Sentencia SOCIAL Nº 205/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3793/2017 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 3793/17 - L SENTENCIA Nº 205/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 3793/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Jesús Sánchez Andrada
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 205/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la Consejería de Medio
Ambiente de la Junta de Andalucía, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Huelva, Autos
nº 167/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Pedro Enrique contra Helvetia Compañía Suiza S.A. de Seguros y Reaseguros, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 2/11/16, por el Juzgado de referencia, en la que estimó parcialmente se la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. El actor, Don Pedro Enrique , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1948, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, desde el 1 de julio de 2006 en el C.A. 'El Acebuche'de la localidad de Matalascañas, con la categoría profesional de Peón Forestal.



SEGUNDO. El día 19 de julio de 2010 el Sr. Pedro Enrique se encontraba en el centro de trabajo, junto con seis trabajadores más, cargando pacas de paja en el remolque de un Land Rover para, posteriormente, repartirlas por los distintos almiares del centro de trabajo.

El trabajo lo realizaban en un cercado (zona de pinar) de la casa forestal del guarda, donde uno o dos días antes un camión de piso deslizante había descargado unos paquetes de pacas de paja, de aproximadamente 30 kilos cada una de ellas y con unas dimensiones de 1,30 metros de ancho, 2,80 metros de largo y 1 metro de alto, formando un apilamiento a tres alturas, de aproximadamente tres metros por unos diez o doce metros de largo.

Para cargar el remolque antes citado, lo situaron aproximadamente a un metro del extremo del apilamiento de paquetes para tener un recorrido corto en el transporte manual de pacas. Una vez desatado el paquete más próximo al remolque, iban cargando en el mismo, una a una, las pacas hasta llenarlo, situándose dos operarios sobre el remolque, y los demás transportándolas entre dos, del paquete al remolque.

Tras cargar aproximadamente un par de paquetes de pacas y con el remolque prácticamente lleno y a dos metros aproximadamente del extremo del apilamiento, el Sr. Pedro Enrique subió al portalón trasero del remolque y lo sujetaba en tanto otro compañero lo ataba a los portalones laterales, siendo en ese momento cuando volcaron los dos paquetes superiores del extremo del apilamiento, cayendo uno de ellos sobre el Sr. Pedro Enrique y el portalón trasero, quedando el operario atropellado bajo el paquete, prácticamente de rodillas y con el portalón sobre las piernas.

A raíz del accidente el trabajador resultó con fractura de pelvis, diastasis sínfisis de pubis, fractura de pala ilíaca derecha y fractura del tercio medio del peroné.

El mencionado centro de trabajo carecía de Plan de Prevención de Riesgos Laborales.



TERCERO. El mismo día del accidente, el demandante causó baja médica derivada de accidente de trabajo, hasta el 7 de marzo de 2011, habiéndole abonado el INSS en concepto de subsidio de incapacidad temporal correspondiente a dicho proceso la cantidad de 9.934,18 euros.



CUARTO. El actor presenta como secuelas derivadas del accidente de trabajo, las siguientes: -Algia postraumática a nivel lumbar sin compromiso radicular.

-Limitación de la movilidad en el tobillo derecho (inversión, lateralización externa y flexión dorsal) artrosis secundaria.

-Dolor en pie izquierdo por artrosis secundaria.

-Cicatrices quirúrgicas en pala iliaca derecha, región púbica, tobillo izquierdo, cojera evidente al inicio de la marcha.

-Material de osteosíntesis en pala iliaca y sínfisis de pubis.

Se da íntegramente por reproducido el Informe Médico Forense de 9 de septiembre de 2015.



QUINTO. Con fecha 25 de enero de 2011 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Huelva inició actuaciones inspectoras, a raíz de la cual emitió el preceptivo informe con fecha 16 de marzo de 2011, cuyo contenido se da por reproducido.



SEXTO. Por resolución del INSS de 11 de abril de 2012 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad imponiendo a la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía un recargo del 50% de todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo. Formulada reclamación previa por la Consejería fue desestimada en vía administrativa, recurriéndose tal decisión ante la jurisdicción social y dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva, autos nº 1353/12, en fecha 16 de enero de 2014, confirmando la resolución de la Dirección Provincial del INSS. Dicha sentencia que obra en autos y se da íntegramente por reproducida, fue confirmada por sentencia dictada por el TSJA-Sevilla en fecha 7 de octubre de 2015 , que se da igualmente por reproducida.

SÉPTIMO. A raíz del accidente sufrido por el Sr. Pedro Enrique se incoaron por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº Tres de La Palma del Condado las Diligencias Previas nº 1688/10, en las que figuraba como denunciado el Director y Responsable de Riesgos Laborales del Espacio Natural de Doñana, y en las que, con fecha 2 de noviembre de 2012, se dictó Auto decretando el sobreseimiento de las actuaciones, confirmado por la Audiencia Provincial de Huelva mediante Auto de 21 de febrero de 2013 .

OCTAVO. La empleadora a la fecha del accidente de trabajo tenía suscrita póliza de seguro colectivo de accidente para el personal al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía para los supuestos de muerte, Gran Invalidez, Incapacidad Permanente Absoluta, Incapacidad Permanente Total e Incapacidad Permanente Parcial, producidos por ocasión de accidente, sea éste común o laboral, con la Compañía de Seguros Helvetia Compañía Suiza. Las condiciones particulares de la póliza obran en autos y se dan por reproducidas.

NOVENO. Con fecha 31 de enero de 2014 se presentó por la parte actora reclamación previa, expresamente desestimada el 16 de junio de 2014.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia dictada en la instancia ha reconocido el derecho del actor al abono de una indemnización derivada de accidente de trabajo, y de cuyo pago es responsable la Junta de Andalucía.

Frente a la sentencia dictada la Consejería condenada ha interpuesto recurso de suplicación que articula en tres motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica.



SEGUNDO : La primera de las revisiones interesadas al amparo del Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social propone la adición de un párrafo al hecho probado primero en el que conste que el actor pasó a la situación de jubilación anticipada el 10-3-2012, al cumplir la edad de 64 años.

Lo solicitado se admite por así reflejarse a los folios 46 y 47 de los autos, a lo que tampoco se ha opuesto el impugnante del recurso, más allá de indicar que resulta irrelevante para el objeto del recurso.



TERCERO : La segunda revisión interesada propone otra adición para el mismo ordinal primero, que indique que el actor, con posterioridad al accidente, asistió a los cursos de formación en materia de prevención de riesgos laborales que constan a los folios 307 a 453 de los autos, y que se dan por reproducidos.

En efecto constan a los folios indicados una relación de cursos y la firma del demandante (no impugnada), pero debe ponerse de relieve el hecho de que la sentencia dictada por esta Sala en fecha 7-10-2015 en relación con el recargo del mismo actor y el mismo accidente de trabajo, y que confirmó la dictada en la instancia, (sentencias que son invocadas por la recurrente en apoyo de revisiones posteriores del relato fáctico) indicó, en concreto que la formación e información del trabajador no se acreditó.

Se dan por reproducidos los documentos invocados.



CUARTO : La última de las revisiones fácticas solicitadas se postula respecto del ordinal sexto del relato histórico de la sentencia impugnada, para que se refleje en el mismo que el recargo no fue del 50 % como se indica en la sentencia recurrida, sino del 35 %.

Es cierto que aun cuando la resolución administrativa reconoció inicialmente un recargo del 50 %, tras la impugnación de la resolución, el 20 de septiembre de 2012 la Dirección Provincial del INSS en Huelva dicta nueva resolución en la que se dice estimar en parte la reclamación previa de la Consejería, procediéndose a fijar el porcentaje de recargo en un 35%, conforme a la propuesta del EVI de 20 de septiembre de 2012, añadiéndose que dicha resolución anulaba la anterior dictada contestando a la Reclamación Previa, registro de salida de fecha 20-07-12.

Así se refleja en la sentencia de esta Sala de 7-10-2015 dictada en relación con el recargo del mismo actor y el mismo accidente de trabajo, y que confirmó la dictada en la instancia, sentencias que son las invocadas por la recurrente en apoyo de la revisión.

Se admite.



QUINTO : El primero de los motivos dedicados al examen del Derecho, denuncia la infracción del Art.

59.2 del Estatuto de los Trabajadores , invocando la prescripción de la acción.

Se opone la recurrente a la consideración por el magistrado de instancia como dies a quo para el cómputo de la prescripción, la de la fecha del Auto de la Audiencia Provincial de Huelva (21-2-2013 ) por el que se sobresee el procedimiento penal seguido por estos mismos sucesos, propugnando otras fechas a tal fin, y en concreto, la de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre recargo de prestaciones (11-4-2012) que fue notificada al trabajador el 11-11- 2012 (folio 589). De ello deriva que cuando el actor presenta la reclamación previa el 31-1-2014, la acción se encontraba ya prescrita.

Al respecto de la prescripción en este tipo de procedimientos y la influencia en la misma del seguimiento de un procedimiento penal, el Tribunal Supremo ha declarado en sentencia de 17-2-2014 : ' 1.- La primera de las razones que nos llevan a estimar el recurso es que -como señala el Ministerio Fiscal en su estudiado informe- la reciente doctrina jurisprudencial -tanto de la Sala Primera como de esta Cuarta-, tras abandonar la rigidez de la interpretación estrictamente dogmática de la prescripción que venía siguiéndose hasta no hace mucho tiempo e inspirarse en criterios hermenéuticos finalísticos y de carácter lógico-sociológico [ art. 3.1 CC ( LEG 1889, 27 ) ], entiende que 'al ser la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva; de manera que sólo ha de perjudicar a quien -con su inactividad- haya hecho efectiva dejación de sus derechos [así, recientes, con estas palabras u otras similares, recientemente las SSTS 24/11/10 ( RJ 2010, 7984 ) -rcud 3986/09 -; 15/03/11 ( RJ 2011, 3260 ) -rcud 3772/08 -; 27/12/11 ( RJ 2012, 251 ) -rcud 1113/11 - ; 17/04/13 ( RJ 2013, 3615 ) - rcud 2401/12 -; y SG 26/06/13 (RJ 2013, 7228) -rcud 1161/12 -). En este sentido se ha insistido -reproduciendo doctrina civil- que 'la construcción finalista de la prescripción [...] tiene su razón de ser [...] en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho', por lo que 'cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias'. Destaca también esta sentencia que 'nuestro Código Civil [...] no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción por lo que cualquiera de ellos puede servir para tal fin' (así, la ya citada STS SG 26/06/13 -rcud 1161/12 -).

3.- También como argumento general puede decirse que el art. 1973 CC dispone que '[l]a prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales'; y este mandato lo hace -como con todo acierto señala también el Ministerio Público- 'sin establecer más requisitos ni añadir más aditamentos', hasta el punto de que la interrupción se produce con independencia del resultado del litigio, e incluso en los supuestos de desistimiento, que sólo implica una renuncia a seguir en el proceso pero no al ejercicio de la acción que se mantiene viva ( SSTS 23/02/84 (RJ 1984 , 910) ; 19/09/96 (RJ 1996, 6576) -rcud 3343/95 -; y 27/12/11 (RJ 2012, 251) - rcud 1113/11 -); y aún llegando más lejos, tal efecto -interruptivo- alcanza también a las acciones planteadas en ámbito jurisdiccional erróneo, 'cuando las reglas sobre competencia no sean claras' [por todas, SSTS -III- 26/05/98 (RJ 1998 , 4975) ; 18/01/06 (RJ 2006, 488) . STC 194/2009, de 28/Septiembre ( RTC 2009, 194 ) , FJ 3).



CUARTO 1.- Pero ya más en concreto hemos de señalar -en referencia específica a las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo- que: a) el plazo de prescripción para la correspondiente acción es el de un año, previsto en el art. 59.2 ET ( RCL 1995, 997 ) ( SSTS SG 10/12/1998 (RJ 1998, 10501) -rcud 4078/1997 -; 12/02/1999 -rcud 1494/98 -; 06/05/99 (RJ 1999, 4708) -rcud 2350/97 -; y 22/03/02 (RJ 2002, 5995) -rcud 2231/01 -); b) el referido plazo 'no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico' ( SSTS SG 10/12/98 -rcud 4097/97 -; 12/02/99 (RJ 1999, 1797) -rcud 1494/98 -; 20/04/04 -rcud 1954/03 -; y 07/07/09 (RJ 2009, 4432) -rcud 2400/08 -); c) esto supone -cuando se sigue un procedimiento judicial para la fijación de las lesiones padecidas- que el plazo sólo comienza a correr desde que el mismo se agota, porque sólo en 'ese momento se supo con certeza cuáles eran las dolencias y secuelas que el actor padece a consecuencia del accidente de autos' ( SSTS 06/05/99 ( RJ 1999, 4708 ) -rcud 2350/97 - ; 22/03/02 -rcud 2231/01 -; 26/12/05 (RJ 2006, 2749) -rec. 5076/04 -) y el alcance del 'daño causado' ( STS 09/02/06 ( RJ 2006, 2229 ) -rec. 4100/04 -); y d) los 'procesos penales deducidos a consecuencia de un accidente de trabajo, impiden que pueda comenzar a correr el plazo prescriptivo de la acción sobre reclamación de daños y perjuicios derivada de ese accidente' ( SSTS SG 10/12/98 - Sala General -; 12/02/99 -rcud 1494/98 -; 06/05/99 -rcud 2350/97 -; y 20/04/04 (RJ 2004, 3695) -rcud 1954/03 -).

2.- Asimismo no hay que olvidar que los perjuicios derivados de un accidente de trabajo son únicos, pues 'existe un solo daño que hay que compensar o indemnizar' por las distintas reclamaciones y que 'debe existir también, en principio, un límite en la reparación del daño' ( STS SG 02/10/00 (RJ 2000, 9673) - rcud 2393/99 -; 08/04/02 (RJ 2002, 6153) -rcud 1964/01 -; 03/06/03 -rcud 3129/2002 -; y 30/01/08 (RJ 2008, 2064) -rcud 414/07 -), de modo que cuando existe el derecho a varias indemnizaciones se estima que las diversas indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, lo que supone que habrá que deducirse del monto total de la indemnización reparadora lo que se haya cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto' (con muchos antecedentes, SSTS SG 17/07/07 (RJ 2007, 8303) -rcud 4367/05 -; 02/10/07 -rcud 3945/06 -; 21/01/08 -rcud 4017/06 -; 20/10/08 (RJ 2008, 7039) -rcud 672/07 -; 22/09/08 (RJ 2008, 7215) -rcud 1141/07 -; y 03/02/09 (RJ 2009, 1186) -rcud 560/07 -).

Y esta última afirmación justifica que el plazo de prescripción se vea igualmente interrumpido por acción judicial dirigida a obtener título ejecutivo frente a la aseguradora del vehículo, puesto que en principio -teóricamente- pudiera comportar una indemnización deducible de la que adicionalmente pretende exigirse frente al empresario infractor de medidas de seguridad, siquiera erróneamente se plantee por quien no se encuentra bajo la cobertura de la normativa [ RD Legislativo 8/2004 ( RCL 2004, 2310 ) ], en tanto que conductor del vehículo asegurado, pues con independencia de la clara inviabilidad -por la referida causa- de la pretensión ejercitada en vía penal, lo cierto es que la misma pone de manifiesto -al fin y a la postre- el 'afán o deseo' de la conservación del derecho, al que más arriba hacíamos referencia y que constituye causa obstativa de la decadencia de aquél. Porque, en definitiva, 'el día inicial a los efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general ... cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca de acuerdo con el artículo 1969 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) , en el día en que las acciones pudieron ejercitarse teniendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad' (citada STS SG 10/12/98 (RJ 1998, 10501) -rcud 4078/97 -, FJ 5) '.

De la jurisprudencia expuesta no cabe sino confirmar la no prescripción de la reclamación indemnizatoria efectuada, desestimándose con ello el correspondiente motivo del recurso.



SEXTO : El último motivo formulado denuncia la vulneración de los Arts. 40.2 de la Constitución Española , 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , 14 y 17 de la Ley 31/1995 , de prevención de riesgos laborales.

Como declaramos en nuestra sentencia de 29-1-2015: ' Esta Sala considera preciso recordar, como ya hicimos en sentencia de 2 de junio de 2011 (PROV 2011 , 326675) o de 19 de enero de 2012 (AS 2012, 176) , antes de entrar a analizar los concretos hechos del supuesto que nos ocupa, que la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo (y que pueden extrapolarse a la enfermedad profesional) parte, según se deduce de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 14 de julio de 2009 (RJ 2009, 6096) , que reitera doctrina anterior, consolidada a partir de dos sentencia dictadas en Sala General el 17 de julio de 2007 (RJ 2007, 8300) , de que 'En síntesis, esta doctrina establece que la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo se realiza en nuestro sistema a través de la responsabilidad del empresario como deudor de seguridad frente a sus trabajadores y como garante del riesgo profesional producido por el desarrollo de su actividad profesional. En nuestro ordenamiento esa reparación se instrumenta a través de tres vías: las prestaciones de la Seguridad Social, el recargo de esas prestaciones y la denominada indemnización civil adicional. Las prestaciones de la Seguridad Social responden históricamente a un aseguramiento público de la responsabilidad objetiva del empresario. Se aplican, por tanto, estas prestaciones con independencia de la culpa del empresario, pero ofrecen una reparación limitada, que, por su delimitación legal, no alcanza a cubrir la totalidad del daño, pues se centran en la compensación del exceso de gastos por asistencia sanitaria y del defecto de ingresos por la pérdida o reducción de salarios, aparte de algunas indemnizaciones por baremo o a tanto alzado que cubren muy limitadamente los daños no patrimoniales. El recargo se aplica cuando el accidente se produce con una infracción de las normas de prevención imputable al empresario, pero como mecanismo de reparación actúa sólo como un incremento de las prestaciones de Seguridad Social y tiene las mismas limitaciones que éstas en cuanto al alcance de la reparación. Por último, la indemnización adicional se funda también en la culpa ( sentencias de 30 de septiembre de 1997 (RJ 1997, 6853 ) y 7 de febrero de 2003 (RJ 2004, 1828) ) y establece una reparación adicional que debe permitir una cobertura completa del daño.

Pero partiendo de esa doctrina, hay que tener en cuenta la que se ha mantenido en la más reciente contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 (RJ 2010, 6775) , a la que nos debemos atener. Y en lo que ahora nos interesa, la sentencia señala: 'Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 (RJ 1998, 3250) -rcud 124/97 -; 18/10/99 (RJ 1999, 7495) - rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/02 -; y 15/01/03 (RJ 2004, 1477) -rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 (RJ 2008, 6572) -rcud 2277/07 -; 14/07 / 09 (RJ 2009 , 6096) -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 (RJ 2009, 6131) -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 (RJ 2002, 1424) -rcud 4403/00 -; y 17/07/07 (RJ 2007, 8300) -rcud 513/06 -)', y aclara, tras exponer la doctrina anterior, que 'la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural (en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad) y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene'. Y tras justificar ese cambio doctrinal, el Tribunal Supremo llega a las siguientes conclusiones: 'No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET (RCL 1995, 997) ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL (RCL 1995, 3053) ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta).

Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ('... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo...

mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art.

16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts.

1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Y también se dice en esta última sentencia que 'En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones (de sanción cuantitativamente mayor). Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE (LCEur 1989, 854) , tal como se deduce de la S 14 /junio), al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ('el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'), que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable'.

En la actualidad, la nueva ley de la jurisdicción social, en su artículo 96.2 dispone: ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira '.

A la luz de aquella doctrina, debemos pasar ahora a analizar las circunstancias que se dieron en el caso de autos y las medidas adoptadas, o en su caso, incumplidas, en relación con el resultado lesivo para el trabajador demandante. Para ello debe partirse de lo reflejado en el relato fáctico (hecho probado segundo), a tenor del cual, el día 19 de julio de 2010 el Sr. Pedro Enrique se encontraba en el centro de trabajo, junto con seis trabajadores más, cargando pacas de paja en el remolque de un Land Rover para, posteriormente, repartirlas por los distintos almiares del centro de trabajo.

El trabajo lo realizaban en un cercado (zona de pinar) de la casa forestal del guarda, donde uno o dos días antes un camión de piso deslizante había descargado unos paquetes de pacas de paja, de aproximadamente 30 kilos cada una de ellas y con unas dimensiones de 1,30 metros de ancho, 2,80 metros de largo y 1 metro de alto, formando un apilamiento a tres alturas, de aproximadamente tres metros por unos diez o doce metros de largo.

Para cargar el remolque antes citado, lo situaron aproximadamente a un metro del extremo del apilamiento de paquetes para tener un recorrido corto en el transporte manual de pacas. Una vez desatado el paquete más próximo al remolque, iban cargando en el mismo, una a una, las pacas hasta llenarlo, situándose dos operarios sobre el remolque, y los demás transportándolas entre dos, del paquete al remolque.

Tras cargar aproximadamente un par de paquetes de pacas y con el remolque prácticamente lleno y a dos metros aproximadamente del extremo del apilamiento, el Sr. Pedro Enrique subió al portalón trasero del remolque y lo sujetaba en tanto otro compañero lo ataba a los portalones laterales, siendo en ese momento cuando volcaron los dos paquetes superiores del extremo del apilamiento, cayendo uno de ellos sobre el Sr. Pedro Enrique y el portalón trasero, quedando el operario atropellado bajo el paquete, prácticamente de rodillas y con el portalón sobre las piernas.

A raíz del accidente el trabajador resultó con fractura de pelvis, diastasis sínfisis de pubis, fractura de pala ilíaca derecha y fractura del tercio medio del peroné.

El mencionado centro de trabajo carecía de Plan de Prevención de Riesgos Laborales.

Sentado lo anterior, la Consejería, sin entrar a debatir las concretas puntuaciones del Baremo aplicado por el juzgador a quo, alega que diversos hechos y circunstancias son merecedoras de la matización de su responsabilidad y de la reducción de la indemnización.

En concreto se refiere fundamentalmente al sobreseimiento de la acción penal y a la imposición de un recargo en su grado mínimo (35%), lo que considera debe llevar a la reducción de la indemnización que ahora se ha fijado por baremo hasta fijarse en un 35 %.

Los razonamientos de la Consejería recurrente carecen de todo respaldo legal ni jurisprudencial. En efecto, la existencia de incumplimientos en materia de seguridad no se discute; es más, se reconoce por la demandada (aunque los considera leves), y se ratifica a la vista de la sentencia firme dictada por esta Sala sobre los mismos hechos pero en materia de recargo, y así mismo de constata de la declaración de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia en el presente procedimiento y de sus argumentos. En efecto, la correspondencia entre el porcentaje del recargo y una igual reducción de la cantidad obtenida por aplicación del baremo, carece de fundamento si constatamos los diversos principios que imponen la responsabilidad en uno y otro instituto, de conformidad con los parámetros jurisprudenciales que acabamos de exponer, y legales ( Art. 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Por lo tanto, no puede aceptarse de ninguna forma como argumenta la recurrente, que tal porcentaje pueda tener influencia alguna en este procedimiento.

En el presente caso, ni se ha acreditado culpa temeraria del trabajador, ni se ha probado la adopción por parte de la empresa de las medidas de seguridad necesarias -faltando el necesario y obligado Plan de Prevención de riesgos laborales-, ni el accidente acaecido puede atribuirse a caso fortuito ni a fuerza mayor.

Por último, y a mayor abundamiento, ha de señalarse que el porcentaje fijado por la Administración para el recargo no ha sido examinado ni debatido, constatándose únicamente de la sentencia dictada por esta Sala el 7-10-2015 en referencia al recargo impuesto por estos mismos hechos, los incumplimientos empresariales producidos, sin que el porcentaje de recargo pudiera haber sido modificado en ningún caso por no haber sido discutido.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia de fecha 2-11-2016, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Huelva , en autos 167/2014 seguidos a instancia de DON Pedro Enrique contra la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y HELVETIA COMPAÑÍA SUIZA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.