Sentencia SOCIAL Nº 206/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1146/2021 de 02 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0067361

Procedimiento Recurso de Suplicación 1146/2021 - LO

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid Despidos / Ceses en general 774/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 206/2022

Ilmos. Sres

Ilmo/as. Sr./as.

DON FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

DOÑA M. LUISA GIL MEANA

En Madrid, a 2 de marzo de 2022, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Segunda de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por el/las Ilmo/as. Sr/as. citado/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 1146/2021 formalizado por la letrada DOÑA ANA PLAZA DE LAS HERAS, en nombre y representación de DOÑA Olga, contra la sentencia número 369/2021 de fecha 20 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid, en sus autos número 774/2021, seguidos a instancia de la recurrente frente a ENAIRE, S.A., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por despido y tutela de derechos fundamentales, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta de la empresa demandada desde el día 3.09.1984, con la categoría de controladora de tránsito aéreo, y percibiendo un salario bruto prorrateado de 240.858,08 euros anuales, no ostentando cargo de representación de trabajadores. (Hecho no controvertido).

SEGUNDO.- Con fecha 8 de junio de 2020, se dicta resolución por la Dirección de Gestión de Recursos Humanos de ENAIRE, en virtud de la cual se acordó, cese de la actora por jubilación obligatoria, en aplicación de lo establecido en el punto 3 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010 de 14 de abril , por alcanzar los 65 años y tener más de 37 años de cotizaciones acumuladas a lo largo de su vida laboral (folio 238).

Por resolución de la TGSS 26.10.2020 se denegó a la demandante la jubilación por reunir 12.346 días de los 12.775 exigidos para acceder a la jubilación anticipada por voluntad del interesado (folio 240). A la vista de lo anterior, ENAIRE anuló la resolución de jubilación y procedió al reingreso de la actora con efectos de 6 de junio de 2020 con abono de los salarios de tramitación (folios 242).

TERCERO.- Por resolución de 8 de junio de 2021, ENAIRE acordó el cese por jubilación obligatoria de la actora en aplicación del punto 3 de la D.Ad.4ª de la Ley 9/2010, de 14 de abril, un año después de cumplir los 65 años (folio 244).

CUARTO.- Al tiempo del cese la actora contaba con cotización de 37 años y 3 meses. Para percibir el importe máximo de la pensión de jubilación debía cotizar hasta el 8.12.2021 (simulación al folio 253). El informe de vida laboral de la actora se aporta como doc. 3 de su ramo de prueba y se da aquí por reproducido en su integridad al igual que los doc. 3 a 8 sobre su disconformidad con el periodo en que figura de alta en RETA.

QUINTO.-La relación laboral de las partes se rige por lo dispuesto en el II convenio colectivo de ENAIRE S.A.'.

SEXTO.- Se presentó reclamación previa en fecha 10.06.2021 (doc. 16).'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

'Desestimando la demanda por despido interpuesta por DOÑA Olga contra ENAIRE debo convalidar la extinción del contrato por JUBILACIÓN de la actora, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente, y siendo impugnado de contrario por la ABOGADA DEL ESTADO.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14 de diciembre de 2021, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 2 de marzo de 2022 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:Por la recurrente se presenta escrito fechado el 16 de febrero de 2022, con el que acompaña auto de fecha 17 de enero de 2022 del juzgado de lo social nº 34 de los de Madrid, por el que, en un procedimiento seguido igualmente por despido por otro trabajador de ENAIRE que igualmente ha sido jubilado forzosamente, se acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, en relación a la disposición 4ª, 3 de la Ley 9/2010 de 14 de abril, por la posible vulneración del artículo 14 con los artículos 35.1 y 50 de la Constitución.

En dicho escrito se solicita la suspensión del presente recurso hasta que se resuelva la citada cuestión por el Tribunal Constitucional.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar hemos de rechazar la suspensión del recurso interesada por la recurrente y ello porque la cuestión cuya inconstitucionalidad de plantea, ha sido objeto de distintas resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional como del TJUE y del Tribunal Supremo que en su sentencia de 18-02-2020, nº 151/2020, rec. 982/2018, que examina igualmente la jubilación forzosa de un controlador aéreo por parte de la misma empresa ENAIRE, recoge la jurisprudencia de dichos tribunales y dice así:

'SEGUNDO.- 1. En este primer motivo del recurso se denuncia la infracción, por aplicación indebida, del punto 3º de la Disp. Ad. 4ª Ley 9/2010 y, por inaplicación, de los arts. 14 y 35 de la Constitución (CE ), en relación con los arts. 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH ), 21.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE ) y el art. 6 de la Directiva 2000/78 .

El núcleo argumental del escrito de interposición del recurso se halla en la consideración de que la indicada Disp. Ad. 4ª Ley 9/2010 debe de considerarse inconstitucional. Dicha norma establece: '3. Los controladores civiles de tránsito aéreo deberán jubilarse de manera forzosa a los 65 años de edad'. Ciertamente, es ésta la única justificación jurídica para que la empresa procediera a extinguir el contrato de trabajo del actor, dado que, tras la Ley 3/2012, las clausulas convencionales de jubilación forzosa desaparecían, afectando así al II Convenio colectivo de los controladores aéreos que se hallaba ya en ultraactividad.

2. Hacemos esta precisión para descartar cualquier análisis sobre las consecuencias y la interpretación de los sucesivos textos de la Disp. Ad. 10ª ET, puesto que con independencia de la posibilidad o imposibilidad de que los convenios colectivos aborden la cuestión de la jubilación forzosa, nos encontramos aquí con una imposición establecida en un texto normativo de rango legal. De ahí que, para dar respuesta al caso, no sirvan los criterios jurisprudenciales que tanto el Tribunal Constitucional, como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea o esta Sala IV del Tribunal Supremo, han ido elaborando al respecto.

3. Si bien tanto el art. 14 CE , como el art. 14 CEDH consagran el principio de igualdad, también lo es que los tribunales garantes últimos de dichos textos han establecido que la igualdad es violada sólo si la desigualdad está desprovista de justificación objetiva y razonable, añadiendo que tal justificación debe analizarse llevando a cabo un examen de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida ( STC 22/1981 ).

Por ello, es exigible que la delimitación de la edad para el mantenimiento de la relación laboral mediante la fijación de la jubilación forzosa ha de estar amparada en una justificación objetiva y razonable que esté ligada a una finalidad digna de protección. Y tal condicionante se da en este caso porque, como precisa la propia exposición de motivos de la Ley 9/2010, el establecimiento de la edad de jubilación guarda directa relación con las concretas circunstancias en las que desarrollan su trabajo los controladores aéreos. La medida legislativa tiene como finalidad la de evitar consecuencias negativas que pudieran derivarse de la incidencia que sobre el interés general pueden tener factores como el alto nivel de estrés, la rotación de turnos y la extrema responsabilidad sobre las operaciones aéreas. Todo ello se pone en evidencia en la propia ley cuando establece un régimen según el cual los contralores de tránsito aéreo han de someterse de manera continuada a controles psicofísicos que permitan constatar el mantenimiento de su capacidad para realizar las funciones operativas de control. La jurisprudencia constitucional que quepa presumirse razonablemente una disminución de facultades a una edad determinada en relación con actividades que exigen unas condiciones físicas o intelectuales determinadas ( STC 22/1981 , antes citada).

4. En nuestra STS/4ª de 22 febrero 2017 (rec. 138/2016 ) ya validamos la validez de la jubilación forzosa de los controladores aéreos, por tratarse de un colectivo en el que, tanto por la naturaleza de su trabajo, como por sus condiciones, justificaban tal medida.

5. Todo lo expuesto nos lleva a desestimar este primer motivo del recurso, en línea con lo resuelto en el recurso de casación para unificación de doctrina 969/2018, deliberado y votado en la misma fecha.

TERCERO.- 1. La parte recurrente formula un segundo motivo mediante el cual denuncia la vulneración de los arts. 21.1 CDFUE , 14 CEDH y 6.1 de la Directiva 2000/78 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. De este modo se sostiene en el recurso que la Disp. Ad. 4ª.3 de la Ley 9/2010 no respeta la prohibición de discriminación por razón de edad contenida en las citadas normas.

2. Debemos poner de relieve que el motivo constituye un mero trasunto del anterior, limitándose a añadir la consideración de la recurrente de que la sentencia recurrida es contraria a la que se aporta aquí como de contraste. De este modo se está descomponiendo artificialmente la controversia que se trae a la casación unificadora y provocando que, para un mismo punto de disconformidad con la sentencia recurrida, se aporten dos sentencias referenciales. Se trata de un modo inadecuado de plantear el recurso puesto que, con una sola cuestión debatida, se repiten las vías de análisis. Ello hubiera aconsejado, de acuerdo con nuestra doctrina, requerir a la recurrente para que optara por una de las dos sentencias ( STS/4ª de 27 noviembre 2019 -rcud. 430/2018 - ).

3. En todo caso, la sentencia que se aporta en este segundo motivo, la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 septiembre de 2011, Prigge, C-447/09 , no reúne los elementos de identidad necesarios para satisfacer las exigencias del art. 219.1 LRJS .

Aun cuando el Tribunal de la Unión aborda en ella el análisis de la discriminación por razón de edad por la jubilación forzosa, se trataba de un supuesto en que la misma era impuesta en un convenio colectivo y éste restringía el límite que la normativa nacional e internacional fijaba para el colectivo allí afectado (pilotos de líneas aéreas) que permitía ejercer la actividad, si bien limitada, a partir de cierta edad.

Nada de ello coincide con el presente caso en que lo que está en juego es el examen de la norma legal cuya adecuación a la Directiva 2000/78 no está en entredicho y, por otra parte, se acomoda a lo que la citada sentencia del Tribunal de la Unión señala cuando indica que 'En lo que respecta a la seguridad aérea, las medidas encaminadas a evitar los accidentes aéreos mediante el control de la aptitud y las capacidades físicas de los pilotos con el fin de que tales accidentes no tengan su origen en fallos humanos constituyen indiscutiblemente medidas que garantizan la seguridad pública en el sentido del artículo 2, apartado 5, de la Directiva 2000/78 '.

4. El motivo debe ser, pues, rechazado por todas estas consideraciones.'

Y es que el Tribunal Constitucional (Pleno), ya se ha pronunciado respecto de la jubilación forzosa en relación con los artículos 14 y 35 de la Constitución, que son los que la cuestión planteada considera vulnerados por la norma, teniendo en cuenta la regulación de los funcionarios y el personal laboral, así en su sentencia de 22-01-2015, nº 8/2015, BOE 47/2015, de 24 de Febrero de 2015, rec. 5610/2012, que establece lo siguiente:

'A tal fin, es preciso recordar, que el derecho al trabajo no se agota en la libertad de trabajar, sino que también supone, en su vertiente individual, tanto el derecho a un puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación, como el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo o, lo que es lo mismo, a no ser despedidos si no existe una justa causa ( STC 22/1981, de 2 de julio , FJ 8). Dicho esto, es necesario señalar que este Tribunal ha admitido una política de empleo basada en la jubilación forzosa y, por tanto, la posibilidad de que el legislador fije una edad máxima como causa de extinción de la relación laboral, porque aunque suponga una limitación al ejercicio del derecho al trabajo de unos trabajadores, sirve para garantizar el derecho al trabajo de otros, o, lo que es lo mismo, sirve al reparto o redistribución del trabajo ( STC 22/1981, de 2 de julio , FJ 8). Y también hemos considerado constitucionalmente válido que el legislador, 'modificando la situación preexistente', autorice 'a la negociación colectiva a regular una materia que con anterioridad se había considerado excluida de la misma', concretamente, la posibilidad de fijar mediante Convenio un límite temporal del derecho individual al trabajo, ponderando el 'equilibrio de los intereses afectados por la permanencia en los puestos de trabajo o la jubilación forzosa ' ( STC 58/1985, de 30 de abril FJ 7; y también SSTC 95/1985, de 29 de julio ; 111/1985, de 11 de octubre ; 136/1985, de 11 de octubre ; 280/2006, de 9 de octubre y 341/2006, de 11 de diciembre ).

Según lo que antecede, podemos afirmar, en primer lugar, que la determinación tanto de la edad como de los efectos de la jubilación en orden a la eventual extinción de la relación laboral es una materia que, en principio, pertenece al ámbito propio de la ley, por estar en juego el ejercicio del derecho al trabajo ( art. 35.1 CE ), razón por la cual, la Constitución, de un lado, obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva en orden a la participación de todos los ciudadanos en la vida social ( art. 9.2 CE ), y, de otro, atribuye al Estado la competencia exclusiva para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos en el ejercicio de los derechos constitucionales ( art. 149.1.1ª CE ). Y, podemos añadir, en segundo lugar, que la consagración constitucional del derecho al trabajo ( art. 35.1 CE ) determina que el recurso a la edad de jubilación como causa extintiva de la relación laboral opere como una fórmula racional conforme a la cual, en la medida de lo posible y siempre que las circunstancias socio-económicas lo permitan, sea ejercitada como una opción voluntaria del trabajador y no como una imposición del legislador. No hay que descuidar que ya la Recomendación núm. 162 sobre los trabajadores de edad de la 66ª Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo de 23 de junio de 1980, tuvo la oportunidad de señalar que debe procurarse que 'el paso de un trabajador a la situación de retiro se efectúe voluntariamente' (§21.a) del apartado 4º (Preparación y acceso al retiro)), desiderátum que fue asumido por el conocido como 'Pacto de Toledo' que, respecto de la edad de jubilación, señalaba que 'sin perjuicio de mantener la edad ordinaria de jubilación en los sesenta y cinco años, resultaría muy aconsejable, en términos financieros y sociales, facilitar la prolongación voluntaria de la vida activa de quienes libremente lo deseen', sobre todo si se tiene en cuenta el aumento de la esperanza de vida lo que tendrá 'como lógica consecuencia un aumento del número de pensionistas y del gasto en pensiones' (Recomendación 10ª del Informe de la Ponencia en el seno de la Comisión de Presupuestos del Congreso de los Diputados sobre la Reforma económica de la Seguridad Social de 30 de marzo de 1995 (núm. de expediente 162/000019, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, V Legislatura, Serie E: Otros textos, núm. 134, 12 de abril de 1995, págs. 17 y 13, respectivamente). Esta recomendación fue incorporada al sistema normativo por la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, siendo favorecida para los trabajadores dependientes por La Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, para los trabajadores autónomos por la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, y para los empleados públicos por la Ley 7/2007, de 12 de abril, de Estatuto Básico del Empleado Público.

La situación que ahora se somete a nuestra consideración deriva de que el legislador, en el ejercicio de la competencia que la Constitución le atribuye, modifica la situación preexistente y, en orden a garantizar la plena eficacia del objetivo perseguido con la medida adoptada, excluye esta materia del ámbito de la negociación colectiva, evitando así un posible pacto colectivo sobre la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social en perjuicio del ejercicio individual del derecho. Pues bien, habiendo admitido este Tribunal la legitimidad de una política de empleo basada en la jubilación forzosa como causa de extinción de la relación laboral, porque aun cuando suponga una limitación del ejercicio del derecho al trabajo de unos (vertiente individual), se justificaba constitucionalmente en el objetivo de promover el reparto o redistribución del trabajo facilitando de esta manera el ejercicio del derecho al trabajo de otros (vertiente colectiva), no cabe sino afirmar ahora que otra política de empleo basada en la facilitación de la continuidad en el empleo de quienes habiendo superado la edad legal de jubilación desean continuar con su vida laboral activa, con sustracción, en consecuencia, de esta materia a la potestad negociadora de los representantes de los trabajadores y los empresarios, encuentra perfecto acomodo también a los mandatos y objetivos constitucionales. En efecto, la medida controvertida se legitima constitucionalmente,

(i) Porque correspondiendo prioritariamente a la Ley la fijación de los límites al ejercicio del derecho al trabajo, ningún reproche se le puede hacer porque el legislador adopte medidas que atiendan preferentemente a la garantía del ejercicio de este derecho, desde la perspectiva de la continuidad o estabilidad en el empleo.

(ii) Porque la medida adoptada se dirige también a garantizar que la transición a la situación de retiro se efectúe voluntariamente por el trabajador en el ejercicio de su derecho al trabajo y de su opción individual por prolongar una vida laboral activa o pasar a una situación de inactividad total o parcial.

(iii) Porque en el contexto socio-económico y del mercado de trabajo en el que se inserta la medida controvertida, caracterizado por una situación de crisis económica agravada por una elevada tasa de desempleo en el que, a la par que se reduce exponencialmente el número de aportantes a la Seguridad Social, aumenta el de dependientes, el objetivo de estimular la continuidad del trabajador en su puesto de trabajo, sirve también para garantizar la protección de un interés general prevalente, como es la salvaguarda de la sostenibilidad del sistema de pensiones, en particular, y la viabilidad del Sistema Nacional de la Seguridad Social, en general, evitándose 'el incremento de los déficits públicos, como consecuencia de los mayores pagos de prestaciones y en especial de las pensiones por jubilación' (Pacto de Toledo, ibídem, pág. 3).

En suma, puesto que la disposición controvertida sirve tanto al ejercicio del derecho individual al trabajo como a la protección del interés general subyacente, queda justificada sobradamente la incidencia que supone en la libertad de estipulación de las partes, razón por la cual, debe rechazarse la vulneración de los arts. 37.1 CE y 28.1 CE por el apartado Dos de la Disposición final Cuarta de la Ley 3/2012, de 6 de julio .

(...)

c) Por último, denuncian los recurrentes que la norma impugnada contraviene igualmente los arts. 14 , 23.2 y 103.3, todos ellos de la Constitución , al provocar una diferencia de trato injustificada entre los empleados de las Administraciones Públicas, según tengan la condición de personal laboral o funcionarios públicos, por cuanto para los primeros rige la nueva normativa mientras que los segundos quedan sometidos a un sistema de jubilación obligatoria por imperativo legal, afectando al derecho de acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad, pero proyectado sobre el momento de la pérdida de la condición de empleado público.

Tampoco en este supuesto se ofrece un término válido de comparación que permita efectuar un juicio de igualdad pues, como ya hemos tenido oportunidad de señalar frente a una denuncia semejante, estamos ante 'regímenes jurídicos distintos, aplicables a situaciones diferentes, es decir, uno estatutario y otro laboral, puesto que no son los mismos los derechos y deberes de uno y otro personal y es razonable esa distinción', tanto más cuanto 'la igualdad de trato de funcionarios y trabajadores no se infiere de la Constitución' ( STC 99/1987, de 11 de junio , FJ 6.d), y en términos parecidos, STC 57/1982, de 27 de julio , FJ 9), 'porque las relaciones laborales a que se refiere y las que se rigen por un sistema estatutario son relaciones jurídicas desiguales a las que no se impone la aplicación del mismo tratamiento' ( STC 108/1986, de 29 de julio , FJ 21). En consecuencia, debe desestimarse la vulneración por el apartado Dos de la Disposición final cuarta de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de los arts. 14 , 23.2 y 103.3, todos ellos de la Constitución .'

Por lo que no consideramos procedente la suspensión del presente recurso.

SEGUNDO.-El recurso se articula en tres motivos, amparados en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en los que denuncia la infracción del artículo 7 del Código Civil y la doctrina de los actos propios, de la disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 206 de la Ley General de la Seguridad Social, alegando que ENAIRE dictó resolución el 8 de junio de 2020, cesando a la actora por jubilación obligatoria al alcanzar los 65 años y posteriormente por resolución de la TGSS e 26 de octubre de 2020, se le denegó la prestación por jubilación por no reunir los días de cotización necesarios para acceder a la jubilación anticipada, procediendo ENAIRE en consecuencia a anular la resolución de jubilación y reingresarla con efectos de 6 de junio de 2020, con abono de salarios, reintegrándola a su puesto de trabajo y volviéndole a comunicar la jubilación un año después, el 8 de junio de 2021, tras cumplir los 66 años, si bien seguía sin tener el periodo necesario para acceder a la prestación, por lo que considera que la empresa entra en contradicción con su actuación anterior aplicando el artículo 175 del convenio colectivo, o haciéndolo al año siguiente.

Además alega que dicho artículo convencional volvió a estar vigente tras la entrada en vigor el 1 de enero de 2019 del Real Decreto Ley 28/2018, por lo que fue aplicado por la empresa en 2020 y conforme al mismo y a la citada disposición adicional solo puede obligarse al trabajador a jubilarse cuando tenga derecho a percibir el 100% de su jubilación.

Finalmente considera que se infringe el artículo 206 de la LGSS porque no existe ningún Real Decreto donde se rebaje la edad de jubilación de los controladores aéreos, por lo que no cabe aplicar ninguna reducción a la misma.

TERCERO.-Por la demandada se alega en su escrito de impugnación que ni en la demanda ni en el acto del juicio se efectuó alegación alguna sobre la vulneración de la doctrina de los actos propios, el artículo 7 del código civil y el 206 de la LGSS, por lo que considera que la recurrente pretende plantear el pleito desde distinta perspectiva lo que no cabe en sede de suplicación.

Pone de relieve que los hechos que tuvieron lugar en 2020 relativos a la readmisión de la trabajadora no pueden erigirse como fundamente para una actuación contra legem por parte de ENAIRE, y no son objeto de este procedimiento, sino la decisión que tuvo lugar el 8 de junio de 2020 que tiene como causa la existencia de una norma que impone necesariamente que los controladores aéreos han de jubilarse a los 65 años, no sujetar la jubilación a ningún otro requisito, remitiéndose a la disposición adicional 4ª punto tercero de la Ley 9/2010, por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo.

Aduce que la entrada en vigor del Real Decreto Ley 28/2018 no tiene incidencia en la jurisprudencia aplicable anterior al mismo, porque la DA 10ª alude al convenio colectivo y en este caso la jubilación forzosa es ex lege, resaltando que el TS se ha pronunciado reiteradamente con posterioridad en el mismo sentido.

Por último alega que una cosa es la jubilación que supone la imposibilidad de seguir desempeñando tareas de controlador aéreo y otra la pensión a la que pueda tener derecho al trabajadora en función de los años cotizados que depende de las disposiciones en materia de seguridad social, y siendo aquí la jubilación impuesta por ley, no puede considerarse contraria a la normativa de seguridad social.

CUARTO.-Efectivamente no se pronuncia la resolución impugnada sobre la alegación que hace la recurrente sobre la infracción de la doctrina de los actos propios y del artículo 7 del Código Civil, no pudiendo la Sala resolver per saltum cuestiones no sometidas a la consideración de la magistrada a quo, pero en cualquier caso el Tribunal Supremo se ha pronunciado respecto de las cuestiones planteadas por la recurrente, después de la entrada en vigor del RD Ley 28/2018, así en la sentencia de 30-11-2021, nº 1170/2021, rec. 4801/2018, como sigue:

'TERCERO.- 1.- Superado el requisito de la contradicción en relación al primer motivo de recurso, se denuncia la infracción por incorrecta aplicación por parte de la sentencia recurrida de los siguientes preceptos: Disposición Adicional 10ª del ET , la Disposición Transitoria 15ª, apartado 2 a) del ET y los artículos 14 y 35 CE . Asimismo, la recurrente entiende que el contenido de la sentencia que se recurre distorsiona y produce quebranto de lo dispuesto en el artículo 14 del Convenio de Protección de Derechos Humanos , del artículo 21.1. de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y de la Directiva 2000/78 CE.

2.- Asuntos idénticos al presente han sido resueltos por la Sala en sus SSTS de 16 de febrero de 2020, Rcud. 982/2018 ; de 18 de febrero de 2020 , Rcud. 969/2018, de 21 de febrero de 2020 , Rcud. 1114/2018, de 17 de septiembre de 2020 , Rcud. 2486/2018, de 25 de noviembre de 2020 , Rcud. 1545/2018, de 14 de abril de 2021 , Rcud. 4320/2018 , y 1 de julio de 2021, Rcud. 2695/2019 , entre otras, a cuya doctrina hay que estar por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley, sin que el recurso ofrezca razones que pudieran plantear a la Sala un cambio de criterio.

Tal como dijimos en las referidas sentencias, para resolver el recurso, la Sala entiende que hay que dejar aclarada la cuestión relativa a la aplicabilidad de la cláusula convencional alegada por la empresa en su comunicación extintiva. Al respecto, conviene recordar que el II Convenio colectivo profesional de los controladores de tránsito aéreo en la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea había finalizado su vigencia ordinaria el 31 de diciembre de 2013 y se encontraba, en el momento de la comunicación extintiva, en situación de ultraactividad. Por ello, su artículo 175 había quedado afectado por lo dispuesto en la redacción de la Disposición Adicional 10ª ET , dada por la Ley 3/2012, -que declaraba nulas y sin efecto las cláusulas convencionales de jubilación forzosa - y por lo establecido en la Disposición Transitoria 15ª de la citada Ley en la que se preveía que la expresada prohibición entraría en vigor para los convenios cuya vigencia inicial pactada se produjera después de la fecha de entrada en vigor de dicha ley, a partir de la fecha en que finalizó su vigencia ordinaria. En consecuencia, las previsiones del aludido convenio colectivo en su reiterado artículo 175 no podían fundamentar la decisión empresarial de extinción del contrato por jubilación forzosa.

De lo expuesto se desprende que la única justificación jurídica que pudiera asistir a la empresa en su decisión de extinguir el contrato del actor era la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010 de 14 de abril que en su apartado tercer establece textualmente: 'Los controladores civiles de tránsito aéreo deberán jubilarse de manera forzosa a los 65 años de edad'.

CUARTO.- 1.- Establecido, por tanto, que la jubilación forzosa de los controladores aéreos no viene impuesta por norma convencional sino por norma legal, huelga analizar si se cumplen o no las exigencias que la vigente Disposición Adicional 10ª ET establece para considerar válidas las cláusulas de jubilación forzosa establecidas por convenios colectivos, que son, a la postre, la delimitación positiva de las previsiones de la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 280/2006, entre otras) y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJCE de 16 de octubre de 2007, C-411/05 y STJUE de 12 de octubre de 2010, caso Gisela Rosenbladt ) en relación a las condiciones que deben establecer los convenios colectivos para poder considerar válidas las cláusulas de jubilación forzosa , básicamente, la posibilidad de acceso a la pensión de jubilación y que la medida esté conectada con medidas coherentes de política de empleo.

2.- La resolución del recurso exige partir de la reiterada doctrina constitucional según la que aunque es cierto que la igualdad jurídica reconocida en el artículo 14 CE vincula y tiene como destinatario no sólo a la Administración y al Poder Judicial, sino también al Legislativo, como se deduce de los artículos 9 y 53 de la misma, pero ello no quiere decir que el principio de igualdad contenido en dicho artículo implique en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado, en relación con el artículo 14 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación. El artículo 14 del Convenio Europeo no prohíbe toda diferencia de trato en el ejercicio de los derechos y libertades: la igualdad es sólo violada si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida ( STC 22/1981 ).

Desde esa perspectiva, resulta claro que el establecimiento para un determinado sector de actividad de una específica edad que comporte la jubilación forzosa debe estar amparada por una justificación objetiva y razonable ligada a intereses dignos de protección. A juicio de la Sala, la medida aquí cuestionada resulta razonable y proporcionada ya que responde a las concretas circunstancias en las que se desarrolla el trabajo de los controladores aéreos, tal como resalta la exposición de motivos de la Ley 9/2010, de 14 de abril. En efecto, el alto nivel de estrés, la rotación de turnos y la extrema responsabilidad sobre las operaciones aéreas que controlan justifican sobradamente la medida legislativa que, sin duda, tiene como finalidad evitar consecuencias negativas que pudieran derivarse de la incidencia de los factores descritos sobre el interés general. Así lo entiende la propia norma que en su apartado 1 establece un régimen según el cual los controladores de tránsito aéreo deberán someterse de manera continuada a controles psicofísicos de acuerdo con la normativa aplicable que permitan constatar el mantenimiento de su capacidad para realizar funciones operativas de control de tránsito aéreo. Y así viene a permitirlo la propia doctrina constitucional cuando señala que no cabe duda de que algunas actividades exigen unas condiciones físicas o intelectuales que el transcurso del tiempo puede menoscabar, por lo que en estos casos puede presumirse razonablemente que esa disminución de facultades resulta ya patente a una edad determinada y sobre esta base establecerse la extinción de la relación laboral ( STC 22/1981 ).

3.- La descrita es la posición que la Sala ya mantuvo en su STS de 22 de febrero de 2017, Rec. 138/2016 , en un asunto en el que se cuestionaba el derecho de los controladores aéreos a optar de forma real y efectiva por no totalizar los períodos de cotización que acreditasen en más de un régimen de la Seguridad Social y en el que la referida sentencia, en un amplio fundamento jurídico, tuvo que declarar la validez de la referida norma que establece la jubilación forzosa de los controladores aéreos por tratarse de un colectivo en el que, tanto por la naturaleza de su trabajo como por sus condiciones de presente, se considera que es necesaria una edad de jubilación obligatoria y límite. Añadiendo que se trata de una norma de carácter singular y especial que no puede entenderse derogada por normas generales posteriores.

En virtud de lo expuesto debe concluirse en la validez de la extinción del contrato del actor comunicada por la empresa con fundamento en la jubilación forzosa del trabajador.'

Por todo lo cual el recurso se desestima al ser conforme a derecho la jubilación de la trabajadora.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 1146/2021 formalizado por la letrada DOÑA ANA PLAZA DE LAS HERAS, en nombre y representación de DOÑA Olga, contra la sentencia número 369/2021 de fecha 20 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid, en sus autos número 774/2021, seguidos a instancia de la recurrente frente a ENAIRE, S.A., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por despido y tutela de derechos fundamentales y confirmamos dicha sentencias. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827- 0000-00-1146-21 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000- 00-1146-21.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.