Sentencia Social Nº 2061/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2861/2011 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

Recurso.- 2861/11(L), sent.2061 /12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA Y CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintiocho de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2061 /12

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Borja , representado por el Sr. Letrado D. Armando Rozados Pérez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla en sus autos núm. 313/10; ha sidoPonente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD,Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra el ENTE PÚBLICO AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA, en demanda declarativa de derechos, se celebró el juicio y el 16 de mayo de dos mil once se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- D. Borja , N.I.F. NUM000 , viene prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de AENA, con una antigüedad de 15.09.1976, con la categoría profesional de controlador de la circulación aérea, con un salario diario de 1.169,26 euros.

SEGUNDO.-El actor está afiliado al Sindicato Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA).

TERCERO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

CUARTO.- La empresa por escrito de 5.2.2010 comunicó al trabajador (folio 20):

'Como sabes llevamos más de cinco años negociando la renovación del convenio colectivo profesional de los controladores de la circulación aérea. En este tiempo, hemos mantenido 65 reuniones con tus representantes sindicales sin que hayamos logrado el más mínimo avance.

Durante estos años, la regulación de la navegación aérea en Europa ha cambiado radicalmente y Aena está obligada a cambiar para adaptarse a la nueva normativa. Además, la grave crisis económica que atraviesa el país hace imperativos los cambios, exigidos reiteradamente por la intervención general del Estado.

El bloqueo de la negociación colectivo al que ha conducido la posición inmovilista de tus representantes en la mesa de negociación ha llevado a la ruptura de la negociación y a la petición a la autoridad aeronáutica de que tome medidas para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de navegación aérea.

Las dos últimas propuestas de tus representantes sindicales no contenían en su conjunto los elementos necesarios para conseguir los objetivos que nos hemos planteado, en esencia, situar nuestras tarifas de navegación aérea en la medida de los cinco grandes proveedores europeos de servicios de navegación aérea.

Como consecuencia de la petición formulada a la autoridad aeronáutica, el Consejo de Ministros ha aprobado hoy un Real Decreto Ley, que ah entrado en vigor hoy tras ser publicado por el Boletín Oficial del Estado, que regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, establece las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y fija determinadas condiciones laborales para los controladores civiles, y en particular para Aena en tanto continúe siendo el único prestador de este servicio.

Entre estas obligaciones figuran medidas que te afectan directamente en cuanto a la duración de tu jornada laboral, el establecimiento de tus turnos de trabajo y períodos de descanso. El Real Decreto Ley fija que la implantación de estas medidas es imprescindible para garantizar la continuidad del servicio y la sostenibilidad económico-financiera de la navegación aérea y establece las consecuencias de su incumplimiento.

Apelo a tu profesionalidad para pedirte que colabores en su aplicación y quiero reiterarte que la puerta de la negociación sigue abierta. Hoy mismo he convocado al comité ejecutivo de USCA para expresarle mi plena disposición el diálogo para la renovación del convenio colectivo, con objeto de lograr desde el mismo marco normativo una situación estable satisfactoria para todos que garantice la sostenibilidad, eficacia y continuidad del servicio y que permita mantener tus condiciones profesionales y económicas lo más altas posibles y, en todo caso, por encima de la media de tus colegas

europeos'.

QUINTO.- La evolución del colectivo de controladores de la circulación aérea ha sido la siguiente:

Etapa de la función Pública (1966-1992):

1. Año 1966: Del 'no ser al 'ser': los control adores de la circulación aérea como funcionarios civiles de la Administración militar.

2. Años 1966-1977. El paso del cuerpo de controladores aéreos de la Administración militar (Ministerio del Aire) a la Administración civil (Ministerio de Transportes y Comunicaciones).

3. Años 1977-1989. Las reivindicaciones de mejoras ante la Administración civil para llegar al Protocolo de 1989.

4. Años 1990-1992. La creación de AENA y la integración de los controladores en el Ente Público como personal laboral. El pacto colectivo AENA- Administración General del Estado-Sindicatos del cuerpo especial de controladores de la circulación aérea USCA y SECA de mayo de 1992 (en adelante ECCA).

II. Etapa en AENA hasta la actualidad, los controladores como personal laboral:

1. Años 1992-1998. La gestación del 1 Convenio colectivo profesional de los controladores de la circulación aérea.

2. Años 1999-2004. La vigencia del 1 Convenio colectivo profesional de los controladores de la circulación aérea hasta su denuncia por el sindicato USCA en 2004.

3. Desde el 1 de enero de 2005 hasta la actualidad. El período de ultraactividad del 1 Convenio Colectivo. El Real Decreto-Ley 1/20 10, de 5 de febrero.

Se dan reproducidos los diversos pactos, acuerdos alcanzados durante las etapas mencionadas.

SEXTO.- La relación entre ambas partes ha sido conflictiva así durante la primera etapa citada tuvo lugar:

1. La denominada 'huelga de celo del 13 de agosto de 1976', consistente en el escrupuloso seguimiento de las medidas de seguridad de la OACI.

2. El conflicto (denominado por los controladores aéreos 'regulación del tráfico aéreo') de enero de 1981, que obligó a suspender el Congreso de UCD.

3. El conflicto con el Ministro d. Ricardo en abril de 1985 y la huelga convocada legalmente y realizada por los controladores aéreos en los meses de noviembre y diciembre de 1985. La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988 desestimó la demanda ejercitada por los controladores aéreos contra el Ministro al afirmar que no se había vulnerado el derecho al honor.

4. La convocatoria de 26 días de huelga en enero y marzo de 1986.

5. La convocatoria y realización de huelga los días 22 y 29 de agosto y 5 de septiembre de 1987.

6. El 'contencioso de Palma'. Los retrasos en agosto y la convocatoria final de huelga para los días 27 y 30 de agosto y 3 de septiembre de 1988. Su desconvocatoria el 20 de agosto al llegar a un acuerdo con el Gobierno. La sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 7 de marzo de 1988 desestimó las pretensiones de los controladores que habían motivado el denominado 'contencioso Palma

7. La convocatoria de huelga en Alicante para febrero de 1990, finalmente desconvocada. Las protestas frente a la militarización del control en el aeropuerto de Zaragoza, las convocatorias de huelga para diciembre finalmente desconvocadas.

8. La convocatoria de huelga para el 16 de diciembre de 1991 en protesta por las normas que regulaban la integración de los controladores en AENA, finalmente desconvocada al alcanzarse un acuerdo.

9. La amenaza de lo que se denominó por los medios 'caos aéreo' por parte de los controladores aéreos en las Olimpiadas de Barcelona 92 y la Exposición Universal de Sevilla del mismo año.

En la etapa II tuvo lugar:

1. El trabajo a reglamento de 28 y 29 de mayo de 1998 y de los días 21 y 22 de junio del mismo año, consistentes en negarse a realizar horas extras y cumplir estrictamente su jornada obligatoria de 1.200 horas anuales.

2. La negativa a realizar servicios extraordinarios y limitarse a cumplir la jornada obligatoria de 1.200 horas realizada los días 17, 18 y 19 de agosto de 2002, desconvocada finalmente mediante acuerdo con la Administración el 21 de agosto.

3. La convocatoria de huelga para días de los meses de julio, agosto y septiembre de 2003 contra el proyecto de la Ley de Seguridad Aérea, finalmente desconvocada en junio al aprobarse la citada ley.

Declaraciones del Presidente de USCA publicadas en el Diario El Mundo de 27-12-2003 afirmando que en caso de que no haya un acuerdo 'habrá caos aéreo, que no es otra cosa, precisó, que dejar de hacer suplencias y de prolongar las jornadas, en ningún caso nos hemos referido a una huelga'.

La sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de octubre de 2003 condenó a AENA y al Ministerio de Fomento en las pretensiones de responsabilidad patrimonial deducidas por los usuarios con ocasión del caos aéreo de la Navidad de 1988 y las vacaciones de 1999.

4. El trabajo a reglamento de los controladores del centro de Torrejón de Ardoz del 3 de enero de 2004, finalizado con acuerdo de 9 de enero de 2010.

5. Los retrasos en Barajas los días 2 y 3 de enero de 2009 debidos a la baja por enfermedad de siete controladores aéreos.

6. El cierre de las dos pistas en el aeropuerto Madrid-Barajas por falta de controladores aéreos debido a bajas por enfermedad el 23 de julio de 2009, al negarse los controladores a hacer horas extraordinarias.

7. Los retrasos en los vuelos Madrid-Canarias del 27 de diciembre de 2009 ante las bajas de diversos controladores aéreos del aeropuerto de Madrid y la negativa de los restantes a hacer horas extraordinarias.

8. El cierre de las dos pistas en el aeropuerto Madrid-Barajas por falta de controladores aéreos debido a bajas el 1 de enero de 2010, al negarse los controladores a hacer horas extraordinarias.

9. El anuncio por parte de los controladores de que a partir del 1 de abril de 2010 solamente trabajarán su jornada básica y obligatoria de 1.200 horas.

SÉPTIMO.- En fecha de 24.02.2000 se firmó acta de la Comisión Permanente prevista en el acuerdo 80 del I Convenio Colectivo Profesional entre el ente público AENA y el colectivo de controladores de la circulación aérea, en los términos que constan en folios 234 a 248, que se dan por reproducidos.

OCTAVO.- En fecha de 14.03.2002 se firmó acta de la Comisión Permanente prevista en el Acuerdo 8º del I Convenio Colectivo profesional entre la Entidad Pública Empresarial AENA y el colectivo de controladores de la circulación aérea, en los términos que figuran en folios 226 a 233, que se dan por reproducidos.

NOVENO.- En fecha de 9.03.2004 se firmó acta de la Comisión Permanente del 1 Convenio colectivo de la Entidad Pública Empresarial AENA y el colectivo de controladores de la circulación aérea, en los términos que constan en folios 219 a 225, que se dan por reproducidos.

DÉCIMO.- En fecha de 18.05.2005 se firmó acta de la Comisión Permanente del I Convenio colectivo de la Entidad Pública empresarial AENA y el colectivo de controladores de la circulación aérea, en los términos que constan en folios 217 y 218, que se dan por reproducidos.

UNDÉCIMO.- En fecha de 13.07.2006 se firmó acta de la Comisión Permanente del I Convenio Colectivo profesional de la Entidad Pública empresarial AENA y el colectivo de controladores de la circulación aérea, en los términos que figuran en folios 214 a 216, que se dan por reproducidos.

DUODECIMO.- En fecha de 29.09.2009 se firmó el acta de la Comisión Negociadora del I Convenio Colectivo profesional entre la entidad empleadora AENA y el colectivo de controladores de la circulación aérea, en los términos que figuran en folios 208 a 213, que se dan por reproducidos.

DECIMOTERCERO.- En fecha de 13.08.2010 se firmó el Acuerdo de Bases entre las representaciones de AENA y USCA para la resolución de los puntos reivindicativos planteados por la Asamblea Nacional de USCA de 3/8/2010, en los términos que constan en folios 204 a 207, que se dan por reproducidos.

DECIMOCUARTO.- El 4.2.2010 se emitió informe por el Director General de la Aviación Civil sobre la problemática situación de AENA en relación con los requisitos en materia de continuidad del servicio, sostenibilidad y rendimiento en materia de costes y productividad, así como la necesidad de implementar medidas urgentes para los cumplir los Reglamentos (CE) núm. 550/2004, 2096/2005 y 1070/2009, que obra en autos y se da por reproducido.

DECIMOQUINTO.- En autos consta igualmente informe sobre rendimiento y sostenibilidad del sistema de provisión de servicios de AENA, que se da por reproducido.

DECIMOSEXTO.- Se da por reproducido el informe de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea que pone de manifiesto que tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley 1/2010, pese a las comunicaciones de incidentes de los controladores de la circulación aérea, se han producido incidentes concretos, y la tasa de sucesos de alta severidad registrados entre noviembre de dos mil nueve y marzo de dos mil diez son inferiores a los de la primavera/verano de 2009.

DECIMOSÉPTIMO.- Se da por reproducido el informe sobre la evolución de la retribución económica de los controladores de la circulación aérea (doc. 6 de AENA), así como la evolución en las medidas o reformas operadas en el sector (doc. 7 de AENA).

DECIMOCTAVO.- La retribución de la parte actora en los meses de enero de dos mil nueve a julio dos mil diez es la que figura en las nóminas aportadas por aquélla, obrantes en folios 176 a 194, que se dan por reproducidos.

DECIMONOVENO.- El 5.02.2010 se publicó en el BOE el Real Decreto Ley 1/2010, de 5 de febrero, por el que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo.

VIGÉSIMO.- El 15.4.2010 se publicó en el BOE la Ley 9/2010 por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen obligaciones para los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo.

VIGÉSIMOPRIMERO.- El Sindicato USCA interpuso conflicto colectivo

demandando que las modificaciones de las condiciones de trabajo de los controladores aéreos causadas por el R.D.L 1/2010 y posteriormente la Ley 9/2010 no se ajustaban a Derecho, solicitando la reposición de las condiciones previstas en el 1 Convenio colectivo suscrito por AENA y dicho sindicato. Dicha demanda, autos nº 41/2.010 de la Audiencia Nacional fue desestimada por sentencia de 10 de mayo de 2010 .

VIGÉSIMOSEGUNDO.- La Resolución de la Comisión Ejecutiva de la C.I.R. aprobada en fecha de 12.02.2010 establecía (folio 250):

'En el marco previsto en el Real Decreto-Ley 1/2010, de 5 de febrero, por el que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) solicita la emisión del preceptivo informe que establece el art. 37 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 , para la aplicación de los incrementos retributivos previstos en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado durante el período 1999/2009, 'a cuenta' de la negociación colectivo de los Controladores de la Circulación Aérea, así como determinadas mejoras unilaterales solicitadas por la Entidad Pública.

Esta Comisión Ejecutiva, teniendo en cuenta el régimen establecido para este colectivo en el citado Real Decreto-Ley, así como la complejidad existente en la negociación de este personal, autoriza, con carácter transitorio, el siguiente régimen retributivo:

1) Se autoriza una retribución media total para el colectivo de 151.525,61 euros que resulta de aplicar la retribución media por jornada ordinaria prevista en el 1 Convenio Colectivo Profesional de Controladores de la Circulación Aérea, informado por la CECIR en su Resolución de fecha 22/12/1998, una vez actualizada en valores 2009, a la jornada anual máxima prevista en la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto Ley 1/2010 .

2) Como compensación por la colaboración del colectivo en la seguridad, continuidad y sostenibilidad económica y financiera del sistema, se autoriza la medida propuesta por AENA para proceder a la adaptación de este personal al nuevo régimen jurídico, cuantificándose para el año 2009 en un importe medio por controlador de 33.543,61 euros.

Dicha medida tendrá carácter transitorio hasta que en el marco de la negociación colectiva se pueda acordar una nueva estructura retributiva, y en todo caso una vigencia hasta el 5 de febrero de 2011.

3) De acuerdo con lo establecido en el Artículo 3.2 del citado Real Decreto Ley, el número de horas extraordinarias no será superior a ochenta al año, de conformidad con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, por lo que la cuantía máxima, actualizada en valores 2009, que se autoriza en este concepto no podrá ser superior a una media de 11.726,70 euros controlador/año.

4) Por último, en lo que se refiere a otra serie de contraprestaciones sociales que se concretan en un seguro médico, seguro de vida y accidente, plan de pensiones, y fondo de acción social, se considera que deben tener un carácter transitorio y quedar englobados en el ámbito de la negociación colectiva. No obstante, se respetan para el año 2010 los compromisos adquiridos en relación con el seguro médico y el seguro de vida y accidentes, cuya masa global asciende a 10.295.572,287 euros y 4.037.694,36 euros, respectivamente'

VIGÉSIMOTERCERO.- En folios 169 a 175, que se dan por reproducidos, figura el cuadrante del actor de los meses de febrero a marzo de dos mil diez.

VIGESIMOCUARTO.- El número de bajas por incapacidad temporal en el primer semestre de 2009 fue de 26 con una duración conjunta y agregada en ese período de 483 días. En el mismo período del año 2010 el número de bajas se incrementó un 350%, alcanzando un total de 91 bajas con duración conjunta de 1839 días. A lo largo del mes de junio de 2010 estuvieron de baja IT 19 controladores de puestos de trabajo operativos sobre una plantilla total de 120, 9 de ellos durante todo ese mes.

La ratio de absentismo respecto a la jornada no aportada para este colectivo en los meses de abril, mayo y junio de 2010 fue del 19,64%, 18,75% y 18,11%, respectivamente.

Durante los meses de Julio y Agosto del año 2009 se disfrutan un 32,96% de vacaciones anuales, mientras que en el año 2010 la cifra es de un 31,7% pretendiéndose cubrir configuraciones de referencia históricamente mayores durante Julio y Agosto con esta medida (folio 201).

VIGÉSIMOQUINTO.- Con fecha 27.02.2011 se dictó laudo arbitral por D. Manuel Pimentel Siles, árbitro nombrado de común acuerdo por las partes en el Acta de 11 de enero de 2011 de la Comisión reducida de la Comisión negociadora del II Convenio colectivo de los Controladores de la Navegación Aérea, recogida en la Resolución de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración publicada en el BOE el 26 de enero de 2011.

VIGÉSIMOSEXTO.- En fecha de 9.3.2010 se levantó acta de finalización del procedimiento previo a la vía judicial ante la comisión de conciliación-mediación (folios 33 a 36), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO.-El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de ser repuesto en las condiciones laborales que regían antes de la aplicación del RDL 1/2010 , se alza el demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 191 LPL , proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, supresión de los hechos 5º a 17º, 22º y 24º;como la infracción de los arts. 9.3 , 28 , 37 y 86.1 CE -alegándose, de modo solapado, la inconstitucionalidad del RDL 1/2010-; infracción de los arts. 3 , 41 y 82 ET , y 4, 29 a 50 y 152 del I Convenio Controladores Aéreos -hubo una modificación sustancial de condiciones de trabajo con la derogación implícita del Convenio con el RDL 1/2010-; infracción de los arts. 6.4 y 7 CC -fraude de ley en la Ley 9/2010 y en el RDL 1/2010-; infracción de los arts. 5 y 6 LOPJ -inaplicación por los jueces de la Ley 9/2010 y del RDL 1/2010 por contrarios a la CE-; infracción del art. 222.4 LEC -la sentencia colectiva de la AN no causa efecto de cosa juzgada-.

Apoya tales denuncias en que con el burofax del 5-2-2010 se le modifican sus condiciones de trabajo y que tal burofax toma como cobertura el RDL 1/2010, posterior Ley 9/2010 de 14 de abril. Ese RDL, y posterior Ley, chocan con el I Convenio Colectivo y con el ET, en la vertiente de derecho a la negociación colectiva. La recurrente acaba su argumentación cuestionando el que una Ley pueda alterar lo convenido, mas si no se siguen los trámites del art. 41 ET . Concluye en que las modificaciones sufridas son nulas o injustificadas.

Comenzando por el final del recurso no se comprende bien que se quiere decir con la invocación del fraude de ley cuando el fraude de ley exige que el acto defraudador se ampare en el texto de una norma que persiga una finalidad distinta, y obvio es que el RDL 1/2010 y la L. 9/2010, de servicios de tránsito aéreo no tienen una finalidad distinta que la de regular la prestación de este servicio por los operadores aéreos y su personal (entre ellos, los controladores). Tampoco se entiende bien la denuncia de la infracción de los arts. 5 y 6 LOPJ por fraude de ley cuando el precepto último solo establece la posibilidad de que los jueces no apliquen las normas con rango infralegal si son contrarias a la Constitución, pero en modo alguno las de rango legal, como se pretende respecto del RDL y la ley.

Por último se denuncia la infracción del art. 222.4 LEC que entendemos no se produce pues la sentencia recurrida aplica correctamente este precepto ya que la SAN supone un antecedente lógico de lo discutido en el presente proceso, y más en el caso de autos dado que la estructura de la demanda, es idéntica a la que dio lugar a la citada sentencia colectiva, como un verdadero recurso contra el RDL.

La sentencia firme dictada en el proceso de conflicto colectivo produce efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre el mismo objeto: la ilicitud de la modificación sustancial con origen en una norma con rango de Ley.

Como sabemos, el proceso colectivo y el individual tienen objetos distintos: una declaración general las primeras y una petición de condena las segundas ( art.158.3 LPL ). La identidad se produce en el plano de la fundamentación: el problema debatido y resuelto por la sentencia colectiva es, desde una perspectiva general, determinante de la decisión del pleito individual. La consecuencia es que en el relato histórico de la sentencia dictada en el proceso individual deberán narrarse hechos desde los que inferir esa identidad. En realidad, podría decirse que el pleito tiene dos partes: una general, común al grupo, que resuelve la sentencia colectiva, y otra particular, propia de cada miembro del grupo, que resuelve la sentencia colectiva. La sentencia dictada en este último proceso debe necesariamente relatarse lo que resuelve la sentencia colectiva.

El pronunciamiento de la sentencia colectiva va a ser vinculante para la sentencia individual, pero la vinculación se limita al punto debatido colectivamente -la ilicitud de una modificación de condiciones de trabajo con origen en una norma con rango de Ley-, pues en el proceso individual se va a poder discutir los puntos que individualizan la pretensión de condena. Por tanto, es cierto como dice la recurrente, que la sentencia colectiva no cierra el paso al proceso individual, ni determina de forma absoluta el fallo que ha de adoptarse en éste: determina sólo la decisión de la cuestión que era susceptible de colectivizarse. Esto explica la atribución de carácter normativo a la sentencia colectiva, porque el criterio establecido en ella actúa como una norma del grupo incluido en el conflicto colectivo con dos caracteres típicos de la norma: la generalidad y la eficacia vinculante.

El impugnante plantea la carencia sobrevenida del objeto del recurso que rechazamos dado que de estimarse el recurso se producirían unos efectos económicos hasta la fecha de entrada en vigor del nuevo Convenio que además se desconoce en este proceso.

SEGUNDO.-El recurrente pretende la revisión de los hechos mediante la supresión de los hechos 5º 17º, 22º y 24º a lo que no se accede dado que la sentencia firme dictada en el proceso de conflicto colectivo produce efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre el mismo objeto: la ilicitud de la modificación sustancial con origen en una norma con rango de Ley.

Como sabemos, elproceso colectivo y el individualtienen objetos distintos: una declaración general las primeras y una petición de condena las segundas ( art.158.3 LPL ). La identidad se produce en el plano de la fundamentación: el problema debatido y resuelto por la sentencia colectiva es, desde una perspectiva general, determinante de la decisión del pleito individual. La consecuencia es que en el relato histórico de la sentencia dictada en el proceso individual deberán narrarse hechos desde los que inferir esa identidad. En realidad, podría decirse que el pleito tiene dos partes: una general, común al grupo, que resuelve la sentencia colectiva, y otra particular, propia de cada miembro del grupo, que resuelve la sentencia colectiva. La sentencia dictada en este último proceso debe necesariamente relatarse lo que resuelve la sentencia colectiva.

El pronunciamiento de la sentencia colectiva va a ser vinculante para la sentencia individual, pero la vinculación se limita al punto debatido colectivamente -la ilicitud de una modificación de condiciones de trabajo con origen en una norma con rango de Ley-, pues en el proceso individual se va a poder discutir los puntos que individualizan la pretensión de condena. Por tanto, es cierto como dice la recurrente, que la sentencia colectiva no cierra el paso al proceso individual, ni determina de forma absoluta el fallo que ha de adoptarse en éste: determina sólo la decisión de la cuestión que era susceptible de colectivizarse. Esto explica la atribución de carácter normativo a la sentencia colectiva, porque el criterio establecido en ella actúa como una norma del grupo incluido en el conflicto colectivo con dos caracteres típicos de la norma: la generalidad y la eficacia vinculante.

TERCERO.-Soslayando las consideraciones implícitas formuladas por la recurrente sobre la inconstitucionalidad de la Ley 9/2010 y del RDL 1/2010, dado que debió invocarse directamente que preceptos tienen tal consideración e instar el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad ante sede judicial, lo primero a contestar esel alcance de la naturaleza normativa de los instrumentos colectivos; que ya adelantamos, la negamos, pues de lo contrario serían intangibles y la respuesta a lo aquí planteado sería favorable a la demandante. El reconocimiento de su fuerza vinculante no equivale a que sea una norma jurídica integrada en el sistema de fuentes; carece de la intermediación legal.

Partimos de lo ya dicho en nuestraSTSJA Sevilla nº 73/12 de 12 de eneroen la que fuimos mas allá de lo dicho en el ATC 85/2011 .

El ATC 85/2011 se planteaba la diferencia entre la fuerza vinculante de los instrumentos colectivos y la intangibilidad o inalterabilidad de los mismos, y reitera la STC 210/1990 que del art. 37.1 CE no emana ni deriva la supuesta intangibilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la norma legal, incluso aunque se trate de una norma sobrevenida, de modo que en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario.

La configuración constitucional del derecho a la negociación colectiva y de uno de sus elementos vertebradores, el de la fuerza vinculante de los convenios del art. 37.1 CE nos sitúa ante la cuestión de la eficacia de los convenios y el alcance de la fuerza vinculante constitucionalmente garantizada.

Sostenemos que la fuerza vinculante de la que habla la Constitución no equivale a un reconocimiento explícito de la consideración del convenio colectivo como norma jurídica integrada en el sistema de fuentes sino simplemente a su eficacia real, es decir, automática e inderogable, del pacto colectivo sobre las relaciones individuales de trabajo de modo quela CE no reconoce directamente la fuerza normativa porque para tal plus es imprescindible la intermediación legal.

Es la únicaopción interpretativa que tiene el carácter de generalpues atiende al natural contenido multiforme de la negociación colectiva y al hecho de que la negociación entre los representantes de los empresarios y de los trabajadores puede dar lugar a una multitud de acuerdos de muy distinto alcance y contenido y que, por ello mismo y como consecuencia, la eficacia de cada uno de esos productos negociales puede ser muy variada, por lo que lo relevante de la fuerza vinculante y de la eficacia es la eficacia jurídica y la personal (por mucho que el art. 37.1 CE incluya los convenios de eficacia personal limitada a decir de la STC 73/1984 ). La eficacia vinculante de los convenios deriva de la idea de sujeción de los sujetos incluidos en su ámbito de aplicación a lo negociado en virtud de su autonomía colectiva, por los representantes de los trabajadores y de los empresarios.

Desde una óptica estrictamente constitucional afirmamos que la fuerza vinculante ex art. 37.1 CE se limita simplemente a reconocer que todo contrato colectivo obliga a sus firmantes pero también a las personas en cuyo nombre se celebra el contrato, de suerte que los trabajadores y empleadores obligados por el producto negocial no pueden estipular en los contratos de trabajo disposiciones contrarias a las estipuladas a nivel colectivo, so pena de nulidad y sustitución por las colectivas convenidas, pero sí disposiciones más favorables (vid. Recomendación sobre los contratos colectivos de la OIT, R 91).

La vinculación de los productos negociales colectivos es una obligación de su contenido para todos los incluidos en su ámbito de aplicación.

Entendida así la fuerza vinculante, y con independencia, por lo tanto, de que la ley quiera dar un plus de eficacia o fuerza a ciertos productos colectivos o, por el contrario, prefiera dotar a todos ellos de eficacia contractual, sin modificar la esencia de automaticidad e incorporación de su contenido en los contratos de trabajo individuales, se delinea con trazo firme el contenido esencial de este elemento constitucional.

Pero y a lo que aquí nos trae, así se afirma, y con independencia de la concreta configuración que el legislador adopte,la superioridad de las normas imperativas, es decir, del completo ordenamiento legal, como lógica consecuencia, habida cuenta de que cualquiera que sea el contenido del producto negocial, éste tendrá como límite la imposibilidad de negociar lo que se encuentre prohibido, ya sea en mera aplicación del art. 1255 CC, o en aplicación del principio de jerarquía normativa.

Sólo así podremos fundar la teoría constitucional de las relaciones entre la vigencia de una ley y el derecho a la negociación colectiva ex art. 37.1 CE mantenida por el TC, esto es'la no pertenencia al contenido esencial de este derecho de la intangibilidad de lo convenido frente a modificaciones legislativas sobrevenidas'como afirma expresamente en la STC 210/1990 , declarando que el art. 37.1 CE no puede oponerse, ni impedir la producción de efectos de las leyes en las fechas dispuestas por las mismas, ya que de él no emana ni deriva un supuesto derecho a que lo establecido en el convenio colectivo 'permanezca inalterado y sea inmutable o inmune a lo establecido en la ley posterior hasta el momento en que el convenio pierda vigencia, aun cuando la voluntad de dicha Ley sea entrar en vigor inmediatamente en la fecha en ella dispuesta' ( STC 210/1990 ). Sin que baste limitarse a señalar, como hace el ATC 85/2011 , que fuerza vinculante e intangibilidad del convenio colectivo son conceptos diferentes, estando el último excluido del ámbito constitucional de configuración del art 37.1 CE .

CUARTO.-Aseverado lo precedente la consecuencia lógica es el también sostener que no concurre la vulneración de la libertad sindical invocada en su vertiente de derecho a la negociación colectiva.

La intervención legislativa en la negociación colectiva mediante el RDL 1/2010 y la Ley 9/2010, así como la promoción por parte de AENA a que tal intervención se produjera no supusieron la vulneración de la libertad sindical de la demandante, que defiende la posición contraria a la nuestra con base en la inconstitucionalidad de las mencionadas normas.

Al margen de lo ya dicho sobre la jerarquía de las fuentes del Derecho del Trabajo en la SAN de 10 de mayo de 2010 , desestimando la demanda de conflicto colectivo interpuesta por el sindicato USCA, siguiendo la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que admite la limitación legal en los incrementos salariales que afecten al personal de la Administración Pública, declarando que no vulnera el art. 14 CE , ni el 37.1 del mismo texto, reiteramos lo dicho en el precedente fundamento: la supremacía de la Ley sobre el convenio colectivo ya que este es una norma que sólo tiene fuerza vinculante y despliega su campo de juego que la Ley le señala, lo que supone especial incidencia en el ámbito de las relaciones labores de las Administraciones Públicas (vid. sobre la incidencia de las leyes en los acuerdos colectivos entre otras la STC 210/1990 y las SSTS 21 marzo 2002 RJ 4319 y 18 enero 2000 RJ 950).

Los convenios colectivos se integran en el sistema de fuentes del Derecho del Trabajo, resultado del principio de unidad de ordenamiento jurídico suponiendo el respeto de la norma pactada del derecho necesario establecido por la Ley, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa ( STC 58/1985 y 63/1986 ).Puede, por tanto, la Ley debido a su superioridad jerárquica normativa ser limitadora de la negociación colectiva.

Por otro lado, la negociación colectiva, no puede entenderse excluyente e inmodificable, ellosupondría el debilitamiento de la imperatividad de la ley a favor de lo dispositivo en detrimento del derecho necesario.Ha sido un criterio reiterado y constante la primacía de la Ley en aras del principio consagrado en el artículo 9 CE al punto que el Tribunal Constitucional defiende quelas normas promulgadas por el Estado, con carácter de derecho necesario, penetran, por imperio de la ley, en la norma paccionada ya creadaaunque la negociación colectiva se fundamente en la Constitución porque la mayor jerarquía de la Ley sobre el convenio colectivo deriva de la propia Constitución, como se desprende del artículo 7 CE , que sujeta a los destinatarios a lo dispuesto en la Ley.

Concretamente, en el supuesto de hecho analizado por el juzgado, en la misma línea de la jurisprudencia del alto Tribunal, fundamenta centrándose en la primacía de la Ley sobre el convenio colectivo; la utilización de la Ley para garantizar el carácter esencial de la prestación de los servicios de tránsito aéreo y el carácter idóneo, imprescindible e inexcusable de la intervención del legislador para garantizar un servicio esencial. Los hechos favorecen la eliminación de cualquier sospecha de conducta anti-sindical que puede implicar la violación del derecho fundamental a la libertad sindical.

En definitiva, no entendemos inconstitucional el Real Decreto-Ley 9/2010 ni el DL 1/2010; amen de la primacía de la norma sobre el instrumento negocial.

QUINTO.-Respecto al segundo de los argumentos expuestos por la parte recurrente de que hubo una modificación sustancial de condiciones de trabajo con la derogación implícita del I Convenio con el RDL 1/2010 y la Ley 9/2010, lo rechazamos ya que sostenemos que no se ha producido la modificación de condiciones laborales en virtud de resolución por el órgano competente (AENA o Administración Pública) sino por una reforma de rango legal (RDL 1/2010).

La parte demandante sostiene unos derechos que derivan del I Convenio Colectivo cuando nosotros sostenemos no sólo que el convenio está derogado sino que también la modificación es legislativa (RDL 1/2010) y no proviene de una decisión empresarial del que ejerce dicha titularidad (AENA o bien órgano de la Administración Pública).

No se puede tratar de un grave incumplimiento contractual cuando el fundamento de las modificaciones está en el RDL 1/2010 y en la Ley 9/2010, normas constitucionales no abusivamente aplicadas; y además porque las modificaciones introducidas derivan de la aplicación de la Ley 9/2010 y no de una decisión empresarial.

SEXTO.-La demandante alega también que AENA ha asumido competencias (reprogramación de servicios asignados, inclusión de imaginarias y nombramiento de servicios obligatorios en días libres programados) que según el I Convenio Colectivo correspondían a las Comisiones Permanentes y Temporales extralimitándose en la aplicación de la normativa establecida en el RDL 1/2010, lo que sería además un fraude de ley.

Entendemos -al igual que la sentencia colectiva- que hubo necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la intervención del legislador por razones de seguridad y ante la imposibilidad de remediar el estado de las cosas pues como allí se dijo 'la intervención del legislador no solo era necesaria, sino que era 'imprescindible' para volver a la 'normalidad', es decir, al cumplimiento de la ley, desplegando, a estos efectos, unas medidas transitorias en relación al actual prestador de servicios, que posibilitara una transición ordenada a la nueva organización de los proveedores civiles del servicio de tránsito aéreo, introducida por la ley.' En segundo lugar, la idoneidad, derivada de la imposibilidad de que el colectivo renunciara voluntariamente a retribuciones sustanciosas, de la imposibilidad de la vía de impugnación del convenio que dejaría un servicio esencial público sin regulación y, ante la falta de autorización de CECIR. Y, en último lugar y tercer lugar, la proporcionalidad : '.../... aunque se hayan restringido derechos reconocidos mediante convenio colectivo estatutario, que estaba prorrogado, a tenor de los dispuesto en el art. 4.4.3 del propio convenio, puesto que el sacrificio, impuesto a los controladores, ha sido el mínimo posible para garantizar la seguridad y continuidad del servicio.../...·

En suma, con un argumento común y es el que defiende que al tratarse de un servicio esencial, como es el tránsito aéreo cuya interrupción puede ocasionar graves perjuicios sobre bienes jurídicamente protegidos, como el derecho a la libre circulación, regulado en el art. 19 CE , así como la economía nacional; lo que la jurisprudencia denomina 'circunstancias excepcionales' que pongan en peligro otros bienes y derechos protegidos constitucionalmente ( STC 166/1986 y STS 16- 01-2008 RJ 3470) la intervención del legislador ha sido oportuna en todo caso.

Desestimados los motivos del recurso, se confirma la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Condesestimación del recurso de suplicacióninterpuesto por D. Borja , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla en sus autosnúm. 313/10, en los que el recurrente fue demandante contra el ENTE PÚBLICO AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA, en demanda declarativa de derechos, y como consecuenciaconfirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a cinco de julio de dos mil doce.

En el día de la fecha se publica la anterior resolución definitiva. Doy fe.