Sentencia Social Nº 2047/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1122/2018 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº 1122/18 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a once de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2047 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería
General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número ocho de Sevilla,
ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 784/16 se presentó demanda por D. Cesareo , sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 02/02/18 por el Juzgado de referencia en que se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Cesareo , N.I.F. NUM000 , nacido el día NUM001 /1974, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002 , su profesión habitual la de operario de mantenimiento.



SEGUNDO.- el actor inicia situación de IT el dia 2/11/2014 derivada de accidente no laboral, siendo dado de alta el 7/04/2015, por curación o mejoría

TERCERO.- mediante resolución del INSS de fecha de salida 31/03/2016 le fue denegada situación de IP por no alcanzar sus lesiones grado alguno de incapacidad ( folio 19)

CUARTO.- conforme al informe médico de síntesis el actor presenta 'Fx espinas tibiales rodilla izquierda, estabilizado con secuelas y limitaciones osteoarticulares GF 1 Disminución leve de los balances musculoarticulares actualmente, desde septiembre de 2016, trabajando a jornada completa realizando labores propias de mantenimiento, con limitación de ponerse en cuclillas y subirse a escaleras. Asi se recoge en el Dictamen propuesta

QUINTO.- consta en autos descripción de tareas de responsable de mantenimiento

SEXTO.- conforme al informe medico del Doctor Dionisio ( servicios médicos de Mercadona), de fecha 16/09/2015, el actor presenta ' desde el 8/04/2015 el actor necesita adaptación de tareas ya que presenta dificultad para realizar las labores de su puesto habitual. Es necesario reubicarlo, ya que no podía ejercer funciones propias de mantenimiento realizando tareas administrativas fundamentalmente. Desde el primer dia de la adaptación hasta el 3/08/15 estuvo trabajando 3 hora diarias. A partir de 1/09/15 se incorpora a su jornada completa realiza labores propias de mantenimiento estando limitado para ponerse de cuclillas y subirse a escaleras' SÉPTIMO.- consta en autos informes periciales, que reflejan como patologías' fractura luxación de rodilla izquierda con conminucion de la meseta tibial y desplazamiento superior de espinas tibiales y sospecha de afectación de la poplitea'. A fecha de la exploración presentaba, marcha claramente claudicante, actitud en ligero flexo de la rodilla, limitación a la flexión de la rodilla, limitación a la extensión completa, atrofia muscular moderada y gonalgia residual importante, secuelas que le van a limitar de por vida para todas aquellas tareas o actividades que requieran un mínimo de bipedestacion y/o demabulacion medianamente prolongadas.

OCTAVO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 23/05/2016 (folios 42 y 43), que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 5/07/2016 (folio 41 vuelto), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por los demandados que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda del actor que solicitaba ser reconocido en Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente no laboral, se alza en Suplicación la entidad gestora de las prestaciones.



SEGUNDO.- En un primer motivo de recurso, citando el apartado a) del artículo 193 de Ley de Procedimiento Laboral, se solicita nulidad de actuaciones, desde la sentencia incluida esta, por vulnerarse en la misma los artículos 90.1, 88.1 y 95 de de Ley de Procedimiento Laboral, así como los artículos 435 y 436 de Ley de Enjuiciamiento Civil y articulo 24.1 de la Constitución, para defender que se causa indefensión a la recurrente por no haber accedido el juzgado a practicar la Diligencia Final solicitada por ella misma a fin de que fuera requerida la empresa MERCADONA para que esta empresa certificara las medidas preventivas adoptadas por su servicio de prevención y evaluación de los riesgos del puesto de trabajo del actor en relación con las tareas desarrolladas por aquel.

Para empezar ha de indicarse que la cita legal para habilitar este motivo de recurso y los restantes es errónea, tal vez solo por error material, porque la Ley de Procedimiento Laboral, se derogó por la Disposición derogatoria única de Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social que entró en vigor el día 11/12/2011 y que ha regido todo el procedimiento, por lo que la cita procedimental debe entenderse realizada a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, articulo 193 en su apartado a).

Ha de indicarse también que la Diligencia Final pedida, se solicitaba en relación con una empresa que no aparece como codemandada y los hechos probados de la sentencia, tampoco dan cuenta de que a la fecha del juicio el actor fuese trabajador de la empresa MERCADONA, lo que tampoco indica él en la solicitud de invalidez que obra al folio 15 y siguientes de los autos, donde solo indica que sus tareas son las de 'operario de mantenimiento en establecimiento de gran superficie' Partiendo de estos hechos, ha de estudiarse la petición de nulidad de la sentencia que efectúa la recurrente y habrá de partirse de que efectivamente, como pone de manifiesto la impugnante del recurso, la posibilidad de practicar diligencias finales tal como vienen reguladas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, concretamente el articulo 435, exige la petición de parte según impone el apartado 1 de la norma precitada, siendo muy excepcional la práctica de diligencias finales de oficio por parte del tribunal, tal como razona el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) entre otras en su Sentencia núm. 773/2010 de 30 noviembre que cita a su vez la anterior Sentencia núm. 834/2009 de 22 diciembre del mismo Tribunal y Sala. Ahora bien, la aplicación de las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la jurisdicción social tiene carácter supletorio tal como dispone la Disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que en lo que aquí interesa dice: En lo no previsto en esta Ley regirá como supletoria la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en los supuestos de impugnación de los actos administrativos cuya competencia corresponda al orden social, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con la necesaria adaptación a las particularidades del proceso social y en cuanto sean compatibles con sus principios.

De esta manera, las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sólo serán aplicables en la jurisdicción social cuando, no exista norma que regule la materia concreta de que se trate y en la concreta materia de diligencias finales, el artículo 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social contiene especifica regulación que, siendo mucho menos rigurosa que la que al respecto contiene la Ley de Enjuiciamiento Civil, permite sin, reflejar limitaciones, que el juez o tribunal, pueda 'acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, como diligencias finales, con intervención de las partes y en la forma establecida para las pruebas de su clase.

Esta diferente regulación se explica , si tenemos en cuenta la diferente naturaleza de los procesos civil y laboral regido aquel por el principio de doble instancia, en tanto que este es un proceso de instancia única, que no de grado, encomendando el articulo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con carácter exclusivo la valoración de todas las pruebas al juzgador de instancia, sin que en vía de recurso, pueda el tribunal volver a efectuar una nueva valoración de todo el material probatorio, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en varias sentencias, baste al efecto citar como mas recientes las Sentencias de dicho Tribunal de 5 de junio de 2011 y la de 21 de Julio de 2015, y ello en lógica congruencia con el carácter extraordinario, del recurso de Suplicación como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en varias sentencias, baste por todas citar, como mas nueva la Sentencia numero 105/2008 de fecha 15 de septiembre de 2008.

Pero, ni las facultades del Juez de lo Social son omnímodas en cuanto a la posibilidad de acordar diligencias finales, ni ha de acceder a su practica siempre que se solicite, correspondiendo a su facultad decisoria la practica o no de las solicitadas, sin olvidar como ha declarado el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 137/1992 de 13 octubre: A este respecto, hay que resaltar que las diligencias para mejor proveer no constituyen un instrumento hábil para que las partes puedan introducir nuevas alegaciones al proceso, sino un recurso excepcional que dispone el juzgador para, una vez concluido el juicio y antes de dictar Sentencia, complementar el material probatorio aportado, siempre y cuando la prueba practicada de oficio recaiga sobre el thema probandi delimitado por las partes en su demanda y contestación. Y en la misma sentencia se dice mas adelante : ' En cualquier caso, ha de estimarse contrario al derecho a la tutela y a un proceso con todas las garantías la posibilidad de introducir alegaciones o hechos nuevos distintos al tema de la prueba al amparo de la facultad inquisitiva contenida en aquellas diligencias, pues ello significaría desvirtuar la naturaleza del trámite de las diligencias para mejor proveer (convirtiéndola en una suerte de segunda fase de alegaciones y de ejecución de prueba), así como desconocer la exigencia de que en un proceso oral el material de hecho y su prueba ha de aportarse exclusivamente a la fase del juicio oral, el cual ha de celebrarse con unidad de acto'.

En este caso, no demandada la empresa a la que se refiere la petición de diligencia final de la recurrente y como también se ha dicho, sin constancia tampoco de que el trabajador siguiera prestando sus servicios para aquella empresa hasta la fecha del juicio, no puede concluirse que se cause indefensión a la recurrente por no acordar el juzgado la diligencia final solicitada, porque ademas, ha de recordarse que la recurrente pudo, si a su derecho convenía, haber solicitado conforme dispone el artículo 78.1 y 2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la práctica anticipada de pruebas, lo que no hizo, de manera que no puede ahora alegar indefensión, ni producirse esta, por el hecho de que no se acuerde como diligencia final una prueba que la magistrada de instancia no le parezca indispensable para decidir la controversia suscitada. Ha de ser pues desestimado el motivo de recurso que se estudia, sin que proceda por tanto a la nulidad de actuaciones solicitada.



TERCERO.- Por adecuado trámite procesal entendido del apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ( ya se ha dicho que por error, tal vez sólo material, cita el recurrente la Ley de Procedimiento Laboral), se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado sexto al que pretende adicionar lo siguiente: Según el propio profesiograma del Servicio de Prevención de MERCADONA, el actor desarrolla su jornada laboral de RESPONSABLE DE MANTENIMIENTO DEL CENTRO, con jornadas laboral de 40 horas semanales de lunes a sábado turno de mañana.

Resulta, cuando menos curioso, que la parte que recurre, solicite la rectificación instada con base a un documento obrante a los folios 62 y siguientes de las actuaciones, denominado ' profesiograma de mantenimiento', dado que el mismo, según recoge la sentencia de instancia en su Fundamento Jurídico tercero, fue impugnado por el recurrente; pero en todo caso, no ha lugar a la revisión instada tal como se solicita, porque solo se pretende la constancia de una mínima parte de dicho documento que se compone de 6 folios que, de aceptarse proporcionaría una información sesgada de las tareas que desarrolla el actor, cuando ademas, al total contenido de dicho documento al que se alude en el hecho probado quinto, se refiere la Fundamentación Jurídica de la sentencia, debiéndose entender de su razonamiento, que se acepta como probado que las tareas a realizar por el trabajador son las que allí se se exponen. Ha de ser pues desestimado el motivo de recurso que se estudia.



CUARTO.- Por tramite procesal entendido del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el articulo 137.4 de Ley General de la Seguridad Social texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, para defender que no se encuentra el actor en el grado de invalidez que le reconoce la sentencia y que sus residuales no constituyen invalidez en grado alguno. También en este caso, la referencia legal efectuada es errónea por cuanto que, el texto refundido de LGSS aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, que en el artículo 137 determinaba los grados de invalidez, aunque mantuvo su vigencia hasta el 01 de Enero de 2016, se derogó por la Disposición derogatoria única de la Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y es a esta norma a la que ha de entenderse efectuada la referencia legal, porque es la que ha de aplicarse, por razones temporales, al ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotrae el hecho causante de la prestación debatida, según viene determinado por el artículo 13.2 de Orden de 18 de enero de 1996, que remite a la fecha de la propuesta de la EVI, Texto legal que, es el que utiliza la resolución combatida para denegar la invalidez que solicitó el actor, obrante al folio 19 de los autos, donde claramente se indica que no se encuentra el accionante en ninguno de los grados previstos en el articulo 194 de Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Habrá de entenderse, por tanto, que la referencia legal a norma material infringida resulta efectuada al apartado 4 del articulo 194 de Ley General de la Seguridad Social, aplicable en la redacción que presenta la Disposición transitoria vigésima sexta porque asi lo ordena esta, en tanto que no se desarrolle reglamentariamente aquel artículo.

La norma precitada de Ley General de la Seguridad Social define la I. Permanente Parcial de la siguiente manera: Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Dicha definición trasladada al supuesto enjuiciado, pese a que según la definición legal, el porcentaje fijado de disminución parece, por inconcreto un índice aproximado, y no siempre es fácil determinar si el trabajador alcanza o no aquel límite, no permite estimar el recurso de la entidad gestora porque las residuales que como consecuencia del accidente no laboral sufrido le han quedado al trabajador, residuales que derivan de accidente no laboral que le produjo fractura luxación de rodilla izquierda con conminutación de la meseta tibial y desplazamiento superior de espinas tibiales que le limitan, especialmente para ponerse en cuclillas y subir escaleras, son susceptibles de producir una limitación en la actividad laboral del actor de responsable de mantenimiento en grandes superficies comerciales, pues el ejercicio de tal actividad comporta la realización de muy diversas tareas, para realizar muchas de las cuales, es necesario actuar en cuclillas y subirse en escaleras, dado que muchas tareas se realizan en superficies reducidas y otras en altura, de manera que las limitaciones del actor, pueden valorarse como susceptibles de producir una disminución del rendimiento no inferior al 33% como requiere la norma antes transcrita y no solo como meras dificultades que no alcanzarían a disminuir el rendimiento en aquel porcentaje.

Por lo expuesto, encaja la situación del accionante, en la prevista en el articulo 194.3 de Ley General de la Seguridad Social y procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada en los autos nº 784/16 por el Juzgado de lo Social número ocho de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por D.

Cesareo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-1122.18, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.1122.18 .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.