Sentencia SOCIAL Nº 205/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1294/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 205/2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMO. SR. D. RAFAEL LÓPEZ FERNÁNDEZ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1294/2018 , interpuesto por Dª. Emilia , contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén, en fecha 23 de febrero de 2018 , en Autos núm. 317/17,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Emilia , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE JODAR, MUTUA FREMAP, INSS y TGSS, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23 de febrero de 2018 , por la que desestimando la demanda, absuelve a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La demandante, Doña Emilia , mayor de edad, Código nacida el NUM000 /1961, con D.N.I. nº NUM001 se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 .

El último contrato de trabajo suscrito por la actora ha sido con la categoría de profesión la de Peón de la construcción, para el Excmo. Ayuntamiento de Jódar en virtud de contrato para la realización de obra o servicio determinado, a tiempo completo, siendo su duración de 30/01/17 a 3 de febrero de 2017, y teniendo el empleador formalizada la cobertura del subsidio de incapacidad temporal con la Mutua FREMAP cobertura de contingencias profesionales y enfermedad común.

El último empleo de la actora para el Ayuntamiento de Jódar en el mes de abril de 2016, desde mayo 2016 a diciembre de 2016 ha sido beneficiaria del subsidio por desempleo eventuales REASS.



SEGUNDO.- La demandante padece de lumbocialtalgia crónica mecánica desde al menos el año 2011 que fue diagnosticada por el servicio de reumatología, desde entonces esta en seguimiento en dicho servicio.

En abril de 2016 a su instancia se inicio un expediente de incapacidad permanente, en dicha fecha la actora estaba aquejada de espondiloatrosis, protusiones discales cervicales, protusión discal cervical, protusión discal L5, S1, sacrolietis bilateral B27 +hemocromatosis; inf. reumatología SAS 09.07.14: pruebas diagnosticas: EMG: STC derecho leve, no se observan datos sugestivos de radiculopatía; diagnosticada de sacroileitis bilateral b27+, en aplicativo diraya consta: 02.04.2012 : espondilopatía b27+.

Al no aportarse un estudio radiográfico para ver el grado de afectación no estando en dicho momento en IT el dictamen propuesta lo fue para la no declaración de afectación a grado de incapacidad permanente, por lo que la resolución fue desestimatoria de la petición de la actora.

El 2/05/16 padece un episodio de urgencias por dolor cervical, juicio clínico cervicalgia mecánica; El 27/05/16 consulta MAP siendo el motivo informe de reumatología.; Juicio clínico espondilitis; El 28/06/16 consulta a su MAP por aumento de dolor poliarticular. El 30/01/17 acude al MAP por brote espondilitis.



TERCERO.- Que la actora se incorpora a su trabajo el 30 de enero de 3017 y poco después de su incorporación acude a consulta a su MAP que el mismo 30 de enero de 2017 cursa baja medica por enfermedad común por 'espondilopatía inflamatoria', según partes de consultas unidos a las actuaciones 'brote de espondilitis', No constan en las actuaciones parte de accidente emitido por el Ayuntamiento de Jódar.

CUATRO: Solicitado pago directo de Incapacidad Temporal a la Mutua Fremap, por resolución de fecha 7/06/17 la Mutua denegó el derecho al subsidio de incapacidad temporal en base a lo dispuesto en el artículo 175.1 a) de la LGSS , fraude de ley, ya que a la fecha de iniciación a su trabajo era conocedora de la enfermedad que origina la baja y de que era incapacitante.

El Ayuntamiento cursó baja del actor por terminación de contrato el 3/02/17.



QUINTO.- El actor ha agotado la vía administrativa previa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Emilia , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por MUTUA FREMAP.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- En la Sentencia de instancia se ha desestimado la demanda interpuesta por la actora a cuyo través impugnaba la decisión de la Mutua FREMAP de denegarle el derecho al subsidio de incapacidad temporal, correspondiente a la baja médica emitida el 30 de enero de 2017, por la contingencia de enfermedad común. Y frente a la misma se alza en suplicación la demandante, que dedica el primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la LRJS a que se se revise el hecho probado segundo, mediante la adición del contenido de determinados particulares de los folios 6, 10, 21, 31, 43, 59, 61, 66, 68, 83, 85, 86, 88, 95, 104, 106, 107, 109, 114, 115, 117, 118, 121, 124, 161, 172, 175, 177, 185, 338, 341 y 356.

Pues bien, en cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Es manifiesto que en el presente caso no se cumplen las exigencias que se acaban de consignar, pues además de que como manifiesta la Mutua en su impugnación, no se expresa cual es la redacción que se propone, ya que lo que se hace es transcribir parcialmente el contenido de una multitud de informes médicos de la sanidad pública especialista y no, algunos de ellos posteriores a la baja por incapacidad temporal litigiosa, no revela la lectura de dicha documental médica, que la Magistrada de instancia haya cometido un error al establecer que la actora desde al menos del año 2011, está diagnosticada de lumbalgia crónica mecánica por el Servicio de Reumatología, estando en seguimiento desde entonces en dicho Servicio, ni que el hecho de la tramitación del expediente de incapacidad permanente que se tramitó en el año 2016, con resultado desestimatorio y las atenciones por su medico de familia por brotes de espondilitis según partes de consultas que se han producido y se volvió a producir el día de la baja, sean inciertos siendo estos los datos verdaderamente relevantes a los efectos de dilucidar si la actora actuó o no de forma fraudulenta al suscribir el contrato de trabajo con el Ayuntamiento de Jódar como peón de la construcción por el que se incorporó al trabajo el 30 de enero de 2017.

Segundo. - Tampoco puede prosperar la revisión instada en el correlativo ordinal, al resultar inhábil a los efectos de la revisión suplicacional fáctica la prueba testifical conforme a lo previsto en el art. 193 b ) y 196.3 de la LRJS . Por ello este segundo motivo, tampoco puede prosperar, máxime cuando además la parte recurrente tampoco expresa cuál es la redacción que se propone, limitándose a decir, 'que en base a la prueba testifical del acto del juicio oral, ...considera necesaria la ampliación del hecho probado tercero para determinar con exactitud la incorporación al trabajo, desarrollo y abandono del puesto de trabajo según consta en la prueba testifical'.

Segundo .- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art. 169 de la LGSS y del artículo 4.1 c) del ET , citando en el desarrollo del motivo, una serie de sentencias de suplicación entre las que enumera algunas de esta Sala en relación con la inexistencia de fraude de ley a pesar de poder existir enfermedad preexistente al trabajo.

Pues bien, el art. 175.1 a) de la LGSS de 2015 que estaba ya vigente al tiempo de la baja médica cuyas prestaciones económicas constituye el objeto del litigio establece al respecto, que el derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido: a) Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación.

Y como ya tiene señalado al respecto esta Sala en anteriores pronunciamientos, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 mayo 2009 , con cita de la anterior del 14 de mayo de 2008 ( recurso 884/2007 ), recopila la constante doctrina de esa Sala que afirma que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS/Social 16 -febrero-1993 -recurso 2655/1991 -, 18- julio-1994 -recurso 137/1994 -, 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 - y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004 - ), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999 - ).

El Tribunal Supremo, rectificando un criterio anterior y aislado en el que se había indicado que 'esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones' ( STS/Social 21-junio-1990 , de forma unánime proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre éstas últimas a las presunciones ( SSTS 4-febrero-1999 - recurso 896/1998 -, 24-febrero-2003 -recurso 4369/2001 - y 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 - ).

En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que cuando se dice que el fraude no se presume, ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario ( al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos ), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, la 'praesumptio hominis' del antiguo artículo 1253 Código Civil , hoy derogado, cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta).

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la relativa a la exigencia de 'animus fraudandi' como requisito del fraude de ley.

La jurisprudencia -de la Sala IV y de la I del Tribunal Supremo- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva ( atiende al resultado prohibido ) y la subjetiva ( contempla la intención defraudatoria ), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/Sala I de 22-diciembre-1997 ( recurso 1667/1993 ), que caracterizaba la figura 'como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )'.

Esta oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- igualmente podemos apreciarla en la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como analiza la citada STS/IV de 14-mayo-2008 .

No faltan así resoluciones que, para apreciar el fraude, atienden a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma ( al margen de la intención o propósito del autor ). Se ha afirmado así por el Tribunal Supremo que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19- junio-1995 -recurso 2371/1994 , citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 - ).

Sin embargo, mayoritariamente, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 - y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 - ), pues entiende el Alto Tribunal que 'en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 - recurso 1207/2002 )'.

Considera el Tribunal Supremo que 'en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991 - ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 -; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 -)'.

Derogado el artículo 1253 del Código Civil 1 por la Ley 1/2000 de 7 de enero que aprobó la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 386.1 regula hoy en la LEC las llamadas presunciones judiciales, estableciendo que 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' y que 'La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción'.

Dicho lo anterior, en el presente caso sólo puede considerarse que ha concurrido el fraude, apreciado por la Magistrada de instancia en base a la prueba de presunciones, habida cuenta, que la demandante tal y como resulta del inmodificado relato de hechos probados, padecía unas enfermedades degenerativas, espondilopatía y sacroileitis que si bien en el mes de abril de 2016 no dieron lugar a la declaración de incapacidad permanente, si conocía que cursaban por brotes, ( espondilopatía inflamatoria ), que le impedía el desempeño de actividades que como la de peón de la construcción tiene requerimientos nucleares de aportación de esfuerzo y la realización de cargas y sobrecargas a lo largo del raquis. Pues bien la misma fue dada de baja el 30 de enero de 2017 por su medico de familia, con el diagnóstico espondilopatía inflamatoria - brote de espondilitis-, siendo que ese mismo día empezaba el contrato de obra o servicio determinado suscrito con el Ayuntamiento de Jódar, y que la baja se produjo poco después de incorporase a su trabajo sin que se haya acreditado la existencia de ningún accidente de trabajo. Es por ello que sustentándose la resolución denegatoria de la Mutua en el art. hoy 175.1 a) de la LGSS de 2015, al haber quedado constancia de la actuación fraudulenta de la trabajadora, que antes de causar alta en el Ayuntamiento en 30 de enero de 2017 era conocedora de la existencia de dicha enfermedad degenerativa y de su curso con brotes que le impedían trabajar como peón de la construcción, pues además debe tenerse en cuenta, como hace la Magistrada de instancia, el que la vida laboral de la actora ha sido muy escasa en los últimos años, siendo el último trabajo, el desempeñado también para el Ayuntamiento de Jódar en el mes de abril de 2016, para percibir después hasta el mes de diciembre de 2016 el subsidio por desempleo de los eventuales agrarios, habiendo tenido durante todo ese año anterior a la baja litigiosa consultas con especialistas y citas con su medico de familia a resultas de dichos brotes, como lo revela la propia razón en la que justifica dicho facultativo la baja, espondilopatía inflamatoria-brote de espondilitis, con lo que la conclusión no puede ser otra, que la intención de la misma al darse de alta en la Seguridad Social el 30 de enero de 2017 mediante la suscripción de dicho contrato temporal con el Ayuntamiento de Jódar, era la de obtener la prestación solicitada. Por ello debe ser confirmada la conclusión sentada por la Magistrada de instancia, al resultar acorde al criterio humano y no haber resultado desvirtuados los hechos que sirven de soporte a dicha convicción, al no haber en este caso motivos para llegar a solución distinta a la mantenida en la Sentencia recurrida en aplicación del artículo 6.4 del Cc , pues parte para ello de unos indicios que son ciertos. Sostener lo que aquí no supone conforme a la interpretación constitucionalista de los arts. 35 y 41 de la CE que debe presidir la materia, el negar a una persona con un problema de salud la posibilidad de desempeñar trabajo alguno, pues en el caso de autos ha quedado demostrado que la actora era consciente de sus limitaciones para realizar la actividad y de que iba a causar baja al poco de iniciarla, como aquí se ha visto, debiendo en consecuencia ser confirmada por esta Sala en trámite de suplicación, la conclusión sentada por la Magistrada de instancia, lo que conduce a la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Emilia , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén, en fecha 23 de febrero de 2018 , en Autos núm. 317/17, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE JODAR, MUTUA FREMAP, INSS y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1294.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1294.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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