Sentencia SOCIAL Nº 206/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 30/2020 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de
suplicación 30/2020NIG PV 48.04.4-18/011292NIG CGPJ
48020.44.4-2018/0011292
SENTENCIA N.º: 206/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintiocho de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS
MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por don Darío contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de
los de Bilbao, de fecha 30 de octubre de 2019, dictada en los autos 5/2019, en proceso sobre RECLAMACIÓN DE
CANTIDAD y entablado por don Darío frente al CONSORCIO DE AGUAS DE BUSTURIALDEA- BUSTURIALDEKO
UR PARTZUERGOA.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: Primero: D. Darío presta servicios para el CONSORCIO DE AGUAS DE BUSTURIALDEA (CONSORCIO) con antigüedad remitida al 1 de julio de 1991, tras haber sido condenado aquel a integrar en plantilla al actor, una vez producida la reversión del servicio antes subconbtratado con AQUARBE SAU (tratamiento aguas).La integración en plantilla se produjo tras sentencia de 14 de marzo de 2017. Segundo: El 15 de febrero de 2007 se produjo una novación del contrato suscrito entre el actor y AQUARBE SL, que incluiría una cláusula del siguiente tenor: 'El trabajador prestará sus servicios como Oficial de 1ª, con la categoría profesional de 2/ P/1, de acuerdo con el sistema de clasificación vigente en la empresa, en el centro de trabajo ubicado en las depuradoras de Busturialdea.'Tercero: El actor, con anterioridad a la integración aludida en el ordinal 1º, ya había comenzado a prestar servicios tras un proceso selectivo organizado por la demandada (10 de septiembre de 2014). Superó el concurso organizado para operadores, pero no consiguió lo propio en el organizado para oficiales. Fue clasificado como C2, nivel 7 (operador).Cuarto: Una vez que se emitiera la sentencia de la Sala de 14 de marzo 2017), el CONSORCIO decidió mantener las condiciones vigentes en su actual empleadora, al resultar más favorables para el trabajador (96 horas menos de jornada anual, el más completo régimen de licencias, permisos, vacaciones, y días de libre disposición propio del Udalhitz; y mayores salarios.La categoría se mantuvo referida a la de operador, remitida al nivel retributivo 7. Su salario era de 18,82 euros/hora (Udalhitz), mientras que en AQUARBE sus emolumentos ascendían a 16,18 euros/hora.Quinto: El trabajador sigue realizando las mismas tareas que desempeñaba en tanto prestara servicios para AQUARBE SAU. Estas tareas están clasificadas a tenor del convenio del CONSORCIO como las propias del operador. Sexto: El actor habría entablado dos demandas ante la Jurisdicción. La primera de ellas estuvo enderezada a lograr una mayor antigüedad, recayendo SJS nº 7 de 9 de abril de 2019, que remitió la del actor al 1 de julio de 1991, deduciendo de ello una diferencia salarial de 6774,08 euros, que tomaba como referencia el nivel retributivo reconocido por el CONSORCIO.El 26 de julio de 2018 se emitiría Decreto de este juzgado, por el cual se admitió a trámite otra demanda enderezada a lograr una fijeza. En la misma no se plantea controversia sobre el nivel retributivo que debería alcanzarse.Séptimo: De estimarse la demanda, remitiéndose al nivel 11 del C2 (Oficiales), las diferencias generadas ascenderían a 4220,69 euros por el periodo comprendido entre septiembre de 2014 y junio de 2018 (ambos inclusive).Octavo: Eleva informe la Inspección de trabajo el 22 de julio de 2019.Noveno: A fecha de 8 de octubre de 2018 se interpuso reclamación frente al Consorcio. La demanda data del 28 de diciembre de 2018.Décimo: Se produjo un trámite añadido a los efectos de depurar cálculos aritméticos. Los autos quedaron vistos el 29- 10-2019.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:' Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Darío frente al CONSORCIO DE AGUAS DE BUSTURIALDEA en autos 5/2019, debo absolver a la demandada de cuanto se pedía.'

TERCERO.- D. Darío formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por el Consorcio demandado, también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 13 de enero de 2020 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 13 de enero 2020, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 28 de enero de 2020.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Darío formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda en reclamación de cantidades que planteó contra su empleadora, El Consorcio de Aguas de Busturiadea- Busturialdeako Ur Partzuergoa, reclamando un principal de 4,220,69 euros, según concretó en juicio, en concepto de diferencias salariales, mediantes entre septiembre de 2017 y junio de 2018 y ello por entender que se le debió abonar su salario conforme el nivel retributivo 11 y no 7 del acuerdo regulador de condiciones de trabajo Udalhitz.

El Magistrado autor de la sentencia desestima diversas excepciones producidas en juicio por la demandada y entre ellas, la de cosa juzgada. En cuanto al fondo, partiendo del hecho pacífico de que el demandante ha hecho siempre las mismas funciones en todo el periodo reclamado, considera que el demandante, al entrar subrogado en tal Consorcio proveniente de aquella empresa Aquarbe, S.A.U., en la que trabajaba como oficial, tenía derecho a tener las mismas condiciones que tenía en esta última empresa. Acontece que, cuando se decidió el despido colectivo de Aquarbe, S.A.U. el demandante se presentó a unas pruebas para una bolsa de trabajo en el Consorcio y superó las de operador, comenzando a trabajar de inmediato. Cuando termina su pleito individual por despido, que se calificó como improcedente y con condena del Consorcio a las consecuencias del mismo, dicho Consorcio optó por la readmisión. Como quiera que las condiciones (de toda índole, incluidas las económicas) que tenía en Aquarbe, S.A.U. , eran peores s las que venía disfrutando en el Consorcio trabajando de operador, la empresa decidió mantenerle en las que venía disfrutando como operador, incluído el abono de los salarios correspondientes al nivel retributivo 7 del Udalhitz, retribuciones superiores a las que cobraba en Aquarbe, S.A.U. al tiempo del despido. Por ello, entiende que no cabe asumir como correcto aplicar al demandante el nivel retributivo 11, previsto en el acuerdo colectivo Udalhitz para los oficiales, puesto que aquello a lo que tenía derecho conforme el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) era a cobrar lo mismo de lo que cobraba antes y en su caso a mantener la categoría, pero no más, siendo que antes y ahora ha hecho siempre similar trabajo. Destaca que el demandante superó las pruebas de aquella bolsa creadas por el Consorcio para operador, que son las funciones que realiza y que eran las que venía realizando, siendo que también se presentó a las de oficial del Consorcio y no las superó.Dicho recurrente reclama en el recurso que se condene a la demandada al pago de 4.220,69 euros, correspondientes a las diferencias de octubre de 2017 a junio de 2018, pues sostiene que tiene derecho al cobro del nivel retributivo 11 del Udalhitz.Para fundar su pretensión impugnatoria de aquella sentencia, plantea dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía prevista en el apartado b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre). En el primero pretende modificar el tercer hecho probado de la sentencia recurrida y en el segundo aduce la infracción de los artículos 44 y 56, punto 1 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) y del artículo 110, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, aunque erróneamente cita la Ley General de la Seguridad Social, como lealmente explica la impugnante y efectivamente se deduce de leer aquel escrito de formalización del recurso. Tal recurso es impugnado por la demandada, que se opone a ambos motivos de impugnación y además, con cita del artículo 197, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, aduce que opera el instituto de la cosa juzgada, considerando que al no apreciarse el mismo en la sentencia recurrida se infringe el artículo 400, punto 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, como se deduce de la lectura de la disposición final cuarta de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.



SEGUNDO.- Reforma de los hechos probados.

El recurrente pretende indicar que las pruebas que no supero en el año 2014 para trabajar en el Consorcio eran para oficiales electromecánicos, mientras que la sentencia sólo alude a oficiales. Al efecto, se apoya en el documento número 7 del ramo de prueba de la demandada. La certificación que allí consta, así lo indica y así se asume. Para esclarecer debidamente el pleito, no está de más indicar que, como indica la parte impugnante del recurso, en el documento número 6 de los aportados por tal demandada, en la plantilla de la demandada constan oficiales de primera y oficiales gestores abonados y que, como documento número 5, dicha demandada aportó copia del ejemplar del Boletín Oficial de Bizkaia de fecha 6 de febrero de 2014, donde se hacen ver las funciones que se determinaban para el puesto de operador, oficiales electromecánicos y técnicos de grado medio de explotación, siendo pacífico entre partes que el demandante se presentó a las dos primeras categorías y superó las de operador y no las de oficial electromecánico, que las funciones que hacía con Aqcuarbe, S.A.U. y hace con el Consorcio son las mismas y que éstas se corresponden con las de operador..

Por otra parte, también es cierto que en el previo proceso de despido del demandante se le atribuye la categoría '2P1' (documentos números 1 y 2 del ramo de prueba del demandante. Así se deduce de leer las sentencias del Juzgado y de esta Sala y también se ha de reparar en que el hecho probado segundo de la sentencia alude a un acuerdo del demandante y Acquarbe del año 2007 donde, con ocasión de la novación de su contrato, se indica que sea categoría 2P1 corresponde a las funciones de oficial primera, conforme el acuerdo del sistema de clasificación vigente en la empresa, que en el pacto de los años anteriores remitía, en lo no previsto, al convenio colectivo estatal de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, depuración y distribución de agua.



TERCERO.- Sobre la cosa juzgada.

La recurrente alude a los tres procesos que ha habido entre ambas partes y sostiene que el recurrente pudo reclamar en el proceso de ejecución del despido las diferencias salariales que entendiese oportunas, si entendió que la retribución que luego de la misma empezó a cobrar del Consorcio no eran del nivel salarial que le correspondía. Es cierto que en aquellos tres procesos previos no se discutió lo que ahora se discute, que en proceso por despido se pretendió un salario regulador inferior al que el demandante empezó a cobrar cuando pasó a trabajar directamente para el Consorcio y que reclamación de cantidad por diferencias en el complemento de antigüedad el demandante fijó un salario que no es el que ahora defiende y para ello, basta con examinar el contenido de aquellas sentencias y la que esta Sala dictó con respecto de la reclamación de antigüedad en fecha 5 de noviembre de 2019 (recurso 1690/2018). Lo que es evidente es que en aquellos procesos no se podían reclamar diferencias salariales por la actividad laboral que el demandante ha desplegado en el periodo que ahora reclama en el recurso, salvo los últimos meses del año 2017 que si que reclamaron en el proceso por diferencias salariales en el concepto de antigüedad, debiendo recordarse que en este proceso también se reclaman diferencias de algunos meses del año 2018. De suerte tal que entendemos que el hecho de que el demandante no plantease en su día incidente de readmisión irregular tras el despido por la razón que ahora reclama no excluye el que, considerando que su derecho no se ha extinguido por esa falta de reclamación entonces, no pueda reclamar ahora cantidades correspondientes a periodos muy posteriores a aquel despido. Tampoco entendemos que el hecho de que reclamase, con otros, aquellas diferencias en el concepto retributivo de antigüedad impida plantear la presente demanda, pues quien delimita el objeto de su pretensión es el demandante con su demanda, no conociéndose existente norma procesal alguna que obligue al demandante a presentar todas sus pretensiones por diferencias retributivas en un solo pleito y sin que se pueda considerar existente conculcación del artículo 400, punto 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el hecho de que entonces el demandante aludiese a un salario bruto mensual equivalente al que cobra y sobre el mismo hiciese la fijación del devengo por diferencias en el concepto salarial antigüedad haga ver cosa juzgada, pues ese dato podrá hacer ver que ese es el salario que se le abona en el periodo reclamado, pero no hace ver ni renuncia a reclamaciones por conceptos salariales diversos ni que la sentencia haya fijado como definitivo y legal ese salario, por ser lo discutido en aquel proceso, sino sólo que el demandante fijó las diferencias partiendo de tal salario, aparte de que en este proceso se reclaman también diferencias de parte del año 2018, entonces no reclamado. Consecuencia de lo dicho es que desestimemos el argumento defensivo opuesto por la parte impugnante, pues, para aplicar el auto del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2018 (recurso 180/2016) que cita en su apoyo, hubiese sido necesario que se hubiese formulado una reclamación sobre el nivel retributivo 11 y no el 7 percibido, aunque por distinto título al ahora reclamado, lo que no se produce en ninguno de esos tres casos.



CUARTO.- Sobre el fondo del asunto.

Consideramos que, por razón del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, el demandante tenia derecho a seguir trabajando con el Consorcio en las mismas condiciones laborales que tenia con anterioridad y que, desde luego, en lo económico, ese derecho no queda mermado, pues luego de la subrogación cobró mas del Consorcio que de lo que venía cobrando de Acquarbe, S.A.U. donde regía un acuerdo colectivo.Cierto que, conforme tal precepto, tenía derecho a seguir manteniendo la categoría de oficial, como tenía en Acquarbe, pero esto no se discute en este proceso, sino si tiene derecho al nivel 11 y ello no procede. Si se parte de las condiciones que el demandante tenía en Acquarbe, resulta que su categoría de oficial daba derecho a un salario inferior al ahora percibido por el Consorcio, siendo pacífico entre partes que las funciones entonces y ahora realizadas son las mismas. Lo que pasa es que la categoría de oficial de Aquarbe no supone ni los mismos requisitos de acceso ni las mismas funciones que las diversas clases de oficiales han de asumir en el Consorcio. Los requisitos mínimos y funciones de oficial en Acquarbe venían determinadas por aquel acuerdo y en su defecto por el convenio colectivo estatal de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, depuración y distribución de agua, que son requisitos y funciones distintas de las fijadas en aquellas convocatorias públicas del Consorcio. Por otra parte y como indica la recurrida, se cita, pero nada se argumenta en relación con los demás preceptos legales mencionados en el segundo motivo de impugnación del recurrente, es decir, los artículos 56, punto 1 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 110, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, sin que esta Sala pueda construir de oficio la argumentación a la recurrente (por todas, sentencias de la Sala Cuarta de 20 de marzo de 2009 y 12 de diciembre de 2008 ( recursos 1923/2008 y 538/2008), sin que, por ello mismo pueda entrar a elucidarse una supuesta pérdida de vigencia del convenio colectivo estatal últimamente citado, que sólo se apunta, pero no se desarrolla por la recurrente, aparte de que es cuestión nueva planteada por primera vez en el recurso. Por otra parte, ya se ha explicado que no se parte de que se reclame por realizar funciones superiores a las correspondientes a la categoría reconocida, pues el demandante asume que hace las funciones de operador en el Consorcio, que es la categoría que le reconoce.En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Darío contra la sentencia de fecha treinta de octubre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao en el proceso 5/2019 seguido ante ese Juzgado y en el que también ha sido parte el Consorcio de Aguas de Busturialdea- Busturialdeako Ur Partzuergoa.En su consecuencia, confirmamos la misma. Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0030-20.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0030-20.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.