la misma como más adelante analizaremos. Es decir, según el Juzgador de Instancia, el ente contratistas (por delegación) e Intermediario de servicio, no debería haber estado en el proceso (Fundamento de Derecho segundo, de la sentencia ahora recurrida). Asimismo, estima la falta de legitimación pasiva del Centro de Formación Marcos Bailón S.L. cuando es la licitadora en el momento de interposición de la demanda, y por tanto momento declarativo del derecho. Entidad que ni desplegó ningún tipo de probatoria ni se presentó al acto del juicio. Motivo éste, junto la documental aportada por la actora, debió por sí solo ser prueba irrefutable de que se había producido cesión ilegal de la trabajadora. A mayor abundamiento, se solicitó el interrogatorio de parte con respecto a todas las licitadoras del servicio, instado en demanda, y al no poder realizarse en el acto del juicio, se solicitó la 'ficta confessio' que tampoco el juzgador de instancia se pronuncia en sentencia. Ni siquiera aceptó la de Fundación Samu, que fue la única en personarse, cuyo representante procesal propuso la coordinadora como persona conocedora de las circunstancias, pero tampoco fue aceptada por el juzgador (video vista oral).
En segundo lugar, todas las licitadoras, salvo la actual que presta el servicio, cuando han sido las licitadoras del servicio y por los efectos de antigüedad que pudiera derivarse según reciente STS 362/2020 de 14 de mayo (Rcud 2494/2017) (distinto sería si procede la condena en caso de estimarse la pretensión de la demanda o estrictamente estar y pasar por los pronunciamientos que de ella se deriven).
2º.- Entiende esta parte, que el Juzgador de Instancia comete el error de confundir la identificación de las 'funciones educativas' con el personal docente (maestros o profesores), y las 'funciones asistenciales o auxiliares' con el 'personal no docente' (como es el Personal Técnico de Integración Social -en adelante PTIS). Funciones educativas se pueden realizar sin ser personal docente. Es decir, los PTIS pueden hacer y hacen funciones asistenciales y educativas sin ser personal docente. Por ejemplo, desarrollar las capacidades cognitivas, afectivas, enseñar a comer o a asearse, etc... son funciones educativas (Puntos e) f) y g) de las funciones HDP Cuarto).
Igualmente, el Juzgador no se pronuncia en cuanto a gran parte del contenido de la Demanda (en concreto los Hechos cuarto, séptimo, octavo, noveno, décimo, décimo primero, décimo segundo, décimo tercero y décimo cuarto) en la que se solicita lo establecido en la legislación vigente (Ley de Educación General LOMCE, La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE) (capítulo I arts 71, 72, 73, 74 112.3, capítulo II y IV), Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía ( arts. 27.2, 113.4, 116.2, 117.1 125.5), Ley 3/2004 de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras( art 41), Estatuto de Autonomía de Andalucía ( art. 52), Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad de la Educación ( art 11), Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales( art 9), el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía). (Se concretará en el Tercer Motivo de Recurso en base a lo establecido en el art 193 c) LRJS).
Esta parte entiende que el Juzgador no da respuesta a lo solicitado, no solamente en demanda sino en el acto de juicio oral se puso de manifiesto toda esta legislación que ampara uno de los motivos de solicitud de estimación de la demanda en cuanto que se sostiene que es un servicio esencial y estructural de la Administración con competencias de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, como así ya lo ha considerado esa Ilma. Sala del TSJ Andalucía (sedes Granada y Málaga) en numerosas sentencias que invocaremos y analizaremos más adelante.
Así mismo, el Juzgador de Instancia tampoco se pronuncia en la sentencia sobre un aspecto fundamental de la demanda como es el fraude en la contratación de las actoras por parte de las licitadoras. Más aún en el HDP Primero y Segundo manifiesta que:
'La actora no ha impugnado a la finalización de ninguna de las relaciones temporales señaladas, ni cuestiona las causas alegadas como motivo de su contratación'.
Esta parte solicitó y argumentó en demanda (hecho segundo de la misma) y ratificó en vista oral, a efectos de la posible adscripción a la cesionaria en caso de estimarse la pretensión de cesión ilegal de trabajadores, que el carácter de fija discontinua estaba en fraude de Ley ya que es una actividad que se desarrolla en fechas ciertas ( art. 16ET) por lo que no es licito la relación de Fija discontinua, además que el art. 21 del XV CC general de centros y servicios de personas con discapacidad que rige la relación actual entre actora y licitadoras (HDP primero y segundo) prohíbe este tipo de contratación para trabajadores de centros educativos. Así consta en sendos requerimientos de la ITSS a dos de las demandadas (Celemín y Eulen) en prueba documental nº 8 y 9 aportada por las actoras. Por consiguiente, la relación laboral de la actora debió o debería ser de indefinida a tiempo completo o subsidiariamente a tiempo parcial.
Por consiguiente, la recurrente solicita reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse está infracción, o subsidiariamente, por economía procesal, revisen los hechos declarados probados, las pruebas aportadas y no valoradas por la Juzgadora de Instancia, las infracciones de norma que en apartados siguientes invocamos, así como las demás consideraciones, y que este Tribunal, resuelva de conformidad, en base a la doctrina ya consolidada de la misma para litigios de igual o similar objeto ya resueltos, y/o los motivos del art. 193 c) LRJS de este recurso, estimando las pretensiones de la demandante.
'...
Al respecto, y sobre incongruencia, como señala la Sala IV/ TS en sentencia de 11 de diciembre de 2017 (rco. 265/2016), señala: "
En iguales términos, la STS/IV de 18/11/2004 -rcud. 6623/2003-), que conteniendo la misma doctrina señala que: "
Por su parte, el Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)'.
Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que 'hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una 'causa petendi' que exige una respuesta concreta' (por todas, STS 30 mayo 2002, rec. 1230/2001). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que '...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas, que el artículo 24.1CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( SSTC 68/1999 y 171 /2002).
En suma, el juez deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes.
Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que 'no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'.
Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial 'se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'.
1º.- Entrando en el primer motivo de nulidad alegado, debe indicarse con carácter previo que la estimación o desestimación de una excepción procesal cual es la 'falta de legitimación pasiva', siendo a mayor abundamiento cuestión de fondo, en ningún momento implica la existencia de infracción de normas de procedimiento que den lugar a la nulidad de actuaciones ni a la reposición de las mismas al momento de la infracción, por cuanto que ésta es en Sentencia y sólo cabría impugnar los pronunciamientos de la misma en atención a infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, pero no como causa de nulidad vulneración de las normas procesales que han presidido la tramitación de las presentes actuaciones.
Debemos estar, en cualquier caso, a la diferenciación entre Legitimación pasiva ad procesum y Legitimación pasiva ad causam, no cabiendo posibilidad de confusión entre ambas, toda vez que la primera de éstas no guarda relación ni similitud alguna con la ad causam siendo un presupuesto procesal que, de estimarse, provoca la finalización del proceso si no es subsanable o subsanada, mientras que la segunda afecta al fondo del asunto, debiendo estudiarse si existe interés legítimo que pueda tener la parte que alega su falta, en este caso para soportar la acción.
No entendemos, en suma, que se produzca incongruencia (por no coincidir con el planteamiento de su pretensión) ni que sea un motivo de los previstos en el apartado a) del artículo 193LRJS, del mismo modo un segundo párrafo que parece ser se puede referir a la antigüedad de las demandantes. Si la actora considera que existen unos hechos que difieren del relato fáctico de la sentencia, y que son perfectamente acreditables mediante prueba documental indubitada, tiene la posibilidad de acudir al motivo de la modificación del relato fáctico por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Procesal.
Respecto a la ponderación de quien elabora la prueba documental que se esgrime en el proceso por las partes, y su pretendido contenido sesgado dado el interés en el proceso, documental aportada que ha sido apreciado por el juzgador a quo, si la parte dudaba de su contenido lo procedente es formular querella por falsedad o interesar revisión fáctica, no solicitar nulidad de la sentencia por perjudicarle su presencia en los correspondientes ramos de prueba y que ha determinado la convicción psicológica del juzgador sobre su contenido o alcance.
Por último, en relación a la solicitud de 'ficta confessio' efectuada por la recurrente en relación con las empresas no comparecientes al acto del juicio, o la falta de práctica de la prueba de interrogatorio de parte respecto de la Fundación Samu, única empresa que compareció en el acto del juicio, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado el artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, cuya doctrina es igualmente aplicable al actualmente vigente artículo 91.2 de la LRJS por ser la redacción idéntica, así como a lo dispuesto en el artículo 94.2 por la identidad de las consecuencias que prevé, en el sentido de que '
En consecuencia, el hecho de que el magistrado de instancia no tuviera por confesa a las empresas por su incomparecencia a la práctica del interrogatorio ni acordara su práctica en la persona propuesta por la empresa compareciente, no constituye una infracción del ordenamiento jurídico ni una errónea valoración de la prueba, habida cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS, la sentencia ha de dictarse con apreciación conjunta de los diversos elementos de convicción obrantes en autos, lo que en el presente caso ha llevado al juez a quo al entendimiento, en modo alguno arbitrario o irracional, de que no procedía tener por conformes a las citadas empresas con los hechos de la demanda.
2º.- En el segundo apartado, refiere la recurrente un supuesto error a la hora de determinar las funciones realizadas por la demandante, y de nuevo debemos señalar que es un planteamiento que no puede tener acogida en este motivo del recurso de suplicación, así como una pretendida falta de pronunciamiento de cuestiones referidas en su demanda, lo que también en su caso podría ser planteado en el motivo segundo del recurso de suplicación y no como infracción de normas o garantías procedimentales.
En cualquier caso, entendemos que la parte recurrente confunde lo que es la incongruencia de una resolución judicial, con posibles contradicciones internas (que tampoco podemos compartir).
Se expone por la recurrente, que es incongruente que la sentencia diga en el hecho probado 1º párrafo segundo que no fueron impugnados los contratos, cuando en la demanda ya se decía que eran fraudulentos. Dicha alegación no puede ser acogida bajo lo que subjetivamente denomina el recurrente como incongruente, por varias razones:
Lo que literalmente dice el indicado hecho probado es que '...no ha impugnado a la finalización de ninguna de las relaciones laborales temporales señaladas...', (el subrayado es de la Sala) lo que no cabe confundir con el hecho de que actualmente se haya formulado una demanda donde se alega la existencia fraude de ley.
Es innecesario señalar que lo invocado por la hoy recurrente sería una incongruencia interna de la sentencia, lo que como queda expuesto no existe. Y menos aún, cuando la incongruencia invocada tiene como punto de referencia lo que se dice en demanda, lo que en su caso, sería una discrepancia.
No se alega ni se acredita la indefensión material necesaria, hasta el punto de que la parte recurrente, por economía procesal, solicita de forma subsidiaria que se entre a conocer del fondo de la controversia, lo que es indicativo de que no ha sufrido merma de sus derechos de defensa.
En definitiva, procede desestimar en su integridad los motivos de nulidad de la sentencia impugnada.
En suma, conforme a la jurisprudencia imperante, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.
A.- Se solicita la supresión del párrafo abajo reseñado del hecho probado PRIMERO:
'La actora no ha impugnado a la finalización de ninguna de las relaciones temporales señaladas, ni cuestiona las causas alegadas como motivo de su contratación'.
En apoyo de la modificación interesada, la recurrente indica que desprende sin ningún género de dudas, del contenido de la demanda (Hecho segundo). Por ello, entiende que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura de las pruebas citadas, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.
Y en cuanto a la relevancia de esta adición fáctica, radicaría en el hecho de completar el relato de la Sentencia y poner de manifiesto que sí se ha impugnado y reclamado el fraude en la contratación, debiendo repuntarse la contratación como indefinida a tiempo completo o subsidiariamente indefinida a tiempo parcial, y por ende, de estimarse la pretensión de cesión ilegal de trabajadores con ese mismo carácter en la adscripción a la cesionaria.
No obstante, cabe decir que la demanda (art. 80LJS), no es un medio de prueba propuesto, admitido y practicado en el acto del juicio oral, por lo que no cumple los criterios que exige el apartado b) del artículo 193LJS para sustentar la revisión fáctica ( STS de 21 de julio de 1993. RJ 1993, 7024).
No puede, por tanto, prosperar la supresión interesada al no acreditarse con los folios invocados que a la 'finalización' de cada contrato de los reflejados en aquel hecho probado primero, la recurrente impugnó o Cuestiono 'en su momento' las causas alegadas para su contratación.
Se desestima la revisión solicitada.
B.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO, del siguiente tenor:
'El control del cumplimento del horario de la jornada laboral de la actora es llevado a cabo por el centro a través del Acta de Asistencia Horaria (registro diario de firmas de entrada y salida de todo el personal)'.
Apoya dicha modificación en el contenido de los autos (prueba nº 38 pag. 1013 y ss. Actas de firmas de entrada y salida del CEIP Virgen de la Fuensanta), por lo que entiende que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura de las pruebas citadas, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas. La relevancia de dicha adición fáctica radicaría en el hecho de completar el relato de la Sentencia y poner de manifiesto que el control de entrada y salida de la actora se hace por el centro educativo donde presta el servicio, y no por la licitadora.
No obstante, la adición interesada puede prosperar, pues para que proceda la modificación del relato fáctico es necesario que exista un error evidente del Juzgador, que resulte de forma indubitada de las pruebas documentales obrantes en las actuaciones, y que no resulté contradictoria con otras pruebas practicadas en la litis, porque el Magistrado conserva unas facultades casi plenas en la valoración global de la prueba practicada en la litis.
Y estos requisitos no se cumplen para que se admita esta modificación fáctica, ya que en el fundamento jurídico quinto, apartado primero, el Magistrado de lo Social indica (con un evidente valor de hecho probado), tras valorar la prueba testifical, prueba personal no revisable en esta alzada y sometida a la apreciación conforme a las normas de la sana crítica, que 'La empresa se encarga de la formación del actor, prevención de riesgos laborales, de la planificación de las vacaciones, altas y bajas por procesos de IT., régimen sancionador y disciplinario, control del cumplimiento de las obligaciones laborales del actor, así como de la concesión de permisos'.
Es decir, el control de la asistencia y de la puntualidad quedó acreditado que se llevaba a cabo por la empresa contratista, en base a su sistema de control, extremo éste que contradice la pretendida modificación fáctica que interesa la parte recurrente. Ante tales contradicciones es obvio que debe prevalecer la valoración probatoria objetiva e imparcial del Juzgador frente a la subjetiva y parcial de la parte demandante. Además el control de firmas esgrimido se refiere al CEIP Virgen de la Fuensanta y no a los centros educativos CEIP Navas de Tolosa de Jaén o CEIP Acebuche de Torredonjimeno, en los que consta que la actora prestó sus servicios conforme al inalterado hecho probado primero de la sentencia.
Por todo ello, no ha lugar a la adición fáctica interesada.
C.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO PRIMERO con la siguiente redacción:
'En BOJA de 27 de diciembre de 2016 se publica el informe de fiscalización de regularidad del Ente Público Andaluz de Infraestructura y Servicios Educativos y Seguimiento de Recomendaciones del año 2013, se establece que: para Monitores de contratación de los servicios de asistencia escolar al alumnado con necesidades especiales -educación especial e interpretación de lenguaje de signos- y de apoyo administrativo a la gestión académica y económica, figura a extinguir en el futuro se integrará en la oferta pública de empleo de la Consejería'.
Se fundamenta dicha adición en el contenido de los autos (Doc. 17 actoras. Pag. 8 del documento). Por ello, entendemos que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura del folio citado, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.
Se argumenta que la relevancia de esta adición fáctica radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y es una prueba de que la Intervención General de la Cámara de Cuentas de la Junta de Andalucía considera que el apoyo y asistencia a alumnos con necesidades educativas especiales llevada a cabo por los monitores de educación especial (ahora denominados Personal Técnico de Integración Social PTIS) es un servicio estructural y que no debe ser externalizado siendo la Consejería de Educación la responsable de su contratación.
No obstante, ya hemos anticipado más arriba que es impropio de resultancia fáctica hacer constar criterios o contenidos normativos, debidamente publicados sin perjuicio de su aplicación por el principio iura novit curia, que podrán interpretarse por la Sala.
D.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO SEGUNDO con la siguiente redacción:
'Consta informe de la Inspección de Trabajo de enero de 2018 contra Celemín & Formación SL, donde contestando a la denuncia de varias trabajadoras, comparte el criterio de la Sala del TSJ Málaga en cuanto a la consideración de cesión ilegal del colectivo de profesionales que atienden al alumnado de necesidades educativas especiales y que la contratación de este servicio debe ser con carácter indefinido a tiempo parcial por ser una actividad que se realiza en fechas ciertas Art. 16ET y no cumplirse correctamente el convenio colectivo de aplicación'.
Fundamenta su petición en el contenido de los autos (Doc. 8 actora. Pág. 149 y ss. ramo pruebas actora. Ver página 3 de la prueba párrafos 5, 6, 7 y 8; Pag. 4 de la prueba, párrafos 2, 3 y 4 Informe ITSS), por lo que entiende que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura de los folios citados, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas. La relevancia de esta adición fáctica radicaría en el hecho de completar el relato de la Sentencia y ratificar que la propia ITSS también considera que el servicio que realiza el actor debe tener una relación laboral como indefinida a tiempo completo o parcial y en ningún caso fijo discontinuo, así como, que se está produciendo cesión ilegal de trabajadores, compartiendo el criterio del TSJ.
No obstante, la revisión propuesta se desestima por las siguientes razones: En enero del 2018, la hoy recurrente prestaba servicio con la Fundación Samu, no con Celemin & Formación SL. El invocado informe de la Inspección de Trabajo no dimana de los presentes autos, se emitió para personal de distinta provincia y los informes y actas de Inspección de Trabajo no son documentos susceptibles de sustentar la revisión fáctica ( STS de 28 de marzo de 1989. RJ 1989, 1923), máxime cuando se introduce en ellos valoraciones jurídicas del inspector actuante.
E.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO TERCERO, con la siguiente redacción:
'Existen PTIS (Personal Técnico de Integración Social) como Personal Laboral en otros centros públicos educativos de la provincial de Jaén'.
Apoya su solicitud en el contenido de los autos (Prueba nº. 3 actora. Páginas 3 6 ramo pruebas actora. RPT de centros públicos educativos). Por ello, entendemos que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura de los folios citados, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.
La relevancia de esta adición fáctica radicaría en el hecho de completar el relato de la Sentencia y ratificar que existen actualmente ese mismo personal pero como Personal Laboral de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía en otros centros educativos de la provincia de Jaén (y en toda Andalucía) que realizan las mismas funciones y con unas condiciones laborales más favorables por lo que no hay justificación técnica para la externalización ya que el servicio es estructural y propicia discriminación entre trabajadores externalizados y laborales de la administración. Cualquier sustitución o nueva plaza se puede y debe ocupar a través de bolsa de trabajo público, oposición u concurso ( art. 18CC Personal Laboral de la administración de la Junta de Andalucía).
La propuesta adición debe ser admitida, por cuanto de los documentos invocados se desprende la redacción propuesta, siembra relevante para acreditar la degradación de condiciones laborales de la demandante ante iguales compañeros de trabajo.
F.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO CUARTO, con la siguiente redacción:
'El salario mensual de los Monitores de Educación Especial (actualmente denominados Personal Técnico de Integración Social) (grupo III) del VI CC del Personal laboral de la Junta de Andalucía para 2020 es de 2.009Â48 €/mes (SB.-757Â48 € Compl Categoría.- 428Â46 € Compl Puesto.- 246Â77 € anual, Plus Convenio.- 274Â85 € PPE-ADIC.- 301Â92 €) más complemento antigüedad de 34Â65 por trienio más Compl Productividad.- 339Â72 € anual; y el horario del mismo es de 30 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo y con los alumnos más 3Â3 horas en función de las necesidades relacionadas con la actividad, según establece el Jefe de servicio del personal no docente de la Dirección General de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía'.
Se fundamenta dicha solicitud en el del contenido de los autos (Prueba nº 10 actora. página 162 ramo pruebas actora. Aclaración jornada del personal laboral JA, prueba Nº 13 páginas 173-174 ramo pruebas actora. Informe Jefe Retribuciones caso similar y doc. Nº 12 actora página 167 y siguientes, Nómina PTIS y tablas retributivas Personal Laboral JA). Por ello, entiende que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura de los folios citados, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas. La relevancia de esta adición fáctica radicaría en el hecho de completar el relato de la Sentencia y de estimarse la pretensión de la cesión ilegal poder realizar el cálculo real de las diferencias salariales con respecto a los Monitores de Educación Especial (actualmente denominados Personal Técnico de Integración Social) (grupo III) del VI CC del Personal laboral de la Junta de Andalucía también solicitadas en la demanda, ampliaciones y concreciones a fecha de juicio.
Pues bien, a lo solicitado debe accederse por cuanto la redacción propuesta responde a los documentos que se invocan y es necesaria a efectos de la acción ejercitada de reclamación de cantidad, para el caso de que prospere la acción de cesión ilegal, debiéndose completar los hechos con todos los necesarios para poder resolver las controversias planteadas.
G.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO QUINTO con la siguiente redacción:
'Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MICROORDENADORES COMPACTOS DE PANTALLA TÁCTIL PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIALES Y MICROCOPIADORAS PARA CENTROS PÚBLICOS DEPENDIENTES DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN. EXPEDIENTE NUM002. (documento nº 6 página 25 a 84 del ramo de pruebas de la actora).
Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MATERIAL ESPECÍFICO PARA AYUDAS TÉCNICAS PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIFICAS DERIVADAS DE DISCAPACIDAD. EXPEDIENTE NUM003, por un valor de 1.295.169Â30 € para la distribución en todos los centros educativos de Andalucía. (documento nº 7 páginas 85 a 148 del ramo de pruebas de la actora)'.
La redacción interesada se apoya en el contenido de los autos (Pruebas nº 6 y 7 actora. Pliego de Cláusulas Administrativas), por lo que entiende que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura de los folios citados, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.
La relevancia de esta adición fáctica radicaría en el hecho de completar el relato de la Sentencia con una serie de hechos que, no obstante su relevancia, son omitidos por error, por el Juzgador, a fin de demostrar que es la propia Consejería de Educación, a través de la Agencia Pública de Educación y Formación, es la que pone todo el material estructural y no fungible al servicio de los ACNEE, y por ende para el desarrollo de la actividad profesional de los monitores de educación especial. Además, sí es cierto que no especifica para ningún centro educativo concreto porque es una compra global para todos, y demuestra, una vez más, que es un servicio estructural de la propia administración, y por tanto, deja a las licitadoras como meras cedentes de mano de obra produciendo ese fenómeno interpositorio que da lugar a la cesión ilegal de trabajadores. Significativo es que la licitación es de casi 1.300.000 € de todo tipo de material específico para ACNEE, como se puede ver en la relación de material de la página 43 de prueba.
Pues bien, debe admitirse la adición interesada al responder en estrictos términos literales a los documentos que se invocan y ser relevante para resolver la controversia planteada.
H.-Se solicita la adición de un nuevo hecho declarado probado 10º SEXTO con la siguiente redacción:
'Con fecha 10 de diciembre de 2019 se convocó la Bolsa Única Común en la categoría de Personal Técnico de Integración Social del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía'.
Fundamenta su petición en el contenido de los autos (prueba número 19 actora página 570 ramo pruebas actora. Páginas 1 y 2 del documento), por lo que entiende la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura del folios citado, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.
La relevancia de esta adición fáctica radicaría en el hecho de completar el relato de la sentencia y es una prueba de que no hay una justificación técnica ni autonomía del objeto para una externalización lícita de la contrata ya que la propia Consejería tiene herramientas para cubrir este servicio que van en consonancia con el artículo 18 del propio VI CCPLJA que establece la fórmula para cubrir su puestos vacantes temporales en la administración de la Junta de Andalucía como es la Bolsa Pública de empleo.
Pues bien, debe admitirse la adición interesada al fundamentarse en prueba documental no contradicha por el resto de las practicadas en el juicio, y resultando relevante en aras a demostrar la existencia de personal laboral al servicio de la Consejería realizando idénticas funciones que la demandante.
I.-Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO SÉPTIMO con la siguiente redacción:
'Consta informe de la Inspección de Trabajo de marzo de 2019 contra Eulen Servicios Sociosanitarios SL, donde contestando a la denuncia de CCOO, insta a la empresa a la transformación de los contratos de este servicio a carácter indefinido a tiempo parcial por ser una actividad que se realiza en fechas ciertas Art. 16ET y no cumplirse correctamente el convenio colectivo de aplicación'.
Lo anterior se desprendería del contenido de los autos (Prueba nº 9 páginas 156 y siguientes. Ramo pruebas actora. Páginas 3, 4 y 5 de la prueba. Informe ITSS), por lo que entiende que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura de los folios citados, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.
La relevancia de esta adición fáctica radicaría en el hecho de completar el relato de la Sentencia y ratificar que la propia ITSS también considera que el servicio que realiza el actor debe tener una relación laboral como indefinida a tiempo completo o parcial y en ningún caso fijo discontinuo. La empresa se retiró de la licitación y no transformó los contratos.
No obstante, la respuesta a la solicitud interesada ha de ser negativa, en esencia por las razones ya expuestas en cuanto a que los informes y actas de Inspección de Trabajo no son documentos susceptibles de sustentar la revisión fáctica ( STS de 28 de marzo de 1989. RJ 1989, 1923), máxime cuando se introduce en ellos valoraciones jurídicas del inspector actuante.
J.-Se solicita la supresión del tercer párrafo abajo reseñado del Hecho Declarado Probado SEXTO:
'Las actoras no realizan funciones educativas, sino auxiliares, tales como higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales'.
Funda su pretensión en el contenido de las funciones expresadas en el pliego de prescripciones técnicas (HDP Cuarto), por lo que entiende que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura de las pruebas citadas, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.
Así, los Puntos e) f) y g) de las funciones (HDP Cuarto) no son funciones asistenciales, ni auxiliares, teniendo un marcado sentido educativo, distinto del docente que sería el curricular (enseñanza de las matemáticas, lengua, sociales, etc.). Es personal no docente pero realiza funciones tanto asistenciales como educativas dentro del marco de sus competencias y dependiendo de la necesidades del alumnado en cada momento tengan que atender.
La relevancia de esta adición fáctica radicaría en el hecho de completar el relato de la Sentencia y poner de manifiesto que la actividad y el servicio que prestan este personal es una actividad esencial y estructural con competencia de la Consejería de Educación y por tanto, no hay justificación técnica ni autonomía del objeto motivo de la externalización del servicio, cuya doctrina ya ha acogido esta Sala, en supuestos idénticos y similares que veremos más adelante.
Pues bien, ciertamente la redacción del ordinal contiene una calificación de la naturaleza de las funciones que es impropia de resultancia fáctica, en cuanto entraña un juicio de valor resultando predeterminante del fallo, por lo que manteniendo la relación de funciones, se debe de excluir la expresión 'no' y 'educativas, sino auxiliares', pero no el resto del ordinal, que se ha fijado apreciando el resto de la prueba practicada en el plenario de manera conjunta y crítica y en uso de la facultad prevista en el art 97. 2º de la LRJS.
En síntesis se alega que la demandante ha prestado sus servicios en centros educativos de la provincia de Jaén, en el CEIP Navas de Tolosa de Jaén y el IES Acebuche de Torredonjimeno (Jaén), y actualmente en el CEIP Vigente de la Fuensanta de Fuensanta de Martos (Jaén), con alumnado de necesidades educativas especiales, centros titularidad de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y que conforme al art. 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre de Educación de la Junta de Andalucía, debe dotar al mismo de los recursos humanos y materiales necesarios para las características del alumnado y el centro.
El Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos (ISE Andalucía), con actual denominación de Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, entre sus fines generales tiene encomendados la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza competencia de la Comunidad Autónoma Andaluza, conforme al artículo 41 de la Ley 3/2004 de 28 de diciembre de medidas tributarias, administrativas y financieras.
Dicho Ente ha venido adjudicando de manera sucesiva a las empresas codemandadas, el servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos/as con necesidades educativas especiales (ACNEE), en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.
Este servicio es estructural, no complementario, y aquel Ente Público no tendría competencias para su adjudicación, ya que los servicios complementarios para los que sí tiene competencias, exclusivamente son el Aula Matinal, Transporte Escolar y Actividades Extraescolares, conforme al artículo 50 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía. Alegando el recurrente, lo que es corroborado por el fundamento de derecho segundo, primer párrafo, de la sentencia de instancia ('- como es el caso de la agencia, que ni siquiera ostenta competencia alguna ni tuvo participación en el proceso de contratación -,').
Y se prosigue aduciendo, que es la propia Intervención General de la Junta de Andalucía, la que considera que es un servicio estructural y no debe ser externalizado (revisión del hecho probado décimo primero). Y en apoyo de dicho alegato, el recurrente reproduce el artículo 52 del Estatuto de Autonomía de Andalucía sobre las competencias en materia de enseñanza no universitaria, lo que igualmente se efectúa con el art. 11 de la Ley 9/1999 de Solidaridad en la Educación de la Junta de Andalucía, teniendo competencias para dotar de los profesionales adecuados para los centros con alumnos que precisen apoyo en su educación asociado a su discapacidad. E igualmente reproduce los artículos 71, 72, 73, 74, 112 de la LO 2/2006, de 3 de mayo de Educación (LOE) sobre alumnado con necesidad específica de apoyo educativo. Lo que igualmente efectúa con el artículo 27.2 ' Los centros docentes públicos y los servicios educativos dispondrán de profesionales con la debida cualificación que garanticen la atención educativa complementaria del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo'; artículos 50 , 116.2 , 117.1 y 125.5.
Y se continua invocando el artículo 9 del Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, llegando a la conclusión de que el profesorado para atender al alumnado con necesidades educativas especiales, es un personal estructural de los centros públicos educativos, cuya competencia para su contratación corresponde a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, sin que tenga competencias para contratar el servicio de apoyo y asistencia a CNEE la Agencia Pública Andaluza de Educación.
A continuación, centra el recurrente el presente submotivo de censura, en las funciones desarrolladas por la actora con dependencia organizativa de la dirección del centro escolar (hechos probados primero y quinto), siendo la Dirección del Centro la que fija el horario y controla al actor in situ, y le proporciona el material mobiliario, estructural, fungible y no fungible.
Alegándose que sus funciones son coincidentes con las del Monitor de Educación Especial establecidas en el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, idénticas a su vez con las establecidas en los Pliegos de Prescripciones Técnicas de las diversas licitaciones.
Y dichas funciones las realiza con dependencia organizativas de la dirección del Centro escolar donde presta sus servicios bajo la coordinación de la Dirección del centro, que fija el horario y por tanto el control diario, así como el calendario de vacaciones y periodos sin actividad retribuidos, el que se ajusta al calendario aprobado por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.
Se prosigue con el material necesario para el desarrollo de las funciones, aduciéndose que el centro educativo es el que le proporciona a la actora, todo el material mobiliario, estructural, fungible y no fungible para el desempeño de sus funciones. Siendo a su vez la Agencia Pública Andaluza de Educación, la que compra el material por importe cercano al 1.300.000€ para todos los centros educativos de Andalucía, lo que revela la naturaleza estructural del servicio prestado, habiéndose propuesto por ello su inclusión como hecho probado décimo quinto.
La actora está en el Consejo Escolar e incluida en el programa Séneca de gestión educativa (prueba número 37 actora páginas 1012 ramo pruebas actora).
Se continua esgrimiendo la finalidad de la cesión de mano obra, aduciendo que lo es para evitar la aplicación del VI Convenio del Personal Laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, el que resulta más favorable que el aplicado por las empresas licitadoras del XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (BOE 09-10-2012), en aquel el salario es más cuantioso, al venir encuadrado en el Grupo III del mencionado Convenio de la Junta de Andalucía, en la categoría de Monitor de Educación Especial -actual Personal Técnico de Integración Social (PTIS)-. Además dicho personal es especializado ( artículo 73 LO de Educación 2/2006, de 3 de mayo).
Existe cesión ilegal por parte de las adjudicatarias del servicio por la Junta de Andalucía, actuando como intermediaria en dicha cesión ilegal la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, infringiendo el artículo 43 ET, así analizado por STS de 26-10-2016 nº 4941.
Y ello porque la contratación se ha limitado a la puesta a disposición de la mano de obra, las empresas adjudicatarias no contaban con los medios necesarios para desarrollar la actividad y no se ha probado que ejerzan las funciones inherentes a la condición de empresario. No siendo óbice que la empleadora formal abone los salarios y controle las asistencias al trabajo, sus permisos, vacaciones, al ser típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente la prestamista de mano de obra ( STS 27-10-2011).
Y a continuación desglosa en la interpretación dada por dicha STS de 26-10-2016, al referido artículo 43ET, los siguientes apartados:
1. Puede tratarse de dos empresas reales, no tienen por qué ser empresas fantasma, si el trabajador de una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de esta.
La actora no ha trabajado ni un solo segundo en la sede de las adjudicatarias. Siempre en el centro educativo público.
2. La empresa que facilita personal a otra puede tener una actividad y una organización, la cesión consiste en que 'no se ha puesto en juego' sino solo el 'suministro de mano de obra o fuerza de trabajo'.
Las adjudicatarias, ni tienen capacidad, ni potestad paa realizar ninguna actuación con alumnos que están bajo el amparo de la Consejería de Educación durante el horario y jornada escolar.
3. El empresario real es el que se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige este y lo retribuye.
Se alega además, que existe un perjuicio evidente para el Servicio Público de Empleo Estatal, por la dinámica de dicha cesión, le ha abonado por desempleo al demandante, desde finales de junio hasta principio de septiembre de cada año, habiendo incurrido las contratistas en fraude de ley en la contratación.
A mayor abundamiento, al ser un personal cualificado y por ende estructural, el competente para su contratación es la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, y no la Agencia Pública de Educación, que es un mero intermediario, y cuyas competencias lo son para actividades complementarias referidas a la educación de comedores, aula matinal, transporte escolar y actividades extraescolares.
No existe una externalización lícita de mano de obra porque:
* No hay justificación técnica o autonomía técnica, al no ser un servicio temporal, sino permanente que el actor viene desarrollando desde el 2008.
* No hay autonomía de objeto respecto a las competencias que ostenta la Consejería de Educación.
* El precio de la adjudicación del servicio se corresponde exclusivamente a los gastos de retribución del personal (según pliego de prescripciones administrativas pruebas nº 24 y 28 actora).
* La Administración les dice a las adjudicatarias el Convenio Colectivo que tienen que aplicar a los trabajadores (XIV de centros y servicios de atención a personas con discapacidad y desde el 2019 el XV CC, aun cuando incumplen alguno de sus preceptos. Pruebas nº 23, 25 prescripciones técnicas página 6 del documento último párrafo).
* Las empresas adjudicatarias no aportan medios de producción propios
* No ejercen poder de dirección, el actor sigue las instrucciones del equipo de orientación y directivo (hecho probado quinto).
* La Consejería de Educación es la que se beneficia del trabajo del actor.
* No se selecciona al personal, sino que viene subrogado licitación tras licitación, por imposición de los pliegos que elabora la Agencia Pública de Educación.
El recurrente prosigue con la invocación de diversas SSTS y de Tribunales Superiores de Justicia, de Málaga y de esta Sala de Granada, trascribiendo parcialmente, en relación al Grupo Domicilia Norte SL.
Concluyendo con la petición de que se revoque la sentencia y se declare a la demandante personal laboral indefinido no fijo a tiempo completo, con la categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social (antes Monitor de educación especial), y antigüedad desde el 8 de octubre de 2015 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, por aplicación del art. 43ET.
Y descendiendo al caso que nos ocupa, es incontrovertido que los centros educativos para los que la demandante ha venido prestando servicios son de titularidad autonómica, es decir, son centros públicos, cuya dotación humana y de medios materiales es competencia de la Consejería de Educación, conforme al invocado artículo 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre de Educación de la Junta de Andalucía (BOJA núm. 252 de 26 de Diciembre de 2007 y BOE núm. 20 de 23 de Enero de 2008).
Es correcta la incompetencia de funciones que alega la recurrente, en base al art. 41 de la Ley 3/2004 de 28 de diciembre, por el que se disponía la creación del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos que pasó a denominarse 'Agencia Pública Andaluza de Educación', con el objeto de llevar a cabo la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza, cuya competencia corresponde a la Comunidad Autónoma, así como la promoción de la oferta de plazas del primer ciclo de educación infantil en el ámbito de dicha Comunidad.
Así se desprende que las competencias atribuidas al Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos lo era para servicios complementarios y para la gestión de las infraestructuras educativas, pero entre dichos servicios complementarios, no se encuentra la asistencia y apoyo a los alumnos con necesidades educativas especiales, ya que según el artículo 50 de la Ley de Educación Andaluza, las competencias complementarias consisten en el servicio de comedor, el aula matinal y las actividades extraescolares. De lo que cabe concluir, que la actuación del referido Ente Público, es la de mediador en la contratación de trabajadores entre las empresas particulares adjudicatarias del servicio y la Consejería de Empleo, sin ostentar competencias para dicho acto.
Es sabido que la denominada descentralización productiva es lícita, sin embargo, para evitar incurrir en la figura de la cesión ilegal se debe probar la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista ( art. 217.2 y 7 LEC), es decir, la existencia dentro de la Consejería de Educación de una actividad específica e independiente de su actividad normal, de forma que la empresa adjudicataria aportase su experiencia y organización para desarrollar una actividad autónoma de las que ejecutaba dicha Consejería bajo el orden direccional de la empresa adjudicataria ( STS 3-10-2005 rcud 3911/2004). De no aportarse dicha justificación, la contrata se agota con el mero suministro de mano de obra.
En el presente caso, las distintas adjudicaciones que se han venido realizando a las empresas codemandadas, no tienen autonomía y sustantividad propia, por cuanto se está en presencia de un servicio permanente de atención a un alumnado con necesidades educativas especiales, que son objeto de específica atención de la Junta de Andalucía, dentro de las competencia atribuidas en materia de educación no universitaria en centros de titularidad pública ( art. 108.2 LOE), como lo denota todos los preceptos que a dicho fin alega el recurrente y en especial el invocado artículo 27.2 de la LO 2/2006, de 3 de mayo de Educación (LOE) sobre el alumnado con necesidad específica de apoyo educativo, al disponer que:
'Los centros docentes públicos y los servicios educativos dispondrán de profesionales con la debida cualificación que garanticen la atención educativa complementaria del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo.'
De lo que cabe concluir que tampoco existe autonomía de objeto, en las distintas adjudicaciones llevadas a cabo en favor de las empresas codemandadas, para prestar el servicio de apoyo al alumnado con necesidades educativas especiales.
Por tanto, las empresas adjudicatarias del servicio de atención al alumnado con necesidades educativas específicas aportan dicha mano de obra ( 'profesionales'), pero sin poner en juego su organización empresarial, como así se desprende de que:
- Se está en presencia de una actividad estructural, permanente, como es la educación de los alumnos con especiales necesidades educativas, específicamente contemplado en múltiples normas de Comunidad Autónoma, cuyas competencias educativas las tiene atribuidas conforme al art. 52 del Estatuto de Autonomía, lo que es además compresivo de las competencias en materia de política de personal al servicio de la Administración educativa (BOJA núm. 56 de 20 de Marzo de 2007 y BOE núm. 68 de 20 de Marzo de 2007).
- Las empresas adjudicatarias, se van subrogando año tras año en el mismo personal adscrito a la anterior adjudicataria, por imposición del pliego de prescripciones técnicas, sin que exista ningún filtro para determinar la cualificación profesional del trabajador subrogado, ni su actualizada formación ( arts 102 y 103 LOE), pero asegurándose la Consejería demandada la existencia de mano de obra continua en el mismo Centro de enseñanza. En el caso de la recurrente, así lo es desde octubre del 2015 que ha pasado por diversas empresas adjudicatarias del servicio.
- La gestión ordinaria del día a día del servicio prestado por el recurrente, viene organizada, dirigida y fiscalizada por el propio Centro Educativo, en atención a las competencias exclusivas y excluyentes que ostenta aquel Centro a través de sus distintos órganos de gobierno sobre la actividad educativa y complementaria de los alumnos de educación especial ( art. 106 LOE), Consejo Escolar y Claustro.
- La organización se fija por el propio Centro, hasta el punto de que la Administración puede delegar en los órganos de gobierno de los Centros Públicos, las competencias que determinen, incluidas las relativas a gestión de personal, responsabilizando a los directores de de la gestión de los recursos puestos a disposición del centro ( art. 123. 5 LOE).
- Es el Consejo Escolar del Centro Educativo, el que analiza y valorar el funcionamiento general del centro, la evolución del rendimiento escolar y los resultados de las evaluaciones internas y externas en las que participe el centro ( art. 126 y 127.k LOE). Luego las empresas adjudicatarias no participaban en la gestión de la mano de obra cedida a aquel Centro.
-La demandante, al formar parte del Consejo Escolar del Centro (previo nombramiento del Claustro), en el que presta servicios, tiene facultades para participar en la toma de decisiones comprendidas en el artículo 127 LOE (folio 562 hecho probado segundo). Lo que denota que la recurrente formaba parte de los órganos de gobierno del Centro, en el que prestaba sus servicios, estando al margen de la fiscalización de la empresa adjudicataria. E incluso estaba registrado en el programa SENECA, mediante el cual podía llevar a cabo todo el proceso de gestión administrativa que implicaba su actividad profesional, entre otras, el propio horario de la actora o las incidencias con los alumnos.
- El suministro del material fungible y no fungible era aportado por la Administración educativa, en aplicación de las normas que así lo exigen y en congruencia con la naturaleza estructural del servicio educativo asumido por la Junta de Andalucía. En concreto cerca de 1.300.000 euros para los distintos centros de Andalucía, en material necesario para el servicio, mientras que las empresas adjudicatarias no ponían material alguno.
- El verdadero control de la actividad desarrollada por el actor venía normativamente impuesta desde los propios órganos internos del Centro educativo, conforme a la naturaleza estructural del servicio prestado.
- Se debe rechazar a efectos de la valoración de los medios de prueba, las meras afirmaciones abstractas y genéricas que no tienen concretos y específicos datos en los hechos probados y que además confluyen en una intrínseca contradicción, dado que por Fundación Samu se afirma que formaron a la demandante, sin embargo, dicha empresa cuya primera adjudicación del servicio la obtuvo el 15-09-2016, ya se subrogó en la demandante que desde el 3-6-2015 venía prestando sus servicios para las empresas que precedieron a aquella en la adjudicación del servicio, es decir, que aquella ya llevaba prestando servicios más de un año en el referido centro educativo, de lo que se deriva que la formación estaba suplida por la experiencia, sin perjuicio, de que no se concreta sí era formación o actualización de la misma. En definitiva, como expone la STS 26-10-2016 (rcud 2913/2014) '
- El control horario, lo ejercía la Dirección del Centro, e incluso a través del propio programa Séneca, sin especificarse en los hechos probados como llevaba a cabo la empresa, dicho control.
- Las vacaciones anuales no existían, dado que el demandante era dado de baja al concluir el curso escolar y por ello entraba en la calificación jurídica de desempleado, siendo alta en la prestación por desempleo.
De lo expuesto cabe concluir que las empresas adjudicatarias se limitaron a la mera puesta a disposición de la trabajadora en favor de la Consejería demandada, no contando con los medios necesarios para ejecutar la actividad, ni ejerciendo las funciones inherentes a la condición de empresario ( art. 43.2ET). Sin perjuicio de que aquellas empresas, hayan ejercido las funciones formales inherentes a su aparente condición de empresario (la testigo manifiesta que la empresa se encargaba de la formación de la actora, prevención de riesgos laborales, planificación de vacaciones, altas y bajas en procesos de IT, régimen sancionador y disciplinario, control del cumplimiento de las obligaciones laborales del actor, y concesión de permisos). En dicho sentido esta Sala de Granada, así lo ha apreciado, entre otras, en sentencias de fecha 15-03-2018 (Rec 1933/2017) y 22-03-2018 (Rec. 1934/17).
Las consecuencias jurídicas derivadas de la declaración de cesión ilegal de mano de obra y por ende del fraude de ley en la contratación ( art. 6.4CC ), además de tener por ejercitada la opción ante la Consejería de Educación ( art. 43. 4 ET), también se debe estimar que el vínculo laboral es de indefinido no fijo, a jornada completa, antigüedad del 8/10/2015 y categoría a profesional de Personal Técnico en Integración Social y Convenio Colectivo de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la administración de la Junta de Andalucía ( art. 12.4 y 15.3ET).
En síntesis se alega que es procedente la reclamación de las diferencias salariales, atendiendo a la literalidad del artículo 43.4ET, al haberse optado por la demandante por la adscripción a la Consejería de Educación, cuyo vínculo laboral sometido al VI Convenio de la Junta de Andalucía, lo es como indefinido a tiempo completo con una antigüedad desde el 8/10/2015 (inicio de la cesión ilegal), siendo celebrado el contrato de la actora en fraude de ley ( art. 12.4 y 16 ET).
La declaración de cesión ilegal, trata de evitar que su relación laboral se vea discriminada y degrada al aplicar condiciones laborales más degradantes comparativamente con el mismo personal y prestación de servicios al servicio de la Consejería, y por ello se debe regir por el VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, mucho más favorable para la demandante, que el Convenio Colectivo que se le viene aplicando, XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (BOE 9-10-2012).
No es admisible la falta de legitimación pasiva y de acción de las codemandadas al venir llamadas al proceso para la correcta configuración de la litis, (litisconsorcio pasivo necesario), por ser las adjudicatarias de los expedientes de licitación del servicio, a los efectos de antigüedad y carácter indefinido de la relación, teniendo responsabilidad solidaria desde el inicio del servicio de la demandante (8/10/15) hasta la actualidad, y las posibles responsabilidades solidarias que pudiesen tener ( art. 43. 4 ET ), invocando la STS de fecha 14-05-2020 (rcud 2494/2017).
En orden a las diferencias de reclamación de cantidad, se solicita las diferencias salariales desde noviembre de 2018 diciembre 2020 (escrito de concreción de cantidades presentado el 3/1/21), reclamación de tracto sucesivo, ya que en la demanda se solicitan hasta fecha de sentencia, por lo que el principal reclamado del citado periodo sería 29.833,73 €, incorporando las nóminas y tablas salariales de cada una de las anualidades en relación al Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (pruebas nº 12, 13 y 14 ramo actor).
Se prosigue reclamando los intereses de mora solicitados en demanda en base al artículo 29.3ET, fijando el pago de un 10% por cada una de las anualidades en que se retrase el pago, siguiendo la STS de 17-06-2014 (Rec 1315/2013, según los cálculos aportados en el escrito de de concreción de 3/1/21, y desglosando los intereses por importe de 3242,15 €.
Concluyendo este según submotivo de censura jurídica reclamando el importe por diferencias de convenio de 29.833,73 € más el 10% del interés anual, que a fecha de la sentencia correspondería la suma de 3242,15 €, o subsidiariamente la proporción sí la adscripción a la Consejería de Educación se estableciera con otro carácter laboral (indefinido a tiempo parcial o fijo discontinuo).
En primer lugar, cabe decir que las empresas codemandadas deben ser llamadas a la litis para poder alegar y defenderse de las pretensiones que se puedan derivar de la calificación de cesión ilegal, las que no sólo se circunscribe al derecho de opción de fijeza del vinculo laboral para lo que aquel vínculo debe estar vivo, sino igualmente a las consecuentes obligaciones tanto salariales como de Seguridad Social derivadas de aquella calificación, es por ello, que el artículo 43.3ET dispone que ' 3. Los empresarios cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.'
En dicho sentido, como invoca la recurrente, la STS 14-05-2020 (rcud 2494/2017), declara que la limitación temporal de la cesión ilegal a que exige que el vínculo laboral este vivo, no es óbice cuando 'lo que se pretende no es propiamente ejercitar la elección de fijeza que autoriza el artículo 43.4ET, sino derivar de ese prestamismo laboral producido con anterioridad determinadas consecuencias que afectan a la empresa para la que se continúa prestando servicios; y entre otras, la que se reclama en los presentes autos: que a la trabajadora se le reconozca -a efectos de antigüedad- el tiempo de servicios prestados para su actual empresa como empleado cedido ilegalmente por una tercera empleadora, como sostiene la trabajadora.'
Según se desprende del hecho probado primero, el salario mensual de la hoy recurrente a tiempo parcial, era de 671,88 euros al mes, en aplicación del XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 9 de octubre de 2012, y, al ser personal laboral de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, debió haberle sido abonado de acuerdo con lo prevenido en el VI Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la administración de la Junta de Andalucía, cuyo importe a efectos de diferencias salariales ha sido admitido en la revisión fáctica como hecho probado décimo cuarto, por lo que atendiendo a los periodos de prestación de servicios conforme al indicado VI Convenio, la diferencia que debe percibir la demandante por el periodo reclamado asciende a la indicada cantidad de 29.833,73 €, y cuya cantidad devenga el interés anual del 10%, conforme al artículo 29.3ET , por lo que debe ser estimado el presente motivo y por ende el recurso en los términos expuestos en la presente resolución, con revocación de la sentencia de instancia y sin imposición de costas.
En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,
Fallo
Que desestimando la petición de nulidad de la sentencia de instancia y estimando el resto de motivos del Recuso de Suplicación formulado por la actora doña Camino contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Jaén, de fecha 19/1/21, autos nº 937/19, en virtud de demanda formulada ejercitando la acción de cesión ilegal y reclamación de cantidad contra la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía; Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación; Fundación Samu; Asociación Provincial Pro Minusválidos Psíquicos de Jaén (APROMPSI); Al Alba Ese Granada Almería SL; Centro de Formación Marcos Bailón SL y Fogasa, con revocación de la sentencia de instancia, se efectúan los siguientes pronunciamientos:
1.- Se declara la existencia de cesión ilegal de la trabajadora demandante desde el inicio de la prestación del servicio el 8/10/2015, siendo el empresario real la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, a la que pasará aquella con el vínculo de personal laboral indefinido no fijo a tiempo completo, categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social, siendo de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía.
2. Se condena solidariamente a todos los demandados al abono de la cantidad de 29.833,73 €, más el 10% de interés anual, sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.