Sentencia Social Nº 2059/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2536/2011 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

Recurso.- 2536/11(L), sent.2059 /12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA Y CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintiocho de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2059 /12

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Gustavo , representado por el Sr. Letrado D. Armando Rozados Pérez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla en sus autos núm. 308/10; ha sidoPonente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD,Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra el ENTE PÚBLICO AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA, en demanda declarativa de derechos, se celebró el juicio y el 31 de marzo de dos mil once se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º) El actor Gustavo , mayor de edad y con DNI n0 , NUM000 , viene prestando sus servicios retribuidos por orden y bajo la dependencia de la demandada AEROPUETOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AEREA (AENA), con antigüedad desde el 1/03/2007 y categoría de Controlador de la Circulación Aérea, habiendo percibido un salario diario a efectos de despido durante el año 2009 de 629,34€. El actor está afiliado al sindicato Unión Sindical de Controladores Aéreos.

2º) El día 3-3-1989 se suscribió por el Ministerio de Transporte un protocolo de acuerdo que contenía la regulación sobre una jornada específica de trabajo y un sistema de descansos para los controladores aéreos. En concreto se estableció una jornada anual de 1200 horas. El 21-2-1992 se suscribió por la Administración del Estado y AENA y los sindicatos USCA y SECA un acta de acuerdo final, que constituyó la aprobación del Pacto Colectivo que fijó la jornada anual de trabajo en 1200 horas.

El día 18-3-1999 se publicó el 1 Convenio Colectivo de los controladores de circulación aérea, produciéndose su vencimiento el día 31-12-2004, permaneciendo prorrogado desde entonces. En dicho convenio se mantuvo la jornada anual de 1200 horas; se establecieron normas sobre la duración de los servicios y las modalidades y duración de las jornadas laborales, con arreglo a un sistema de turnos; se estableció una previsión y programación de turnos por meses naturales y su publicación con una antelación de al menos 90 días, estableciéndose que cualquier modificación sobre lo programado requería la aceptación de AENA y del trabajador afectado; se establecía un sistema concreto de descansos, comisiones de servicios, vacaciones, acceso a la licencia especial retribuida; movilidad geográfica sujeta a la previa aceptación del controlador, entre otros extremos.

Desde la publicación del I Convenio Colectivo en 1999 se han venido suscribiendo acuerdos entre AENA y el sindicato UNIÓN SINDICAL DE CONTROLADORES AEREOS cuya finalidad ha sido la de atender el incremento de actividad que se ha venido experimentando en el ámbito del control del tráfico aéreo español. El primer acuerdo data de 1-7-1999 y previó la prolongación modular de la jornada de trabajo, mediante un sistema de prolongación voluntaria del controlador de su jornada. Las horas de trabajo que excedían de las 1200 horas han venido retribuyéndose en cuantía superior a la hora ordinaria de trabajo (y comprendida en esas 1200 horas anuales).

Consecuencia de lo anterior, en el año 2009 la jornada anual media ha ascendido a 1750 horas.

3º) Desde el año 1992 se han venido pactando incrementos retributivos entre AENA y USCA. Con posterioridad a la publicación del Convenio se han venido suscribiendo igualmente estos pactos que suponen unos incrementos anuales de las retribuciones del colectivo afectado superiores a los incrementos del IPC anuales.

El día 3-4-2009 se publicó en el BOE el Acuerdo de Consejo de Ministros sobre aprobación de medidas austeridad y eficiencia en materia de empleo público.

Desde la fecha de vencimiento del I Convenio Colectivo se han venido produciendo diversas reuniones entre AENA y USCA tendentes a la negociación de un nuevo colectivo sin que se haya llegado a acuerdo. La negociación la dio por finalizada AENA el 2-2-20 10.

El día 4-2-2010 el Director General de Aviación Civil emitió informe sobre la situación de AENA y la necesidad de adoptar medidas para el cumplimiento de los Reglamentos aprobados en el seno de la UE. Igualmente se efectuó valoración del rendimiento de AENA, sostenibilidad, costes y productividad partiendo de los informes anuales efectuados por parte de la Organización para la Seguridad de la Navegación Aérea (EUROCONTROL) y que reflejaban, entre otros problemas, la desproporción en materia de costes y productividad en relación al resto de países de la UE.

4º) El día 5-2-2010 se publicó en el BOE el RDL 1/2010, de 5 de febrero, convalidado por resolución de 11-2-2010 del Congreso de los Diputados y publicado en el BOE el día 18-2-2010. Entre los aspectos regulados por esta norma destacan:

- Durante el plazo de 3 años desde su entrada en vigor se suspende el derecho a obtener la licencia especial retribuida.

- Se estableció como jornada anual la de 1750 horas.

- Limitación de las horas extraordinarias a 80 horas al año.

- Calificación de los incumplimientos de servicios como causa de despido disciplinario.

- Posibilidad de AENA de proceder al desplazamiento temporal de los controladores en los términos del artículo 40 del ET por un periodo máximo de 1 año y cuando ello sea necesario para la seguridad y continuidad en la prestación del servicio.

- Posibilidad de AENA de cambiar la jornada por necesidades del servicio o variación de los horarios operativos y de modificar la hora de entrada de un turno en un centro de trabajo de hasta una hora, con un máximo de dos veces al año.

- Aprobación y publicación de los turnos por meses naturales y con una antelación de 10 días.

- Acomodación de los permisos, vacaciones y licencias a las necesidades del servicio y previa autorización de AENA.

5º) El día 5-2-2010 el actor recibió por burofax el escrito de AENA que obra al folio 21 de las actuaciones y que tiene el siguiente tenor: 'Como sabes llevamos más de cinco años negociando la renovación del convenio colectivo profesional de los controladores de la circulación aérea. En este tiempo, hemos mantenido 65 reuniones con tus representantes sindicales sin que hayamos logrado el más mínimo avance.

Durante estos años, la regulación de la navegación aérea en Europa ha cambiado radicalmente y Aena está obligada a cambiar para adaptarse a la nueva normativa. Además, la grave crisis económica que atraviesa el país hace imperativos los cambios, exigidos reiteradamente por la intervención General de Estado.

El bloqueo de la negociación colectiva al que ha conducido la posición inmovilista de tus representantes en la mesa de negociación ha llevado a la ruptura de la negociación y a la petición a la autoridad aeronáutica de que tome medidas para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de navegación aérea.

Las dos últimas propuestas de tus representantes sindicales no contemplan en su conjunto los elementos necesarios para conseguir los objetivos que nos hemos planteado, en esencia, situar nuestras tarifas de navegación aérea en la medida de los cinco grandes proveedores europeos de servicios de navegación aérea.

Como consecuencia de la petición formulada a la autoridad aeronáutica, el Consejo de Ministerio ha aprobado hoy un Real Decreto Ley, que ha entrado en vigor hoy tras ser publicado por el Boletín Oficial del Estado, que regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, establece las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y fija determinadas condiciones laborales para los controladores civiles, y en particular para Aena en tanto continúe siendo el único prestador de este servicio.

Entre esas obligaciones figuran medidas que te afectan directamente en cuanto a la duración de tu jornada laboral, el establecimiento de tus turnos de trabajo y periodos de descanso. El Real Decreto Ley fija que la implantación de estas medidas es imprescindible para garantizar la continuidad del servicio y la sostenibilidad económico-financiera de la navegación aérea y establece las consecuencias de su incumplimiento.

Apelo a tu profesionalidad para pedirte que colabores en su aplicación y quiero reiterarte que la puerta de la negociación sigue abierta. Hoy mismo he convocado al comité ejecutivo de USCA para expresarle mi plena disposición al diálogo para la renovación del convenio colectivo, con objeto de lograr desde el nuevo marco normativo una situación estable satisfactoria para todos que garantice la sostenibilidad, eficacia y continuidad del servicio y que permita mantener tus condiciones profesionales y económicas lo más altas posibles y, en todo caso, por encima de la media de tus colegas europeos ~'.

6º) A partir de febrero de 2010, los complementos salariales que venían percibiendo los controladores han experimentado los siguientes cambios:

1º. Al complemento de puesto de trabajo, previsto en el 1 Convenio Colectivo se le ha dado el valor económico previsto en el citado convenio para los complementos de puesto de trabajo, productividad y disponibilidad con los incrementos establecidos en las leyes de presupuestos generales del Estado del periodo 1999-2009.

2º. Al complemento de nivel profesional, previsto en el 1 Convenio Colectivo se le ha dado el valor económico previsto en el citado convenio con los incrementos establecidos en las leyes de presupuestos generales del Estado del periodo 1999-2009.

3º. El complemento personal variable ha sido suprimido por no venir contemplado en el I Convenio Colectivo.

4º. Se les ha reconocido un complemento personal provisional hasta la entrada en vigor de la Ley 9/2010.

A partir de abril de 2010 se le ha reconocido un nuevo complemento denominado 'horas extras' complemento personal 'provisional a cuenta' cuya finalidad, según la Ley 9/2010 es retribuir la adaptación a la nueva jornada de trabajo de los controladores en activo en ese momento.

7º) El día 15-4-2010 se publicó en el BOE la Ley 9/2010 por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen obligaciones para los proveedores civiles de servicios de tránsito aéreo y se fijan las condiciones laborales de los controladores civiles de tránsito aéreo.

8º) El día 5-3-2010 el sindicato USCA presentó demanda contra AENA sobre conflicto colectivo, la cual fue ampliada tras la publicación en el BOE de la Ley 9/2010 por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo. El día 10-5-20 10 la Audiencia Nacional dictó sentencia desestimando la demanda planteada. En dicha demanda se solicitaba la reposición al colectivo afectado a las condiciones de trabajo establecidas en el I Convenio Colectivo; la nulidad de determinados preceptos de las nuevas normas por ser contrarias a diversos artículos de la Constitución, entre ellos el artículo 86; se impugnaba el RDL 10/20 10 por ser contrario al derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical; se invocaba igualmente la existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de los controladores sin cumplimiento de los requisitos del artículo 41 del ET , si bien respecto de esta última alegación se desistió finalmente. La indicada sentencia es firme.

9º) Presentada papeleta de conciliación, el día 9-3-2010 tuvo lugar acto de conciliación ante el SERCLA sin efecto. El día 10-3-20 10 el actor presentó la presente demanda.'

TERCERO.-El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de ser repuesta en las condiciones laborales que regían antes de la aplicación del RDL 1/2010 , se alza el demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 191 LPL , proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, adición de un nuevo 10º; como la infracción de los arts. 9.3 , 28 , 37 y 86.1 CE -alegándose, de modo solapado, la inconstitucionalidad del RDL 1/2010-; infracción de los arts. 3 , 41 y 82 ET , y 4, 29 a 50 y 152 del I Convenio Controladores Aéreos -hubo una modificación sustancial de condiciones de trabajo con la derogación implícita del Convenio con el RDL 1/2010-; infracción de los arts. 6.4 y 7 CC -fraude de ley en la Ley 9/2010 y en el RDL 1/2010-; infracción de los arts. 5 y 6 LOPJ - inaplicación por los jueces de la Ley 9/2010 y del RDL 1/2010 por contrarios a la CE-; infracción del art. 222.4 LEC -la sentencia colectiva de la AN no causa efecto de cosa juzgada-.

Apoya tales denuncias en que con el burofax del 5-2-2010 se le modifican sus condiciones de trabajo y que tal burofax toma como cobertura el RDL 1/2010, posterior Ley 9/2010 de 14 de abril. Ese RDL, y posterior Ley, chocan con el I Convenio Colectivo y con el ET, en la vertiente de derecho a la negociación colectiva. La recurrente acaba su argumentación cuestionando el que una Ley pueda alterar lo convenido, mas si no se siguen los trámites del art. 41 ET . Concluye en que las modificaciones sufridas son nulas o injustificadas.

Comenzando por el final del recurso no se comprende bien que se quiere decir con la invocación del fraude de ley cuando el fraude de ley exige que el acto defraudador se ampare en el texto de una norma que persiga una finalidad distinta, y obvio es que el RDL 1/2010 y la L. 9/2010, de servicios de tránsito aéreo no tienen una finalidad distinta que la de regular la prestación de este servicio por los operadores aéreos y su personal (entre ellos, los controladores). Tampoco se entiende bien la denuncia de la infracción de los arts. 5 y 6 LOPJ por fraude de ley cuando el precepto último solo establece la posibilidad de que los jueces no apliquen las normas con rango infralegal si son contrarias a la Constitución, pero en modo alguno las de rango legal, como se pretende respecto del RDL y la ley.

Por último se denuncia la infracción del art. 222.4 LEC que entendemos no se produce pues la sentencia recurrida aplica correctamente este precepto ya que la SAN supone un antecedente lógico de lo discutido en el presente proceso, y más en el caso de autos dado que la estructura de la demanda, es idéntica a la que dio lugar a la citada sentencia colectiva, como un verdadero recurso contra el RDL.

La sentencia firme dictada en el proceso de conflicto colectivo produce efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre el mismo objeto: la ilicitud de la modificación sustancial con origen en una norma con rango de Ley.

Como sabemos, el proceso colectivo y el individual tienen objetos distintos: una declaración general las primeras y una petición de condena las segundas ( art.158.3 LPL ). La identidad se produce en el plano de la fundamentación: el problema debatido y resuelto por la sentencia colectiva es, desde una perspectiva general, determinante de la decisión del pleito individual. La consecuencia es que en el relato histórico de la sentencia dictada en el proceso individual deberán narrarse hechos desde los que inferir esa identidad. En realidad, podría decirse que el pleito tiene dos partes: una general, común al grupo, que resuelve la sentencia colectiva, y otra particular, propia de cada miembro del grupo, que resuelve la sentencia colectiva. La sentencia dictada en este último proceso debe necesariamente relatarse lo que resuelve la sentencia colectiva.

El pronunciamiento de la sentencia colectiva va a ser vinculante para la sentencia individual, pero la vinculación se limita al punto debatido colectivamente -la ilicitud de una modificación de condiciones de trabajo con origen en unanorma con rango de Ley-, pues en el proceso individual se va a poder discutir los puntos que individualizan la pretensión de condena. Por tanto, es cierto como dice la recurrente, que la sentencia colectiva no cierra el paso al proceso individual, ni determina de forma absoluta el fallo que ha de adoptarse en éste: determina sólo la decisión de la cuestión que era susceptible de colectivizarse. Esto explica la atribución de carácter normativo a la sentencia colectiva, porque el criterio establecido en ella actúa como una norma del grupo incluido en el conflicto colectivo con dos caracteres típicos de la norma: la generalidad y la eficacia vinculante.

El impugnante plantea la carencia sobrevenida del objeto del recurso que rechazamos dado que de estimarse el recurso se producirían unos efectos económicos hasta la fecha de entrada en vigor del nuevo Convenio que además se desconoce en este proceso.

SEGUNDO.-La recurrente pretende la revisión de los hechos mediante la adición de un nuevo 10º: 'Desde que el actor recibió el burofax de 5-2-10 le ha sido modificada la estructura salarial de su nómina y se redujo su retribución en un 51,23% desde la nómina de marzo 2010; asi mismo se le han modificado los turnos que tenía asignados anteriormente para los meses de febrero, marzo y abril de 2010, introduciéndole imaginarias no contempladas en convenio, reduciendo sus tiempos de descanso y modificando sus horarios.'

Lo apoya en sus documentos nº 4-15, 16-22, 27-32, 23, 24, 25, 26.

No se accede al ser un hecho conforme el que las condiciones de trabajo se han alterado.

TERCERO.-Soslayando las consideraciones implícitas formuladas por la recurrente sobre la inconstitucionalidad de la Ley 9/2010 y del RDL 1/2010, dado que debió invocarse directamente que preceptos tienen tal consideración e instar el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad ante sede judicial, lo primero a contestar esel alcance de la naturaleza normativa de los instrumentos colectivos; que ya adelantamos, la negamos, pues de lo contrario serían intangibles y la respuesta a lo aquí planteado sería favorable a la demandante. El reconocimiento de su fuerza vinculante no equivale a que sea una norma jurídica integrada en el sistema de fuentes; carece de la intermediación legal.

Partimos de lo ya dicho en nuestraSTSJA Sevilla nº 73/12 de 12 de eneroen la que fuimos mas allá de lo dicho en el ATC 85/2011 .

El ATC 85/2011 se planteaba la diferencia entre la fuerza vinculante de los instrumentos colectivos y la intangibilidad o inalterabilidad de los mismos, y reitera la STC 210/1990 que del art. 37.1 CE no emana ni deriva la supuesta intangibilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la norma legal, incluso aunque se trate de una norma sobrevenida, de modo que en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario.

La configuración constitucional del derecho a la negociación colectiva y de uno de sus elementos vertebradores, el de la fuerza vinculante de los convenios del art. 37.1 CE nos sitúa ante la cuestión de la eficacia de los convenios y el alcance de la fuerza vinculante constitucionalmente garantizada.

Sostenemos que la fuerza vinculante de la que habla la Constitución no equivale a un reconocimiento explícito de la consideración del convenio colectivo como norma jurídica integrada en el sistema de fuentes sino simplemente a su eficacia real, es decir, automática e inderogable, del pacto colectivo sobre las relaciones individuales de trabajo de modo quela CE no reconoce directamente la fuerza normativa porque para tal plus es imprescindible la intermediación legal.

Es la únicaopción interpretativa que tiene el carácter de generalpues atiende al natural contenido multiforme de la negociación colectiva y al hecho de que la negociación entre los representantes de los empresarios y de los trabajadores puede dar lugar a una multitud de acuerdos de muy distinto alcance y contenido y que, por ello mismo y como consecuencia, la eficacia de cada uno de esos productos negociales puede ser muy variada, por lo que lo relevante de la fuerza vinculante y de la eficacia es la eficacia jurídica y la personal (por mucho que el art. 37.1 CE incluya los convenios de eficacia personal limitada a decir de la STC 73/1984 ). La eficacia vinculante de los convenios deriva de la idea de sujeción de los sujetos incluidos en su ámbito de aplicación a lo negociado en virtud de su autonomía colectiva, por los representantes de los trabajadores y de los empresarios.

Desde una óptica estrictamente constitucional afirmamos que la fuerza vinculante ex art. 37.1 CE se limita simplemente a reconocer que todo contrato colectivo obliga a sus firmantes pero también a las personas en cuyo nombre se celebra el contrato, de suerte que los trabajadores y empleadores obligados por el producto negocial no pueden estipular en los contratos de trabajo disposiciones contrarias a las estipuladas a nivel colectivo, so pena de nulidad y sustitución por las colectivas convenidas, pero sí disposiciones más favorables (vid. Recomendación sobre los contratos colectivos de la OIT, R 91).

La vinculación de los productos negociales colectivos es una obligación de su contenido para todos los incluidos en su ámbito de aplicación.

Entendida así la fuerza vinculante, y con independencia, por lo tanto, de que la ley quiera dar un plus de eficacia o fuerza a ciertos productos colectivos o, por el contrario, prefiera dotar a todos ellos de eficacia contractual, sin modificar la esencia de automaticidad e incorporación de su contenido en los contratos de trabajo individuales, se delinea con trazo firme el contenido esencial de este elemento constitucional.

Pero y a lo que aquí nos trae, así se afirma, y con independencia de la concreta configuración que el legislador adopte,la superioridad de las normas imperativas, es decir, del completo ordenamiento legal, como lógica consecuencia, habida cuenta de que cualquiera que sea el contenido del producto negocial, éste tendrá como límite la imposibilidad de negociar lo que se encuentre prohibido, ya sea en mera aplicación del art. 1255 CC, o en aplicación del principio de jerarquía normativa.

Sólo así podremos fundar la teoría constitucional de las relaciones entre la vigencia de una ley y el derecho a la negociación colectiva ex art. 37.1 CE mantenida por el TC, esto es'la no pertenencia al contenido esencial de este derecho de la intangibilidad de lo convenido frente a modificaciones legislativas sobrevenidas'como afirma expresamente en la STC 210/1990 , declarando que el art. 37.1 CE no puede oponerse, ni impedir la producción de efectos de las leyes en las fechas dispuestas por las mismas, ya que de él no emana ni deriva un supuesto derecho a que lo establecido en el convenio colectivo 'permanezca inalterado y sea inmutable o inmune a lo establecido en la ley posterior hasta el momento en que el convenio pierda vigencia, aun cuando la voluntad de dicha Ley sea entrar en vigor inmediatamente en la fecha en ella dispuesta' ( STC 210/1990 ). Sin que baste limitarse a señalar, como hace el ATC 85/2011 , que fuerza vinculante e intangibilidad del convenio colectivo son conceptos diferentes, estando el último excluido del ámbito constitucional de configuración del art 37.1 CE .

CUARTO.-Aseverado lo precedente la consecuencia lógica es el también sostener que no concurre la vulneración de la libertad sindical invocada en su vertiente de derecho a la negociación colectiva.

La intervención legislativa en la negociación colectiva mediante el RDL 1/2010 y la Ley 9/2010, así como la promoción por parte de AENA a que tal intervención se produjera no supusieron la vulneración de la libertad sindical de la demandante, que defiende la posición contraria a la nuestra con base en la inconstitucionalidad de las mencionadas normas.

Al margen de lo ya dicho sobre la jerarquía de las fuentes del Derecho del Trabajo en la SAN de 10 de mayo de 2010 , desestimando la demanda de conflicto colectivo interpuesta por el sindicato USCA, siguiendo la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que admite la limitación legal en los incrementos salariales que afecten al personal de la Administración Pública, declarando que no vulnera el art. 14 CE , ni el 37.1 del mismo texto, reiteramos lo dicho en el precedente fundamento: la supremacía de la Ley sobre el convenio colectivo ya que este es una norma que sólo tiene fuerza vinculante y despliega su campo de juego que la Ley le señala, lo que supone especial incidencia en el ámbito de las relaciones labores de las Administraciones Públicas (vid. sobre la incidencia de las leyes en los acuerdos colectivos entre otras la STC 210/1990 y las SSTS 21 marzo 2002 RJ 4319 y 18 enero 2000 RJ 950).

Los convenios colectivos se integran en el sistema de fuentes del Derecho del Trabajo, resultado del principio de unidad de ordenamiento jurídico suponiendo el respeto de la norma pactada del derecho necesario establecido por la Ley, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa ( STC 58/1985 y 63/1986 ).Puede, por tanto, la Ley debido a su superioridad jerárquica normativa ser limitadora de la negociación colectiva.

Por otro lado, la negociación colectiva, no puede entenderse excluyente e inmodificable, ellosupondría el debilitamiento de la imperatividad de la ley a favor de lo dispositivo en detrimento del derecho necesario.Ha sido un criterio reiterado y constante la primacía de la Ley en aras del principio consagrado en el artículo 9 CE al punto que el Tribunal Constitucional defiende quelas normas promulgadas por el Estado, con carácter de derecho necesario, penetran, por imperio de la ley, en la norma paccionada ya creadaaunque la negociación colectiva se fundamente en la Constitución porque la mayor jerarquía de la Ley sobre el convenio colectivo deriva de la propia Constitución, como se desprende del artículo 7 CE , que sujeta a los destinatarios a lo dispuesto en la Ley.

Concretamente, en el supuesto de hecho analizado por el juzgado, en la misma línea de la jurisprudencia del alto Tribunal, fundamenta centrándose en la primacía de la Ley sobre el convenio colectivo; la utilización de la Ley para garantizar el carácter esencial de la prestación de los servicios de tránsito aéreo y el carácter idóneo, imprescindible e inexcusable de la intervención del legislador para garantizar un servicio esencial. Los hechos favorecen la eliminación de cualquier sospecha de conducta anti-sindical que puede implicar la violación del derecho fundamental a la libertad sindical.

En definitiva, no entendemos inconstitucional el Real Decreto-Ley 9/2010 ni el DL 1/2010; amen de la primacía de la norma sobre el instrumento negocial.

QUINTO.-Respecto al segundo de los argumentos expuestos por la parte recurrente de que hubo una modificación sustancial de condiciones de trabajo con la derogación implícita del I Convenio con el RDL 1/2010 y la Ley 9/2010, lo rechazamos ya que sostenemos que no se ha producido la modificación de condiciones laborales en virtud de resolución por el órgano competente (AENA o Administración Pública) sino por una reforma de rango legal (RDL 1/2010).

La parte demandante sostiene unos derechos que derivan del I Convenio Colectivo cuando nosotros sostenemos no sólo que el convenio está derogado sino que también la modificación es legislativa (RDL 1/2010) y no proviene de una decisión empresarial del que ejerce dicha titularidad (AENA o bien órgano de la Administración Pública).

No se puede tratar de un grave incumplimiento contractual cuando el fundamento de las modificaciones está en el RDL 1/2010 y en la Ley 9/2010, normas constitucionales no abusivamente aplicadas; y además porque las modificaciones introducidas derivan de la aplicación de la Ley 9/2010 y no de una decisión empresarial.

SEXTO.-La demandante alega también que AENA ha asumido competencias (reprogramación de servicios asignados, inclusión de imaginarias y nombramiento de servicios obligatorios en días libres programados) que según el I Convenio Colectivo correspondían a las Comisiones Permanentes y Temporales extralimitándose en la aplicación de la normativa establecida en el RDL 1/2010, lo que sería además un fraude de ley.

Entendemos -al igual que la sentencia colectiva- que hubo necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la intervención del legislador por razones de seguridad y ante la imposibilidad de remediar el estado de las cosas pues como allí se dijo 'la intervención del legislador no solo era necesaria, sino que era 'imprescindible' para volver a la 'normalidad', es decir, al cumplimiento de la ley, desplegando, a estos efectos, unas medidas transitorias en relación al actual prestador de servicios, que posibilitara una transición ordenada a la nueva organización de los proveedores civiles del servicio de tránsito aéreo, introducida por la ley.' En segundo lugar, la idoneidad, derivada de la imposibilidad de que el colectivo renunciara voluntariamente a retribuciones sustanciosas, de la imposibilidad de la vía de impugnación del convenio que dejaría un servicio esencial público sin regulación y, ante la falta de autorización de CECIR. Y, en último lugar y tercer lugar, la proporcionalidad : '.../... aunque se hayan restringido derechos reconocidos mediante convenio colectivo estatutario, que estaba prorrogado, a tenor de los dispuesto en el art. 4.4.3 del propio convenio, puesto que el sacrificio, impuesto a los controladores, ha sido el mínimo posible para garantizar la seguridad y continuidad del servicio.../...·

En suma, con un argumento común y es el que defiende que al tratarse de un servicio esencial, como es el tránsito aéreo cuya interrupción puede ocasionar graves perjuicios sobre bienes jurídicamente protegidos, como el derecho a la libre circulación, regulado en el art. 19 CE , así como la economía nacional; lo que la jurisprudencia denomina 'circunstancias excepcionales' que pongan en peligro otros bienes y derechos protegidos constitucionalmente ( STC 166/1986 y STS 16- 01-2008 RJ 3470) la intervención del legislador ha sido oportuna en todo caso.

Desestimados los motivos del recurso, se confirma la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Condesestimación del recurso de suplicacióninterpuesto porD. Gustavo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla en sus autos núm. 308/10, en los que el recurrente fue demandante contra el ENTE PÚBLICO AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA, en demanda declarativa de derechos, y como consecuenciaconfirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a cinco de julio de dos mil doce.

En el día de la fecha se publica la anterior resolución definitiva. Doy fe.