Sentencia SOCIAL Nº 206/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2573/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00206/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2018 0002094
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002573 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 514/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña MC MUTUAL - MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA COLABORADORA CON LA SEG.
SOCIAL Nº1, FREMAP MUTUA
ABOGADO/A: IGNACIO IZQUIERDO VAZQUEZ, FERNANDO GIL MADRERA , ,
RECURRIDO/S D/ña: MC MUTUAL - MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA COLABORADORA CON LA SEG. SOCIAL
Nº1, FREMAP MUTUA , Roberto , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: IGNACIO IZQUIERDO VAZQUEZ, FERNANDO GIL MADRERA , JOSE QUINDOS ALBA , LETRADO
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , , , , ,
Sentencia núm. 206/2020
En OVIEDO, a veintiocho de enero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y
Dª CATALINA ORDOÑEZ DÍAZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NUM. 2573/2019, formalizado por el Letrado D. Fernando Gil Madrera, en
nombre y representación de FREMAP - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 61 y por
el Letrado D. Ignacio Izquierdo Vázquez en nombre y representación MC MUTUAL - MUTUAL MIDAT CYCLOPS,
MUTUA COLABORADORA CON LA SEG. SOCIAL Nº 1, contra la sentencia número 173/2019 dictada por el
JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 514/2018, seguido a
instancia de D. Roberto , representado por el Letrado D. José Quindós Alba frente a las citadas recurrentes y al
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado de la Seguridad Social, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Roberto presentó demanda contra FREMAP - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 61, MC MUTUAL - MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA COLABORADORA CON LA SEG. SOCIAL Nº 1 y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 173/2019, de fecha dos de mayo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El actor, nacido el NUM000 de 1954, se encuentra afiliado a la seguridad social con el número NUM001 .

Fue declarado afecto de una incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual de conductor, derivada de accidente de trabajo, sobre una base reguladora de 1163,66 euros y en virtud de las siguientes dolencias: 'fractura conminuta de ambos pilones tibiales y malÉolo PEróneo izquierdo tratamiento quirúrgico el 5/4/2002 osteosíntesis de ambos tobillos'.

La prestación lo era a cargo de la mutua MC MUTUAL 2º.- Posteriormente continuó realizando trabajo en este caso de vigilante.

En fecha 27 de mayo de 2016 le fue reconocida una Incapacidad Permanente Absoluta derivada de Accidente de Trabajo, con una base reguladora de 818,40 euros con cargo a la mutua FREMAP.

Las dolencias que determinaron dicha declaración lo fueron: 'SCASEST CON E DE DOS VASOS INTERVENIDA.

ACTP MAS STENT ICTUS ISQUEMICO CORTICAL IZQUIERDO' El demandante fue requerido para optar por una de las prestaciones haciéndolo en fecha 17 de junio de 2016 por la incapacidad permanente total con el incremento del 20%.

3º.- En fecha 13 de diciembre de 2017 presentó solicitud de revisión de grado de Incapacidad Total, que fue denegada en resolución de 13 de febrero de 2018.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en parte la demanda formulada por D. Roberto frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a MC MUTUAL- MUTUAL MIDAT CYCLOPS MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº1 y frente a FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61, debo declarar y declaro que el actor se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, con derecho a percibir una pensión del 100% de su base reguladora de 1.163,66 euros, más las revalorizaciones y mejoras correspondientes, con efectos al 13 de octubre de 2017, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, y a FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61 al pago del 65% de la pensión de referencia y a la mutua MC MUTUAL- MUTUAL MIDAT CYCLOPS MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº1 al abono del 35% de la misma.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las representaciones de MC MUTUAL - MUTUAL MIDAT CYCLOPS y FREMAP formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de octubre de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social MC MUTUAL-CYCLOPS y FREMAP recurren en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón, que declaró al demandante en situación de incapacidad permanente absoluta, revisando por agravación el grado de incapacidad permanente total, anteriormente reconocido, y le reconoció el derecho a percibir una pensión vitalicia con cargo a ambas Mutuas si bien en distinto porcentaje: a FREMAP le impuso el 65% de la prestación y el 35% restante se atribuyó a MC MUTUAL- CYCLOPS.

El demandante impugna ambos recursos para defender la decisión judicial y FREMAP impugna el recurso de la Mutua codemandada.



SEGUNDO.- El recurso de FREMAP se compone de un único motivo, bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS, en el que denuncia la infracción del art. 194.5 ( Disposición transitoria vigésima sexta) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 31 de octubre, así como del art. 193 del mismo cuerpo legal y el art. 48 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 15 de julio de 1956 más la jurisprudencia que los interpreta.

Alega que la sentencia del Juzgado no razona sobre 'la incidencia funcional de las lesiones que el trabajador padece y sobre la valoración que justifica la conclusión que decreta el grado superior al en su día otorgado' y no hay base para considerar al trabajador afectado de incapacidad permanente absoluta. Añade que, caso de mantenerse esta calificación, FREMAP sólo es responsable del 25% de la prestación causada.

La recurrente MC MUTUAL-CYCLOPS divide su recurso en dos motivos, por el cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS. Comienza denunciando la infracción del art. 194.1 c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social; a continuación, en un nuevo motivo, considera vulnerados el art. 196.2 del mismo cuerpo legal, el art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, y el art. 48 del Reglamento de accidentes de trabajo.

En su alegato coincide con FREMAP en que la sentencia de instancia no determina la situación patológica actual del trabajador y no hay fundamento para el grado de incapacidad permanente declarado. El segundo motivo está dedicado a sustentar que, de entenderse que concurre la situación de incapacidad permanente absoluta, nunca sería por agravación de las patologías del accidente que dio lugar a la incapacidad permanente total, por lo cual no podría imputarse porcentaje alguno de la agravación a MC MUTUAL-CYCLOPS, que como mucho sería responsable del 55% de la prestación total y el restante 45% incumbiría a la Mutua codemandada.



TERCERO.- La decisión conjunta de ambos recursos exige precisar el significado del pronunciamiento judicial impugnado por las Mutuas.

La situación previa consistía en que el demandante era pensionista de incapacidad permanente total, para la profesión de conductor, derivada de accidente de trabajo, con una base reguladora de 1.163,66 €. Esta prestación se había causado al presentar secuelas en ambos tobillos tras fractura conminuta de ambos pilones tibiales y maleolo peroneo izquierdo y el responsable de su abono fue la Mutua MC MUTUAL.

Años después del reconocimiento de dicha pensión, tras prestar el demandante servicios en una profesión distinta de aquélla, aparecieron otras lesiones: Scasest con enfermedad de dos vasos intervenida, tratada con ACTP más stent, e Ictus isquémico cortical izquierdo. Con base en ellas, en mayo de 2016 el INSS le declaró en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo, con una base reguladora de 818,40 € y como responsable la Mutua FREMAP.

La nueva prestación se reconoció con total independencia de la anterior y en el mismo régimen de la Seguridad Social, por lo que, al no caber la percepción simultánea de ambas, el INSS exigió al demandante que optara y éste lo hizo por la pensión de incapacidad permanente total, de mayor importe pues al tener más de 55 años se había elevado al 75% de la base reguladora.

Hecha la opción, la única situación jurídica que persiste es la incapacidad permanente total. Pero su irrevocabilidad no altera la realidad formada por unas nuevas lesiones y su incidencia funcional en la capacidad laboral del trabajador.

La sentencia de instancia, siguiendo jurisprudencia reiterada, señala que en estos casos -declaración de un grado de incapacidad permanente y posterior aparición de lesiones desencadenantes de un mayor menoscabo funcional- lo acertado es: i.- Efectuar una valoración conjunta del estado físico-psíquico del trabajador y, si corresponde, declarar el superior grado de incapacidad permanente por la vía de la revisión por agravación.

ii.- Integrar en esta valoración conjunta todas las lesiones aunque procedan de contingencias diferentes, circunstancia ésta última que no incidirá en la determinación de la capacidad residual del trabajador y por tanto en el grado de incapacidad acorde con ésta, sino en el reparto, entre las entidades que aseguraban las distintas contingencias, de la responsabilidad de la nueva y única prestación que se reconoce.

iii.- Fijar, en los supuestos de revisión de incapacidad permanente total a incapacidad permanente absoluta, la base reguladora de la nueva pensión en la misma cuantía que la reconocida previamente, salvo que por la existencia de cotizaciones posteriores o por razón de la contingencia determinante de las nuevas lesiones el trabajador tenga derecho a una base reguladora superior. [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 12 de junio de 2000 (rec. 898/1999), 4 de noviembre de 2004 ( rec. 1045/2003), de 14 de febrero de 2006 ( rec. 4480/2004) entre otras].

La sentencia recurrida funda el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta en esta doctrina y, por consiguiente, en el examen conjunto de los padecimientos del demandante que menoscaban su aptitud para el trabajo. Sin embargo, no explica cómo la valoración de las diversas dolencias conduce a apreciar la concurrencia de un estado físico-psíquico incompatible con el desempeño de cualquier profesión u oficio, y en el relato de hechos probados sobre las dolencias del trabajador se limita a recoger los cuadros patológicos que determinaron la declaración de incapacidad permanente total, y la posterior declaración de incapacidad permanente absoluta.

Ahora bien, los recursos interpuestos no contienen motivos dedicados a sustentar la infracción de las normas reguladoras de la sentencia o a revisar los hechos declarados probados y exclusivamente utilizan la vía procesal del art. 193 c) LJS, mediante la que denuncian infracciones de las normas sustantivas reguladoras de la situación de incapacidad permanente absoluta y de la responsabilidad en el abono de la prestación. La Mutua FREMAP incluso comienza su argumentación destacando que el planteamiento de un motivo dedicado a las infracciones de derecho sustantivo o la jurisprudencia no depende de la revisión de los hechos probados.

Con tales presupuestos, a partir de los datos que constan acreditados no hay fundamento para considerar equivocada la conclusión judicial sobre el grado de incapacidad permanente.

En el nuevo Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, se recoge el concepto de incapacidad permanente absoluta en el art. 194 1.c) y 5, en la redacción dada por la Disposición transitoria vigésima sexta. Y reconoce en el art. 200.1 y 2 del mismo texto legal la posibilidad de revisión del grado de incapacidad permanente reconocido. Conforme a lo dispuesto en estas normas y en la jurisprudencia formada en interpretación del régimen legal de la incapacidad permanente absoluta y la revisión por agravación, han de concurrir los siguientes requisitos: a) El trabajador, para ser considerado afecto de incapacidad permanente absoluta, debe presentar una inhabilitación completa para todo trabajo, entendida como la existencia de impedimentos físicos o psíquicos presumiblemente definitivos (o de curación incierta o a largo plazo) e incompatibles, por sus repercusiones funcionales, con el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de cualquier actividad laboral o productiva a la que pueda tener acceso en el mercado laboral o profesional.

b) Esta situación de inhabilitación ha de ser consecuencia de una agravación de la situación patológica anterior, que le produzca un menoscabo orgánico o funcional sobreañadido con el efecto de reducir su capacidad físico- psíquica residual hasta el punto de originar la imposibilidad para el desempeño de cualquier profesión u oficio.

En el caso ahora sometido a examen, a la patología osteoarticular de tobillos se añadió la isquémica, con afectación coronaria y cerebral, que constituye una evidente agravación. Ningún dato apunta que este conjunto de dolencias haya experimentado alguna variación significativa y origine menos menoscabos funcionales de los que justificaron respectivamente las declaraciones de incapacidad permanente total y de incapacidad permanente absoluta. Ambas Mutuas para rechazar la conclusión hacen referencia a informes médicos, FREMAP al informe médico de síntesis de fecha 22 de enero de 2018, MC MUTUAL-CYCLOPS al confeccionado por el perito médico que depuso en el acto de juicio que pone el acento en la inexistencia de agravación de las secuelas de los tobillos. Pero no pueden tenerse en cuenta y las críticas de los recurrentes sobre la improcedencia de revisar por agravación la situación de incapacidad permanente carecen de base para sustentar una inadecuada aplicación en la sentencia de las normas jurídicas reguladoras del cambio de grado y del reconocido en la instancia.

Al descansar el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta sobre la valoración conjunta de las diversas afecciones del actor y tener éstas origen en sendos accidentes de trabajo cubiertos por diferentes Mutuas, la obligación de pago de la nueva prestación causada ha de compartirse por ambas aseguradoras, subrogándose cada una en la responsabilidad de las respectivas empresas para las que el trabajador prestaba servicios cuando sucedieron los accidentes. Conforme a reiterada jurisprudencia, en principio la primera aseguradora asume hasta el importe correspondiente a la Incapacidad permanente total por accidente de trabajo y el resto, hasta el 100% del importe de la pensión de incapacidad permanente absoluta corresponde a la segunda entidad [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 20 de diciembre de 1993 (rec. 707/1993), 7 de julio de 1995 (rec. 1349/1993), 2 de octubre de 1997 (rec. 4575/1996) y 12 de junio de 2000 (rec. 898/1999)]. Si bien es posible la concurrencia de circunstancias especiales que justifiquen una alteración de esta distribución porcentual, ninguna de las recurrentes alega razones de peso para variar el criterio general, ya plasmado en el art. 48 del Reglamento de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956 al establecer que con cargo al nuevo accidente sólo se abonará el exceso de renta preciso para la entrega de la que corresponda a la nueva incapacidad declarada.

De acuerdo con la anterior regla, MC MUTUAL-CYCLOPS responde del 75% de la prestación, que corresponde al porcentaje previamente asumido por ella como consecuencia del grado de incapacidad permanente reconocido antes de la revisión. Aunque en el recurso limita su responsabilidad al 55% pues, según aduce, el incremento del 20% de la pensión de incapacidad permanente total es una situación puramente administrativa, derivada del cumplimiento de una serie de requisitos y que se suspende por el acceso al empleo, la solución que propone carece de fundamento. El incremento del 20% tiene la misma naturaleza prestacional que el resto del importe y la circunstancia de supeditarse su reconocimiento y conservación a requisitos específicos en nada altera que, producido su reconocimiento con cargo a MC MUTUAL-CYCLOPS y en aplicación de la regla de distribución entre las sucesivas aseguradoras, corresponda asumir su importe a dicha Mutua.

La Mutua FREMAP, por tanto, asume el 25% de la nueva prestación reconocida.

Procede, consiguientemente, la estimación parcial del recurso de FREMAP y la desestimación del recurso de MC MUTUAL-CYCLOPS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua colaboradora con la Seguridad Social FREMAP y desestimando el interpuesto por la Mutua colaboradora con la Seguridad Social MC MUTUAL- CYCLOPS, frente a la sentencia dictada el 2 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón en los autos núm. 514/2018, confirmamos que el actor Roberto está afectado de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo, en revisión por agravación, y tiene derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora mensual de 1.163,66 €, más las mejoras y revalorizaciones reglamentarias, con efectos de 13 de octubre de 2017. Confirmamos asimismo el pronunciamiento de condena de los demandados a estar y pasar por la declaración precedente. Y, revocando la sentencia del Juzgado, condenamos a las Mutuas MC MUTUAL CYCLOPS y FREMAP al pago de, respectivamente, el 75% y el 25 por ciento de la prestación.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la codemandada MC MUTUAL-CYCLOPS de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del cada letrado impugnante (FREMAP y parte actora) en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.2, 4, 5 y 6 de la misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y también el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Ingreso capital coste o consignación importe condena Conforme al artículo 230.2. a ) y b) LRJS si la recurrente fuere la Mutua u otra parte obligada al pago de prestaciones o de recargo por falta de medidas de seguridad, debe ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso; dicho ingreso ha de efectuarse en el plazo de cinco días desde que sea requerida por esta Sala.

Cuando no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación el condenado debe consignar la cantidad de condena -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social-, en la citada cuenta (especificando que se trata de consignación), y por separado del depósito citado; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

De esta consignación están exentos los antes citados como exentos de constituir el depósito y los referenciados en el artículo 229.4.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.