Sentencia Social Nº 206/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 11/2016 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00206/2016

NIG:07040 44 4 2013 0004062

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000011 /2016

Procedimiento origen: SANCIONES 0001023 /2013 Y ACUMULADO 1214/2013 JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 DE PALMA DE MALLORCA

Sobre: RECARGO ACCIDENTE DE TRABAJO

RECURRENTES:COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LES ILLES BALEARS, Rodolfo

ABOGADO:LETRADO COMUNIDAD, MOISES GARRIDO MORCILLO

RECURRIDOS:COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LES ILLES BALEARS, Rodolfo , ALIBAZ INVERSIONES, S.L. , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADOS:SR. DON JAUME GERARD CIRER TORTELLA, SRA. DOÑA Mª. DE LLUCH MARTÍNEZ CAÑELLAS ,LETRADO COMUNIDAD, MOISES GARRIDO MORCILLO , MARIA ELSA COMAS ROIG , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONI OLIVER REUS.

MAGISTRADOS:

DON ALEJANDRO ROA NONIDE

DON RICARDO MARTÍN MARTÍN.

En Palma de Mallorca, a veinte de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 206/2016

En el Recurso de Suplicación núm. 11/2016, formalizado por la Abogada de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears, en nombre y representación de la misma, y formalizado por el Letrado D. Moisés Garrido Morcillo, en nombre y representación de D. Rodolfo , contra la sentencia de fecha tres de agosto de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda núm. 1023/2013 y acumulada núm. 1214/2013, seguidos a instancia de Alibaz Inversiones, S.L., representada por la Letrada Dª. Elsa Comas Roig, frente a la Comunidad Autónoma de les Illes Balears, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, representados por los Letrados de la Administración de la Seguridad Social, y frente a D. Rodolfo , en materia de recargo accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.-El trabajador D. Rodolfo , nacido el NUM000 -1953, con DNI NUM001 , prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandante 'Alibaz Inversiones, S.L.', con categoría de albañil oficial 1ª, desde el 17-11-2008 al 31-7-2009, en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción.

La empresa tenía concertada la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua Balear y estaba al corriente de pago de sus cuotas.

(Hechos no controvertidos).

2.-Antes de su contratación, el 14-11-2008 el trabajador fue sometido a examen médico por el servicio de prevención externo contratado por la empresa: 'Disconsal', y fue calificado como 'Apto sin restricciones.'

(Folio 35 del expediente nº NUM002 de la CAIB).

3.- La evaluación de riesgos realizada por Disconsal había previsto y valorado el riesgo de sobreesfuerzo por manejo muy prolongado o continuado de martillos perforadores-rompedores eléctricos, marcando con una x las casillas correspondientes a suceso 'poco probable' pero de consecuencias 'graves', e indicando como forma de prevenirlas: 'Procedimiento de Obligado Cumplimiento.' (Folio 29 del expediente nº NUM002 de la CAIB).

Consta en los manuales de instrucciones de los dos tipos de martillos neumáticos de que se disponía en la obra (marcas Hilti y Makita) entre las normas de seguridad: ' Sujete firmemente la herramienta con ambas manos.'

(Folios 6 y 45 idem).

La empresa impartió formación al trabajador, entre otras materias, sobre prevención y protección frente a los riesgos de los trabajos en albañilería, y sobre el uso de equipos de protección. (Folios 33 y 34 expediente de la CAIB).

4.-El Sr. Rodolfo apenas usaba para su trabajado el martillo neumático. Sin embargo, el 2-6-2009 lo estuvo empleando durante varias horas para labores de demolición manual, de modo que cada vez que llegaba a un hueco debía tirar del martillo con gran esfuerzo porque pesaba unos 20 kilos, y sin embargo lo utilizó con una sola mano, la derecha. (Acta de la ITSS e informe forense en folios 5 y 11 del expediente nº NUM002 de la CAIB).

Al final de la jornada empezó a sentir dolores en la muñeca derecha, pero no fue al médico de la Mutua hasta dos días después: 4 de junio, y le diagnosticaron esguince de muñeca y se la inmovilizaron con férula. Al no haber emitido la empresa parte de accidente de trabajo, la Mutua lo remitió a los servicios públicos de salud. De nuevo el 11 del mismo mes el trabajador acudió a urgencias del Hospital Son Llàtzer, donde le apreciaron edema y dolor en la muñeca derecha. Tras practicarle RX y diversas asistencias médicas en días sucesivos, cuando finalmente en septiembre de 2009 se le pudo practicar una RNM se apreciaron signos degenerativos en la articulación, como la rotura degenerativa del fibrocartílago triangular y gangliones intraóseos en hueso grande.

Estas patologías no le impedían realizar esfuerzos con esa mano (como sacar con ella a un sobrino de la piscina) ni movimientos de prensión y destreza con los dedos (como desplegar y plegar los documentos sin dificultad ni queja de dolor). Así resulta del informe médico forense de 2-12-2009, practicado en juicio promovido por el trabajador para la determinación de la contingencia causante de la IT iniciada el día 2-6-09. Este informe concluyó que las varias horas de uso del martillo neumático causaron inflamación y dolor en una articulación ya dañada por varias patologías degenerativas crónicas(gangliones intraóseos y rotura degenerativa del fibrocartílago triangular), considerando 'muy difícil establecer una cuantía exacta para esa contribución'. (Folios 15 a 17 del expediente nº NUM002 de la CAIB).

5.-La sentencia ya firme del Juzgado de lo Social nº 2 de Palma de fecha 5-3-2010 , que puso fin al juicio nº 866/2009 sobre determinación de contingencia, calificándola de Accidente de Trabajo, declaró como hechos probados:

'I. El demandante ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada como albañil oficial 1a.

II. Inició el 2.06.2009 una situación de dolor en la muñeca derecha tras la utilización de un martillo mecánico, de 20 kilos de peso, durante su jornada laboral.

III. El día 4 acudió a los servicios de la Mutua que diagnosticaron esguince de muñeca, expidiendo baja laboral por IT derivada de AT como consecuencia de ello.

IV. La empresa tenía concertado documento de asociación para la cobertura de las contingencias por AT, estando al corriente del pago de las cuotas sociales.

V. La empresa solicitó la anulación de la situación de baja por AT el día 5.06. 2009, recogiendo una discusión con el encargado, de forma que la Mutua remitió al demandante a los servicios públicos de salud.

VI. El 11.06.2009 fue asistido de urgencias de traumatología en el Hospital de Son Llàtzer por avulsión del hueso pisiforme, tratado con férula; y posteriormente rotura de fibrocartílago triangular.

VII. Vía administrativa previa, agotada.'

6.-A raíz de que esta sentencia calificó el hecho causante como AT, la Inspección de Trabajollevó a cabo investigación de las medidas preventivas de la seguridad y salud, y levantó Acta de infracciónnº NUM003 , con propuesta de sanción por considerar que, en virtud de lo resuelto por la sentencia, 'el accidente se produce por un mal uso del equipo de trabajo, en este caso de un martillo compresor eléctrico.'

Al valorar la evaluación de riesgos realizada por 'Disconsal', el Acta indica que: 'no incluye el riesgo por sobreesfuerzos. Únicamente incluye el riesgo 'lumbalgias por sobreesfuerzos, postura inadecuada'.Y por tanto imputó a la empresa el incumplimiento lo establecido por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en sus artículos 14 (deber de garantizar el derecho a la seguridad y salud en el trabajo), artículo 15 (obligación de vigilancia del empresario), y artículo 17 (obligación de que los equipos de trabajo sean adecuados y adaptados al trabajo a realizar, de modo que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos).

Asimismo consideró infringido el apartado 8 de la parte C del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, en cuanto determina que los equipos de trabajo deberán ajustarse a lo establecido en su normativa específica, siendo esta el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, que establece: 1) la obligación de que éstos sean adecuados y adaptados al trabajo a realizar de manera que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores al utilizarlos. 2) La obligación de que el empresario tenga en cuenta los principios ergonómicos en el diseño del puesto de trabajo y en la posición de los trabajadores durante la utilización del equipo de trabajo.

3) Que la utilización de los equipos de trabajo deberá cumplir las condiciones generales del Anexo II, cuyo apartado 1.3 establece que los equipos de trabajo no deberán utilizarse de forma contraindicada por el fabricante.

Por último, citó la Inspección el art. 237 del V Convenio Colectivo del Sector de la Construcción , que regula las condiciones generales aplicables a los equipos de trabajo, señalando que: 1. Deben ajustarse lo dispuesto en su normativa específica. 2. Estar bien proyectados y construidos, teniendo en cuenta, en la medida de lo posible, los principios de la ergonomía. 3. Mantenerse en buen estado de funcionamiento. 4. Utilizarse exclusivamente para los trabajos que hayan sido diseñados. 5. Ser manejados por trabajadores que hayan recibido formación e información adecuada deberán poseer la formación adecuada a cada equipo y estar expresamente autorizados para utilizarlos.

La Inspección consideró que la infracción cometida se tipificaba preceptivamente como grave en el artículo 12.16.b) de la LISOS en materia de utilización de equipos de trabajo, en este caso de un martillo compresor eléctrico, cuyo mal uso tuvo como consecuencia del accidente de trabajo de don Rodolfo . Y acabó proponiendo sanción en grado mínimo de 2.046 €, conforme al artículo 40.2 y 39.3 de la LISOS , sin concurrencia de circunstancia agravante o atenuante.

Además, efectuó propuesta de recargo de prestaciones a la Seguridad Social del 40 %, imputable a la empresa, según el artículo 123 de la LGSS .

(Folios 2 a 9 del expediente nº NUM002 de la CAIB).

.

7.-Instruido expediente sancionador por la Dirección General de Trabajo, y notificada dicha acta y propuesta de sanción a la empresa, ésta presentó alegaciones en contra el 22-2-2013, a las que acompañó documentación, y solicitó que se dejase sin efecto la propuesta de sanción y de recargo de prestaciones.

8.-La Inspección de Trabajo, tras examinar las alegaciones y documentos a adjuntos, emitió informe rechazando las alegaciones de la empresa y formulando propuesta definitiva de resolución sancionadora en los términos del acta de infracción.

9.-El 3-7-2013se dictó resolución del Consejero de Economía y Competitividadpor la que, estimando la propuesta, se sancionó a la empresa, por la comisión de la infracción grave descrita en el acta de la ITSS, con multa de 2.046 €.

Notificada a la empresa, la recurrió en reposición. El recurso fue desestimado por resolución del Director General de Trabajo y Salud Laboral de 30-7-2013, cuya impugnación es el objeto de este juicio.

(De nuevo la empresa interpuso recurso extraordinario de revisión en solicitud de anulación de la sanción, basado en el reciente dictado de la resolución del INSS de 18-9-13, según la cual la empresa no era responsable por falta de medidas de seguridad e higiene. El recurso fue admitido a trámite al amparo del art. 118.1.2º de la LRJAP -PAC, pero fue desestimado por resolución del Consejero de Economía y Competitividad de 26-2-2014).

10 .-Por su parte el INSS, a la vista de la propuesta de la ITSS de recargo del 40% en las prestaciones de seguridad social, incoó expediente nº NUM004 .

El 4 -3-2013 fue suspendido el expediente y se comunicó a las partes. El 4-6-2013 se alzó la suspensión al cumplirse los tres meses reglamentarios y se comunicó a las partes el trámite. La parte actora presentó alegaciones por escrito.

El 3-9-2013 el EVI emitió Dictamen Propuesta en el que consignó:

'Descripción del accidente: Se utiliza repetidamente un martillo eléctrico con una sola mano para trabajos de demolición de forma manual.'

Y teniendo en cuenta como 'Normativa aplicada'la misma en que se basó la propuesta de recargo formulada por la Inspección de Trabajo, y asimismo las alegaciones, documentos y demás elementos de juicio presentados por la empresa aduciendo que en ningún momento había quedado demostrado que el trabajador utilizara el martillo el día del accidente, y al mismo tiempo la ausencia de nexo causal e imprudencia por parte del trabajador, el EVI terminó proponiendo la NO imposición de recargo en las prestaciones de Seguridad Social, 'al no quedar acreditada culpa o negligencia empresarial, ni se acredita el incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.'

En consecuencia, por resolución del INSS de 16-9-13 se acordó: 'Declarar que la empresa 'Alibaz Inversiones SL' no es responsable empresarialpor falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente laboral sufrido por don Rodolfo en fecha 2-6-2009', y 'en consecuencia que no procede recargosobre prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.'

11.-Contra esta resolución interpuso reclamación previael trabajador Sr. Rodolfo , dando cuenta de la resolución de la autoridad laboral sancionadora de la empresa por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene.

Por esta razón, previa propuesta favorable del EVI, la reclamación previa fue estimada porresolución del INSS de 23-10-2013por la que apreció incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo e impuso un recargo del 30%en las prestaciones de Seguridad Social, con cargo a la empresa 'Alibaz Inversiones SL'.

La acción de impugnación de esta resolución se ha acumulado a este juicio y es objeto también del mismo.

12.-Por resolución del INSS con salida el 7-4-2014 se fijó en un total de 7.020'60 € la cuantía del recargo del 30% sobre las prestaciones de seguridad social percibidas por el trabajador en concepto de IT y Lesión permanente no invalidante.

Esta cantidad fue hecha efectiva por la Mutua Balear. (Doc. 2 ramo actora).

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, estimando la demanda de 'Alibaz Inversiones SL' contra la CAIB, declaro no ajustada a Derecho la resolución del Director General de Trabajo y Salud Laboral de 30-7-2013. Estimado la demanda de dicha empresa contra el INSS, declaro no ajustada a Derecho la resolución de 23-10-2013 por la que impuso un recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social, con cargo a la empresa 'Alibaz Inversiones SL'.

Absuelvo a la TGSS; y no se efectúa pronunciamiento sobre la inicialmente codemandada Mutua Balear, por haberse admitido el desistimiento de la actora respecto a la misma.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunciaron recursos de suplicación por la Abogada de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears, en nombre y representación de la misma, y por el Letrado D. Moisés Garrido Morcillo, en nombre y representación de D. Rodolfo , que posteriormente formalizaron, siendo impugnado el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Rodolfo por el Abogado de la Comunidad Autónoma, oponiéndose igualmente a los recursos interpuestos la representación de Alibaz Inversiones, S.L.; siendo admitidos a trámite dichos recursos por esta Sala, por Providencia de fecha quince de Febrero de dos mil dieciséis.

Fundamentos

PRIMERO. El trabajador codemandado y la representación de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears formulan recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se declaró no ajustada a derecho la resolución del Director General de Trabajo y Salud laboral de 30 de julio de 2013 y la resolución del INSS de 23 de octubre de 2013 por la que se impuso un recargo del 30% en las prestaciones de seguridad social con cargo a la empresa demandante Alibaz Inversiones S.L..

Pasamos a resolver en primer lugar el recurso formulado por la Comunidad Autónoma cuyo único objeto es denunciar la incongruencia por omisión en la que a su juicio incurre la sentencia recurrida al no haber sido resuelta la cuestión planteada.

El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS cuyo objeto es dejar constancia en los hechos probados del contenido de la contestación de la representación de la Comunidad Autónoma, lo cual se rechaza porque para resolver sobre las cuestiones planteadas en la demanda y la contestación no es necesario reproducir en los hechos probados el contenido de una y otra actuación procesal, siendo el lugar adecuado para dejar constancia de las actuaciones procesales los antecedentes de hecho, sin que tampoco sea menester reproducir en los mismos el contenido de todas las actuaciones practicadas.

En segundo lugar, por la vía del artículo 193 c) LRJS , se denuncia infracción de lo establecido en el artículo 218 LEC , incongruencia por omisión, artículos 24 y 120.3 CE , Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2009 de 23 de marzo y la jurisprudencia contenida en las SSTS de 1 de abril de 2008 (R,. 222/2001 ), 2 de octubre de 2009 (R. 2194/2002 ) y 26 de marzo de 2010 (R. 824/2006 ).

Se sostiene que la sentencia incurre en vicio de incongruencia por omisión al no haberse resuelto la cuestión planteada por la representación de la Comunidad Autónoma al alegar que la demanda no se dirigía contra ninguna resolución sancionadora sino contra un acto de mero trámite, como es el Acta de infracción o la propuesta de sanción, planteando por ello la falta de legitimación pasiva frente a las dos acciones planteadas.

Para dar una adecuada resolución al motivo de recurso debemos partir de los siguientes datos:

En el proceso del que trae causa el presente recurso se acumularon dos procesos seguidos como consecuencia de sendas demandas planteadas por la representación de la empresa Alibaz Inversiones S.L.

Primera demanda lo era, conforme se hizo constar en el encabezamiento de la misma, 'la anulación de la sanción de faltas de medidas de seguridad e higiene y de la propuesta del recargo en las prestaciones de la Dirección General de Trabajo y Salud Laboral impuesta mediante resolución, recibida el pasado 14 de agosto de 2013, por la que desestima el recurso de reposición formalizado el 17 de julio de 2013 contra la resolución recibida el 11 de julio de 2003'.

Por tanto, se estaba impugnando la resolución de la Dirección General de Trabajo y Salud Laboral mediante la cual se impuso la sanción de 2046 € por la infracción propuesta en el Acta de la Inspección NUM005 (expediente NUM002 ), tal como resulta con toda claridad de los documentos aportados con la demanda.

El objeto de la segunda demanda, tal como también se hizo constar el encabezamiento, era 'la anulación del recargo en las prestaciones impuesto mediante resolución recibida el pasado 29 de octubre de 2013'.

Acordada la acumulación de ambos procesos se discutieron y resolvieron conjuntamente todas las cuestiones planteadas conforme ordena el artículo 35 LRJS , inclusive la relativa a la falta de legitimación pasiva planteada por la Comunidad Autónoma. Aunque esta excepción se hubiera resuelto de manera no ajustada a derecho no supone vicio de incongruencia omisiva.

Pero, además, el fundamento de la excepción planteada carece de toda consistencia. Se aduce que la demanda iba dirigida contra un simple acto de trámite, ya sea el acta de infracción o la propuesta de resolución, cuando como hemos visto la demanda se dirigía con claridad contra la sanción impuesta, aunque en el cuerpo de la demanda se hablase de esos actos de trámite e inclusive en el suplico de la demanda se solicitase la anulación de 'la sanción propuesta'. Quizá debió requerirse a la parte demandante para que aclarase el suplico de la demanda, pero siendo evidente que lo postulado era la anulación de la sanción, a la vista del encabezamiento de la demanda y de los documentos acompañados, el hecho de haber entrado a resolver esta cuestión no irrogó indefensión alguna a la representación de la Comunidad Autónoma, plenamente legitimada pasivamente respecto de la acción ejercitada.

Por tanto, se rechaza la alegación de incongruencia omisiva, pues como ha quedado dicho la excepción fue resuelta. Se rechaza también la falta de legitimación pasiva de la Comunidad Autónoma al ser el objeto de una de las demandas la anulación de una resolución de la Dirección General de Trabajo y Salud Laboral.

Fracasa, por tanto, el recurso planteado por la Comunidad Autónoma de les Illes Balears, en el que no se postula la procedencia de la sanción impuesta.

SEGUNDO. Antes de entrar a resolver el recurso planteado por el trabajador codemandado es procedente referirnos a la acumulación de procesos acordada, pues en la sentencia recurrida se afirma que la misma fue incorrecta, no obstante lo cual no se acordó la desacumulación por considerar que se trataba de un defecto procesal que no causaba indefensión y, en cambio, la desacumulación habría supuesto una dilación del procedimiento.

La sala comparte la decisión adoptada por el órgano instancia en cuanto a la inexistencia de indefensión, que ninguna de las partes ha alegado, pero no así en cuanto a la improcedencia de la acumulación de los procesos de impugnación de sanción y de recargo de prestaciones derivados del mismo accidente de trabajo.

A juicio de la sala, el procedimiento adecuado para la tramitación de las demandas en materia de recargo de prestaciones es el especial de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de seguridad social excluidos los prestacionales, que se regula en los artículos 151 y 152 LRJS . Y, por otra parte, la acumulación de los procesos de impugnación de sanciones de recargo de prestaciones debe acordarse de oficio o a instancia de parte, salvo en los casos que concurran causas que justifiquen su tramitación separada y ello por aplicación de la regla contenida en el artículo 30.1 LRJS conforme a la cual ''cuando entre los objetos de los procesos cuya acumulación se pretende exista tal conexión que, de seguirse por separado, podrían dictarse sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes'.

Debemos aclarar que, a juicio de la sala, las reglas generales sobre acumulación de procesos están contenidas en el artículo 28 LRJS y en el artículo 30 se amplía la acumulación de procesos a supuestos especiales que no encajan exactamente en la reglas del artículo 28 LRJS , debiendo interpretarse esa norma como una ampliación de las reglas de acumulación y no como una restricción. Del mismo modo, la excepción contenida en el artículo 30.2 LRJS debe entenderse referida exclusivamente a la regla contenida en esa misma norma y no a las reglas generales sobre acumulación de procesos, ni a la regla especial contenida en el artículo 30.1 LRJS .

Esta es la interpretación coherente con la posibilidad de acumulación objetiva de acciones autorizada en el art. 25.6 LRJS , donde se establece que el actor pueda 'acumular en su demanda las pretensiones que se deduzcan en relación con un mismo acto o resolución administrativa, así como las que se refieran a varios actos o resoluciones administrativas cuando exista entre ellos conexión directa'.

Hecha la anterior aclaración pasamos a resolver el recurso formulado por el trabajador codemandado.

TERCERO.El recurso formulado por la representación del codemandado sr. Rodolfo articula un primer motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS para proponer tres modificaciones del relato de hechos probados que pasamos examinar.

En primer lugar, se solicita que el hecho probado segundo quede redactado del siguiente modo:

Antes de su contratación, de 14-11-2008, el trabajador fue sometido a examen médico por el servicio de prevención externo contratado: 'Diconsal', con el protocolo 'posturas forzadas', siendo calificado como 'Apto sin restricciones'.

Se rechaza la modificación porque se fundamenta en el documento obrante al folio 168, incluido dentro del expediente número NUM002 de la CAIB, dándose la circunstancia de que ese documento se da por íntegramente reproducidos dentro del hecho probado segundo, por lo que la modificación propuesta es simple reiteración de lo que ya aparece en el hecho probado.

En segundo lugar, se propone para el hecho probado tercero la siguiente redacción:

En enero de 2005, Diconsal realizó la evaluación de riesgos sobre la maquinaria de la empresa ALIBAZ INVERSIONES S.L, entre ellos, el riesgo de sobreesfuerzo por manejo prolongado continuado de martillos rompedores eléctricos.

Consta en los manuales instrucciones de los dos tipos de martillos neumáticos que se disponían en la obra (marcas Hilti y Makita), entre las normas de seguridad: 'Sujete firmemente la herramienta con ambas manos'.

En julio de 2007, Diconsal realizó la evaluación de riesgos del puesto de trabajo de albañil y en materia de sobreesfuerzo sólo se evaluó la lumbalgia, más concretamente, se recogió el riesgo por 'LUMBALGIAS por sobreesfuerzo, postura inadecuada', recomendando como medidas preventivas: 'Adoptar posturas adecuadas de trabajo y manipulación de elementos pesados. Empleo de cinturón lumbar; y formación e información en el manejo de cargas'. Como equipo de protección individual se recomendaba la faja.

El 19 de mayo de 2009, la empresa impartió formación al trabajador consistente en medidas de prevención y protección frente a riesgos de los trabajos de albañilería, uso de andamios, utilización de equipos de protección individual y uso de protecciones colectivas.

La modificación que se propone completa el hecho probado con circunstancias que derivan de manera directa de la documental que se señala y que resultan relevantes para la resolución de la cuestión planteada en la medida en que los motivos de censura jurídica se basan en ellas, por lo que se acepta la modificación como ampliación del hecho probado, respecto de todos los datos que no aparecen en el mismo sin suprimir nada de lo que sí aparece.

Por último, se propone la modificación del primer párrafo del hecho probado cuarto para que quede redactado del siguiente modo:

El sr. Rodolfo apenas usaba para su trabajo el martillos neumático, sin embargo, el día 2 de junio de 2009 cuando se encontraba trabajando en una cubierta lo utilizó con una mano para hacer una regata y no se dio cuenta de que carecía de tope para evitar que el martillos se deslizara hacia abajo por un hueco que no había percibido o tenido en cuenta el peso del martillo neumático al llegar inopinadamente al hueco, 20 kilos, le obligaba a tirar del mismo con gran esfuerzo. Tuvo que hacerlo durante varias horas y su lesión en la muñeca fue la consecuencia .

Se rechaza la modificación, porque deriva del contenido del Acta de la Inspección de Trabajo cuyo contenido se da por reproducido en el hecho probado, debiendo destacarse que el texto propuesto no difiere de manera relevante del texto que consta en la sentencia, salvo en lo relativo a la relación de causalidad entre el trabajo realizado y la lesión, lo cual es una cuestión pacífica y que se toma en consideración y se valora en la sentencia recurrida.

CUARTO. Ahora por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia infracción de lo establecido en los artículos 123 LGSS , 4.2.d ) y 19.1 ET y 14.2 , 22 y 28 LPRL .

Se sostiene que entre las obligaciones del empresario en materia de prevención de riesgos laborales está la de garantizar la vigilancia de la salud de los trabajadores y no se comparte el argumento de la sentencia recurrida según el cual no es lógico imputar a la empresa demandante un eventual diagnóstico médico erróneo por parte de la empresa Diconsal con quien se había contratado la evaluación de riesgos. Tampoco se comparte la conclusión de que el único responsable de que su patología pasara desapercibida fue el propio trabajador. Se acaba concluyendo que las patologías degenerativas que presentaba el trabajador no tenían la importancia que se apunta en la sentencia recurrida y, en cualquier caso, la empresa era la responsable de determinar con la evaluación médica la existencia de restricciones en el trabajador, habiendo incumplido la empresa sus obligaciones en materia de vigilancia de la salud y de evaluación de riesgos, por lo que procede la imposición de la sanción.

Por la sentencia recurrida se dejó sin efecto la sanción impuesta y el recargo de prestaciones partiendo de la existencia de una patología previa y de un mal uso del martillo compresor, descartando en el fundamento de derecho sexto la existencia de 'relación causa-efecto entre una infracción por la empresa de normas de seguridad e higiene y el daño sufrido' y, en el fundamento de derecho octavo se descarta la existencia del incumplimiento empresarial alguno.

Para una adecuada resolución de las cuestiones planteadas es obligado abordar separadamente aquello que fue objeto de sanción de aquello otro que determinó la imposición del recargo. Algunas cuestiones son comunes a la sanción y al recargo, pero otras no.

En ambos casos debe existir un incumplimiento en materia preventiva, pero en relación a la sanción el incumplimiento debe estar tipificado como infracción estando prevista también la sanción impuesta, no siendo necesario que se haya producido un accidente de trabajo y menos todavía que exista relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño derivado del accidente de trabajo. Estas son circunstancias que deben valorarse junto a otras, si concurren, a los efectos de aplicar los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 39 LISOS , pero para la imposición de una sanción por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales no es necesario que haya ocurrido ningún accidente de trabajo o se haya producido un daño, lo que se sanciona es la infracción en sí misma y no sus consecuencias, aunque ya se ha dicho que estas deben tomarse en consideración para una adecuada graduación de la sanción.

En cambio, para la imposición del recargo de prestaciones la empresa debe haber cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, pero además debe acreditarse la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador y una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso.

Por tanto, lo que debe abordarse en primer lugar es si la empresa cometió la infracción o infracciones que determinaron la imposición de la sanción impugnada.

Tal como resulta de la resolución administrativa la sanción impuesta fue la tipificada como grave en el artículo 12.16.b) LISOS , es decir, incumplimientos de la normativa de prevención de riesgos laborales que creen un riesgo grave para la integridad física o salud de los trabajadores afectados en materia de 'diseño, elección, instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, herramientas, maquinaria y equipos'.

En la resolución, acogiendo la propuesta de la Inspección de Trabajo, se imputa incumplimiento del deber de garantizar el derecho a la seguridad y salud en el trabajo recogido en el artículo 14 LPRL , de los principios de la acción preventiva recogidos en el artículo 15 LPRL y de las obligaciones a cargo del empresario en relación a los equipos de trabajo recogidas en el art. 17 LPRL . Se imputa también incumplimiento de lo establecido en el apartado 8 de la parte C del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, en relación con el artículo 3 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para utilización por los trabajadores del equipo de trabajo y el artículo 237 del V convenio colectivo del sector de la construcción.

Los hechos que determinaron la imposición de la sanción son los que rodearon el accidente de trabajo sufrido por el trabajador codemandado el 2 de junio de 2009 con lesión en su muñeca derecha tras la utilización de un martillo mecánico eléctrico de 20 kilos de peso durante su jornada laboral.

Es este un hecho pacífico, como lo es la circunstancia de que el trabajador no utilizó adecuadamente el equipo de trabajo, muy especialmente porque lo manejó con una sola mano.

Es también un hecho pacífico y además aparece descrito en el hecho probado cuarto que el trabajador presentaba varias patologías degenerativas previas en su muñeca derecha.

En la sentencia recurrida se imputa la utilización inadecuada del martillo eléctrico a la culpa exclusiva del trabajador accidentado y se descarta la concurrencia de incumplimiento empresarial alguno. Se refiere también la sentencia a la existencia de una patología previa.

La sala no comparte esta posición por las razones que pasan a exponerse.

En cuanto a la patología previa se afirma en la sentencia que al haber sido sometido el trabajador en noviembre de 2008 a un examen médico por el servicio de prevención externo, Diconsal, y haber sido calificado por este como apto sin restricciones 'no parece lógico imputar a la empresa las consecuencias del diagnóstico médico erróneo hecho por Diconsal (...) porque el trabajador no informó al médico de su patología degenerativa previa y (...) porque no era exigible a la empresa llevar a cabo y costear un examen médico preventivo de todo el organismo del trabajador y tan exhaustivo y largo como el después necesitado por los especialistas del IB-Salut', añadiendo que sería inasumible celebrar contratos de duración determinada si previamente hubiera que examinar 'de arriba abajo a los aspirantes, incluso con RX y RNM, como si fueran futbolistas de primera división'. Se concluye que 'el único responsable de que esa patología previa pasará desapercibida a la empresa y así contratara al sr. Rodolfo fue él mismo si la calló intencionadamente, o si es que no la conocía ni él, desde luego el que pasará desapercibida a Diconsal no es razonablemente imputable la empresa'.

La comparación con los futbolistas de primera división es poco afortunada, pues contrariamente a lo que da a entender la sentencia recurrida, el deber de vigilancia y control de la salud de los trabajadores no es más intenso respecto de los futbolistas de primera división u otros deportistas de élite. Antes al contrario, la vigilancia periódica del estado de salud de los trabajadores lo es en función de los riesgos inherentes al trabajo y no de los beneficios económicos que ese trabajo pueda generar para las empresas o de los salarios que perciban los trabajadores, no siendo mayores los riesgos de un futbolista profesional de aquellos a los que está sometido un obrero de la construcción.

Por otra parte, no encontramos elementos de juicio que permitan especular con una ocultación de la patología previa por parte del trabajador, sin que se declare probado que faltó a la verdad durante la anamnesis o en cualquier otro momento del reconocimiento médico. En todo caso, no es a los trabajadores a quien corresponde detectar y diagnosticar las patologías que puedan presentar sino a los servicios médicos, por lo que no se entiende la afirmación de que el único responsable de que la patología previa pasara desapercibida fue el propio trabajador.

Con todo, estamos ante una cuestión que carece de verdadera relevancia. No encontramos en los hechos probados aquellos que nos permitan concluir que el examen médico realizado por Diconsal fuera incorrecto o insuficiente, tampoco los que nos permitirían concluir que la patología previa revestía la importancia suficiente para determinar una declaración de no apto o de apto con restricciones. La propia parte recurrente descarta que la patología previa tuviese esa importancia. Y lo cierto es que se trata de una cuestión irrelevante porque la sanción no se impuso por incumplimiento de las obligaciones en materia de vigilancia de la salud que impone el art. 22 LPRL .

Lo que se imputa a la empresa y por ello se impuso la sanción es el incumplimiento de los principios de la acción preventiva en relación a la utilización del martillo eléctrico, el incumplimiento de las medidas de protección en relación al equipo de trabajo y la falta de vigilancia del cumplimiento de las medidas de seguridad y prevención de riesgos.

A juicio de la sala, concurren tales incumplimientos.

En primer lugar, la empresa incumplió la obligación de evaluación de riesgos para el puesto de trabajo de albañil ocupado por el trabajador recurrente. Es cierto, tal como se afirma en la sentencia recurrida y deriva del documento obrante al folio 162, que en la 'identificación de riesgos y evaluación de la eficacia de las protecciones decididas de la maquinaria de la empresa' se incluyeron los 'martillos perforadores-rompedores eléctricos' y como riesgo o peligro detectado el de sobreesfuerzos por trabajo de duración muy prolongada o continuda, calificándose el riesgo como poco probable pero de consecuencias graves. En el mismo documento se incluye también el riesgo de patologías no traumáticas por vibraciones en órganos y miembros, calificándose este riesgo como cierto y sus consecuencias igualmente graves. En ambos casos como prevención aplicada se señala: 'procedimiento de obligado cumplimiento'.

Sin embargo, en las fichas de evaluación de riesgos y planificación preventiva de la evaluación inicial de riesgos realizada en julio de 2007, no se incluye respecto del oficio de albañil ningún riesgo derivado de sobreesfuerzo por la utilización de martillos eléctricos, solamente el riesgo de lumbalgias por sobreesfuerzos o posturas inadecuadas en relación con el manejo de cargas y esta circunstancia es precisamente la que se hizo constar en el Acta de la Inspección de Trabajo y motivó, entre otras, la imposición de la sanción.

Además, incumplió también la empresa la obligación de formación e información de riesgos específicos relacionados con la utilización de martillos eléctricos.

No se comparte la posición de la sentencia recurrida conforme a la cual 'no hace falta ningún tipo de formación, sino simple sentido común o incluso solo natural instinto de autoprotección, para saber que ha de ser manejada con las dos manos una herramienta de 20 kilos que además vibra y repercute fuertemente contra elementos durísimos y da tirones cada vez que se cuela por un hueco'.

No se comparte tampoco la afirmación de que la formación no era necesaria porque 'el trabajador en ningún momento ha dicho que no supiera manejar el equipo y lo contrario puede presumirse a partir de dos datos: el primero, que de hecho fue capaz de conectarlo, hacerlo funcionar y manejarlo durante toda la jornada, lo que demuestra que sabía bien cómo hacerlo. Y el segundo, que era un trabajador cualificado: no un peón sino un oficial primera y por su edad, 55 años, con larga experiencia'.

Y no se comparte, por último, la afirmación de que la empresa acreditó ante la Inspección de Trabajo haber impartido formación.

Comenzando por el final, de haber acreditado tal cosa la empresa no se habría propuesto sanción alguna por falta de formación e información de riesgos. La formación impartida por la empresa al trabajador no incluía nada relacionado con la utilización de martillos eléctricos y los riesgos derivados.

Por otra parte, ni el sentido común ni el natural instinto de autoprotección que se supone en todo trabajador exoneran a la empresa de cumplir sus obligaciones en materia de formación e información.

Tampoco la experiencia o la edad exoneran de tales obligaciones a la empresa en relación a maquinaria cuya utilización implica evidentes riesgos.

Si tan prescindible fuera la formación y la información sobre los riesgos específicos derivados de la utilización del martillo eléctrico podría también el fabricante prescindir de adjuntar las correspondientes instrucciones de uso.

El legislador ha querido que las obligaciones en materia de formación e información se cumplan por mucho sentido común, instinto de autoprotección, experiencia o edad que tenga un trabajador. Y lo cierto es que la empresa ordenó al trabajador la realización una tarea para la cual debía utilizar un equipo de trabajo respecto del cual no se había impartido formación ni se había informado de los riesgos específicos. El hecho, en fin, de que un trabajador sepa enchufar una máquina eléctrica y ponerla en funcionamiento no exonera tampoco a la empresa de cumplir sus obligaciones en materia de formación e información y desde luego, el hecho de que se sepa enchufar una máquina y ponerla en funcionamiento en modo alguno garantiza que la utilización que se haga de la misma sea la correcta y exenta de todo riesgo. El supuesto que se somete a la consideración de la sala es un buen ejemplo de ello.

A este incumplimiento en materia de formación e información se une también el imputado incumplimiento del deber de vigilar que los equipos de trabajo sean manejados por quienes han recibido formación e información adecuada a cada equipo, que se establece en el apartado 5 del artículo 237 del convenio colectivo del sector de la construcción.

Hay también un incumplimiento del deber impuesto por el artículo 3.4 del RD 1215/1997 en relación al punto 3 de su anexo II donde se dispone que los equipos de trabajo no deben utilizarse de forma contraindicada por el fabricante.

Se afirma en la sentencia recurrida que solo al trabajador es imputable el incumplimiento de ese deber, sin embargo, el mencionado art. 3 del RD 1215/1997 no regula ninguna obligación a cargo de los trabajadores sino las obligaciones generales del empresario, con lo que mal puede imputarse tal incumplimiento al trabajador.

No comparte la sala, en fin, la afirmación de que la única manera que tenía el empresario de garantizar que el martillo eléctrico era utilizado por el trabajador recurrente en la forma indicada por el fabricante era la de tener a una persona 'pegada a él vigilándolo'. Bastaba con que por el encargado o la persona encargada de vigilar la correcta ejecución de los trabajos encomendados a los trabajadores se hubiera corregido en algún momento la mala utilización, que se produjo durante toda la jornada. Y, desde luego, el cumplimiento de ese deber a cargo del empresario comenzaba por identificar como uno de los riesgos propios del puesto de trabajo de albañil los derivados de los sobreesfuerzos en las articulaciones por la utilización de martillos eléctricos y cumplir con el deber de información de los riesgos específicos derivados de la utilización de estos equipos de trabajo.

La empresa incurrió en tales incumplimientos antes de que el trabajador iniciara la tarea durante la cual se produjo el accidente y aunque este no hubiera llegado a producirse no por ello habría dejado la empresa de incurrir en la infracción sancionada.

Prospera, en consecuencia, el motivo pues la empresa incurrió en la infracción tipificada como grave el artículo 12.16.b) LISOS , sin que existan elementos de juicio que permitan alterar la graduación en grado mínimo por falta de circunstancias agravantes o atenuantes

QUINTO. Con igual amparo procesal , se denuncia infracción del artículo 123 LGSS , del artículo 20 ET , de los artículos 14 , 15 y 17 LPRL , artículo 16 del convenio núm. 155 de la OIT , artículos 3 y 4 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , el apartado 8 de la parte C del Anexo V del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, el artículo 237 del V convenio colectivo del sector de la construcción y la jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000 , 12 de julio de 2007 y 20 de enero de 2010, denunciándose también la infracción de la doctrina contenida en sentencias de Tribunales Superiores de Justicia , que como es sabido no constituyen jurisprudencia.

Se sostiene que no ha existido imprudencia alguna por parte del trabajador, que su puesto de trabajo no había sido correctamente evaluado, al no incluirse los riesgos derivados de la utilización de maquinaria, no habiendo recibido el trabajador formación sobre la utilización de maquinaria, por lo que procede la imposición del recargo de prestaciones del 30%.

Como se reitera en la STS de 12.jul.07 , para que surja la responsabilidad empresarial deben darse los siguientes requisitos:

a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS de 6 de mayo de 1998 ) pues en casos singulares la conducta del trabajador puede determinar no sólo la graduación de la responsabilidad sino también incluso su exoneración ( SSTS 30.jun.03 y 16.ene.06 , entre otras), pero para ello, como veremos, la conducta de la víctima debe operar como causa exclusiva del accidente sin que concurra con un incumplimiento imputable al empresario.

En tal sentido, el art. 15.4 LPRL 'tiene claramente por objeto que el empresario no pueda eludir en circunstancias normales su responsabilidad alegando la existencia de concurrencia de culpas por parte del trabajador'. En el mismo sentido, la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 en la que se señala que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene cuando no opera como causa exclusiva del accidente entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

En esta misma línea, el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de enero de 2010 (RUD 1239/2009 ) descarta la concurrencias de culpas como causa de exoneración de responsabilidad. Desde esta perspectiva puede afirmarse que la única imprudencia del trabajador que permite exonerar al empresario del recargo es aquélla que aparece como causa exclusiva o excluyente del accidente.

Por su parte, el art.96 LRJS establece que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Aplicando esta doctrina al supuesto que se somete a la consideración de la sala el motivo merece favorable acogida por las razones que pasan a exponerse.

Ya hemos razonado más arriba sobre la existencia de incumplimientos empresariales en materia de prevención de riesgos. Es pacífica la existencia de un daño en la persona del trabajador y queda por determinar la existencia de relación de causalidad entre los incumplimientos empresariales y el daño.

En la sentencia recurrida se declara que no concurre tal relación de causalidad porque el daño es imputable a culpa exclusiva del trabajador accidentado. Sin embargo, aun estimando que la conducta del trabajador pueda calificarse de imprudente ello no permite exonerar de responsabilidad a la empresa, pues como hemos visto la concurrencia de culpas no excluye el recargo aunque permite su moderación. En el presente caso el recargo ha sido impuesto la cuantía mínima del 30% por lo que aún aceptando que concurriese imprudencia profesional del trabajador no por ello podría dejarse sin efecto o reducirse la cuantía del recargo impuesto.

La conducta del trabajador no puede calificarse tampoco de imprudencia temeraria sino que deriva de un exceso de confianza en la realización del trabajo.

En consecuencia, prospera también este motivo, siendo ajustado a derecho el recargo de prestaciones impuesto y que fue dejado sin efecto por la sentencia recurrida.

SEXTO. En consecuencia, se desestima el recurso formulado por la representación de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares y se estima el formulado por la representación del trabajador codemandado, D. Rodolfo , contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social, la cual se deja sin efecto y en su lugar, entrando resolver la cuestión planteada en la instancia se desestiman las demandas acumuladas y se absuelve a los demandados.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación formulado por la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares y se estima el formulado por la representación del trabajador codemandado, D. Rodolfo , contra la sentencia dictada el 3 de agosto de 2015 por el juzgado de lo social núm 3 de los de esta ciudad (autos 1023/2013 y acumulado 1214/2013), la cual se revoca y deja sin efecto y en su lugar, entrando resolver la cuestión planteada en la instancia se desestiman las demandas acumuladas formuladas por la Alibaz Inversiones S.L. solicitando la anulación de la sanción que le fue impuesta mediante resolución de 3 de junio de 2013 y del recargo de prestaciones del 30% que le fue impuesto mediante resolución de 3 de julio de 2013 y se absuelve a los demandados.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el art. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446- 0000-65-0011-16 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto): 0049-3569-92- 0005001274, IBAN ES55y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes BANESTO), sucursal de la Avenida Jaume III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0011-16.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº. 206/2016, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.