Sentencia SOCIAL Nº 2061/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1260/2021 de 18 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

53

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 2061/21

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a dieciocho de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1260/21, interpuesto por Lucas contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 9 de diciembre de 2020, en Autos núm. 233/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Lucas en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA LA INTEGRACIÓN SOCIAL DE PERSONAS CON ENFERMDAD MENTAL (FAISEM) y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de diciembre de 2020, por la que desestimando la demanda interpuesta por el actora, absolvía a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El actor Lucas, con dni NUM000, presta servicios para la demandada FUNDACION PÚBLICA ANDALUZA PARA LA INTEGRACIÓN SOCIAL DE PERSONAS CON ENFERMEDAD MENTAL, FAISEM, con la categoría de monitor residencial.

Se da por reproducida la información laboral del actor.

Ha prestado servicios: desde 1997 a 2000 como monitor residencial en CH Manuel de Falla, desde 02/10/2000 a 05/01/2005 en CH Falla como responsable de Unidad; desde 06/01/2005 a18/02/2020 como responsable de programa con lugar de trabajo de referencia avenida Campo de Príncipe s/n; y desde 19/02/2020 como monitor residencial en CH 14 de Abril.

SEGUNDO. A la relación laboral del actor resulta de aplicación el Convenio colectivo, Boja de 27/11/2006. Dicho convenio define las categorías profesionales dentro de la Fundación; y define el monitor residencial como el trabajador que tendrá la responsabilidad básica en la asistencia y cuidado del usuario que se aloja en el recurso residencial, asegurando la relación directa con el usuario; su formación académica ha de ser como mínimo la de FP2; y las funciones a desarrollar la ayuda individual y participación en programas de autonomía personal, habilidades sociales y domésticas, higiene, alimentación, autocuidado, etc., entre otras. NO aparece en la relación de categorías la de 'responsable de programas'.

El artículo 15 sobre Niveles de responsabilidad dispone 'Sin carácter de categoría profesional, existirán dos niveles de responsabilidad en la coordinación de los programas y recursos de la Fundación. La asignación de los niveles de responsabilidad se realizará por la Dirección de la Fundación, tras el oportuno proceso de selección que valorará los conocimientos, capacidades y actitudes que permitan su correcto desempeño.

Responsables de programas. Es el trabajador o trabajadora que a nivel de una provincia o ámbito territorial, que en su caso se determine, asuma, bajo la dependencia de un Delegado o Director de Departamento de FAISEM, la responsabilidad de coordinar, evaluar y gestionar las actividades y recursos (materiales y humanos) de un programa de atención. El citado trabajador o trabajadora estará en posesión de la titulación universitaria de Grado Superior o de Grado Medio con experiencia mínima de tres años en la coordinación, dirección o gestión de recursos para personas con discapacidad derivada de padecer problemas de salud mental o, al menos, en otro sector de discapacidad...

El artículo 12 dispone:

Artículo 12. La Organización del trabajo.

12.1. Normas generales. La organización práctica del trabajo, la determinación de los sistemas y métodos que han de regularlo y la asignación de funciones son facultad de la Dirección de la Fundación, con la autorización administrativa en los casos que sea de aplicación, quien la ejercerá respetando lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, y demás normativa legal de aplicación. En, concreto se respetarán las funciones que en esta materia reconoce la normativa vigente a la representación legal de los trabajadores. Esta organización del trabajo deberá respetar la categoría profesional y las funciones de los trabajadores en los términos previstos en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores.

TERCERO. I. En fecha 04/02/2020 la Delegada Provincial de Granada de la demandada, Magdalena, emite informe con el tenor que consta en autos y se da por reproducido. Expone la deficiente actuación del actor en el desarrollo de sus funciones como responsable de programas y en concreto dos incidentes uno de ellos presenciado por ella. Relata las quejas de usuarios, monitores, fundación tutelar, equipos de salud mental, asociación de familiares y usuarios, inspección de servicios sociales, Assda y de la delegada provincial. En definitiva y tras ello solicita el cese del actor en sus funciones de responsable de programas, por el bien de la Fundación, del trabajo en coordinación, de las personas usuarias que alega se merecen una atención más cercana y que ya tienen estigma como para encima cargar con malas maneras y dejadez que le impiden beneficiarse de las buenas relaciones con los equipos de salud mental y los organismos oficiales.

II. En fecha 18/02/2020 la demandada data comunicación dirigida al actor con el tenor que consta en autos y se da por reproducida. Consta que le comunican la decisión de Gerencia de proceder al cese en sus funciones de responsable de programa residencial que venía desempeñando, y ello con efectos de 18/02/2020, que tras el cese continuará desarrollando las funciones como monitor residencial en la Casa Hogar 14 de Abril a partir de 19/02/2020 según cuadrante y con los efectos económicos correspondientes; que dejará de desempeñar las funciones de responsable de programa residencial, que dejará de percibir el complemento de responsabilidad y disponibilidad del artículo 24 del Convenio, sin perjuicio de que se le pudiera aplicar el régimen de consolidación parcial del complemento de responsabilidad en caso de que se encuentre en el supuesto previsto en el artículo 24,3 del Convenio. Añade que la medida en modo alguno supone cuestionar su capacidad profesional, que se adopta para una mejor coordinación, evaluación y gestión de las actividades y recursos en aras a alcanzar el objetivo de excelencia en el apoyo y atención de nuestros usuarios y un mejor y más correcto funcionamiento del servicio. II. Dicha comunicación se hace el mismo día a comité de empresa.

III. Desde fecha 19/02/2020 ha variado la ubicación de su puesto de trabajo, ambos en Granada. Ha dejado de percibir el complemento de responsabilidad y disponibilidad establecidos en el artículo 24 del convenio y percibe el complemento consol. Parcial.

Desde marzo de 2020 tiene turno de mañana y durante todo el año 2020 Se dan por reproducidas las nóminas.

CUARTO. En fecha 10/01/2005 la demandada emite una convocatoria interna de responsable de programa residencial, con la denominación de Responsable de Programa residencial, nº de puestos 1 y provincia Granada. Obra en autos, se da por reproducida.

En fecha 21/01/2005 la demandada emite informe de proceso de selección, en el que consta la solicitud presentada del actor y la define como personal idónea para el desempeño de las funciones del puesto ofertado.

El actor fue adjudicatario el 21/01/2005 del puesto de 'responsable de programa residencial' de Faisem en Granada según convocatoria de 10/01/2005 que describía los requisitos y procedimiento para participar en proceso de selección para ocupar la referida plaza.

QUINTO. La demandada indica que solicitada comisión paritaria por parte de la representación de los trabajadores de Faisem en fecha 25/02/2020 no puede convocarse en términos establecidos en el Convenio por situaciones ajenas a su voluntad, que se celebra el 4/8/2020. En el segundo punto del orden del día, la RLT solicitaba la interpretación de los artículos 12,2 y 15 y cap III de convenio, en relación al cese de responsables. Sobre este punto no hay acuerdo. Se da por reproducido el tenor, obra unido a autos.

SEXTO. La IPTSS emite informe que obra unido a autos y que se da por reproducido'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Lucas, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda, tramitada bajo la modalidad procesal de impugnación de modificación substancial de condiciones de trabajo individual.

Las razones que aduce la juzgadora a quo estriban en:

'...Atendido lo dispuesto en el artículo 97,2º de la LRJS procede afirmar que los hechos probados de la presentes lo son tras la valoración de la documental aportada y testifical practica en el acto de juicio, alcanzando las conclusiones que siguen. Resulta de interés la testifical de la Sra. Magdalena que elabora el informe de febrero 2020 y que solicita el cese del actor por los motivos que expone. Pese a la impugnación de dicho documento por la parte actora resulta que la persona que lo emite depone en el acto de juicio y se reitera e insiste en el defectuoso hacer del actor, en la dejadez en el cumplimiento de sus funciones; motivo por el que insiste solicitó su cese como responsable de programas. Refiere que el actor ha pasado a cumplir sus funciones de monitor residencial en horario de mañana de lunes a viernes, que al actor no se le ha puesto turno rotatorio. Refiere que como responsable tenía guardias pero añade que no las atendía debidamente; y que como monitor sólo ha trabajado dos días festivos y que como responsable de programas debe hacer también festivos si así se le requiere.

Presta también declaración como testigo en el acto de juicio Vicente que consta en el informe de la anterior que como técnico de RRHH acompañaba a los inspectores a los recursos, sin que lo hiciera el actor. Insiste en que la categoría del actor es la de monitor residencial, que no es la de responsable de programas, aunque haya desempeñado funciones como tal. Refiere que el actor ha trabajado en festivos que se le han devuelto y ha sido por motivos de la pandemia, y que como responsable de programas estaba sujeto a guardias lo que podía conllevar festivos, que estaba sujeto a una semana de móvil de guardia. Tanto a un testigo como a otro la parte actora también le ha formulada las preguntas que ha tenido a bien. Depone como testigo a instancia de la parte actora el delegado de personal Juan Luis que refiere que al comité de empresa se le comunicó la decisión de cese el mismo día que se hizo al actor. Refiere que los monitores tiene jornada de turnos aunque admite que al actor se le ha asignado turno de mañana. En relación a sus funciones como responsable de programa se limita a afirmar que no ha sido sancionado en dicho periodo.

En el caso de autos el actor solicita que se dicte sentencia por la que estimando la demanda se declare injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo con fecha de efectos de 18/02/2020 y se condene a la demandada a reintegrar al actor en su categoría profesional con las funciones, jornada de trabajo, horario, salario, régimen de trabajo y lugar de trabajo donde venía desempeñando su jornada con anterioridad a la modificación. En su demanda alega que la comunicación de 2/2020 le ha supuesto cambiar el lugar de trabajo, categoría profesional, funciones, horario, distribución de tiempo de trabajo, Sistema de remuneración, cuantía salarial, sistema de trabajo y rendimiento. En ello insiste en el acto de juicio y en el tramite de conclusiones.

Pese a dicha alegación del actor lo cierto es que resulta acreditado que nunca se le ha variado la categoría profesional, teniendo siempre la de monitor residencial, no existiendo la de responsable de programa. Por lo que la primera alegación resulta ya desvirtuada con el tenor mismo del convenio y las nóminas aportadas.

Sí consta prestaba funciones como responsable de programas desde 2005 en centro de referencia de Campo del Príncipe; si bien la comunicación de febrero de 2020 de la demandada supone que deja de prestar funciones de responsable de programas, también resulta acreditado que ello obedece, como indica la comunicación, a que la decisión de cese 'se adopta para una mejor coordinación, evaluación y gestión de las actividades y recursos en aras a alcanzar el objetivo de excelencia en el apoyo y atención de nuestros usuarios y un mejor y más correcto funcionamiento del servicio'. Lo que parece ello trae causa a su vez del informe emitido y en que se ratifica la delegada provincial en el acto de juicio. En cualquier caso no consta acreditación de que el volver a sus funciones de monitor residencial haya supuesto un cambio en su jornada, que consta es de mañana, de hecho no cobra plus de turnicidad; y además por otro lado como responsable de programas hacía turnos de guardia. Y si bien se alega cumple funciones en su caso en festivos, se ha admitido sólo dos festivos; y por otro lado como responsable de programas hacia turnos de guardia que incluían festivos.

En relación a la remuneración como responsable de programas percibía plus de disponibilidad y complemento responsable de programa y desde el cese en dicha función cobra el complemento consolidación parcial y plus festivo. En cualquier caso la demandada justifica la motivación alegada en la comunicación atendida la documental (informe de la delegada provincial ) y la testifical de esta misma y de Sr Vicente.

Por su parte la demandada se opone a la pretensión en su contra deducida. La parte demandada admite la antigüedad alegada del actor, pero se opone a la categoría invocada de responsable de programas, manteniendo que su categoría es y siempre ha sido la de monitor. Mantiene que el actor siempre ha tenido la categoría de monitor residencial; admite la comunicación de febrero de 2020 si bien niega que ello suponga una modificación sustancial de las condiciones de trabajo; y mantiene que lo producido es un cese en un puesto de confianza, habiendo adoptado la gerencia la decisión de su cese conforme al convenio. Opone la excepción de inadecuación de procedimiento, y añade que lo que se discute en autos es la aplicación el convenio mismo.

Atendidos los hechos declarados probados, lo anterior y la pretensión de autos, procede traer a colación en primer lugar los hechos probados, la fundamentación y lo resuelto en los autos de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, Sección 1ª, nº de recurso 56/2018, nº de resolución 351/2019, sentencia de fecha 13/02/2019, dictada en autos de conflicto colectivo. En dichos autos la parte demandante suplicaba que se dicte sentencia por la que:

Se reconozca el derecho de los monitores/as residenciales que tienen asignado un nivel de responsabilidad de programa o unidad a que sean encuadrados dentro del Grupo III, con la categoría profesional titulado grado medio, acorde con la titulación y funciones que vienen desempeñando. Y se condene a la demandada a abonar a los trabajadores las diferencias salariales entre la categoría que ostentan, de monitor residencial, y la categoría que deben ostentar, de titulado grado medio, y ello sin perjuicio de que los trabajadores sigan percibiendo el complemento de responsabilidad ex art. 24 del convenio colectivo'.

En dicha sentencia se declaran probados los hechos que siguen.

'PRIMERO.- La FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA LA INTEGRACIÓN SOCIAL DE PERSONAS CON ENFERMEDAD MENTAL (Faisem), es una fundación pública dependiente del sector público andaluz, teniendo por objeto con carácter general la prevención de la marginación y discriminación de cualquier persona con discapacidad y dependencia consecutiva a una enfermedad mental grave, así como el apoyo a su integración social y laboral. (Convenio Colectivo Faisem 2006-2009 BOJA nº 229, de 27 de noviembre de 2006).

SEGUNDO.- Dicha Fundación, tiene centros de trabajo (Casa Hogar) en todas las provincias de esta Comunidad Autónoma (Convenio Colectivo Faisem 2006-2009 BOJA nº 229, de 27 de noviembre de 2006).

TERCERO.- Entre las distintas categorías profesionales de trabajadores, que prestan sus servicios para la demandada Faisem (artículo 13 del Convenio de aplicación), se encuentran los Monitores de residencia, que tiene como responsabilidad básica la de asistencia y cuidado del usuario de aquella residencia, ostentado una formación académica mínima de formación profesional 1.

Dicho Monitor, está encuadrado, según el referido Convenio de aplicación, en el Grupo I destinado al Personal de Programas, Técnicos de Orientación y Apoyo al empleo.

Igualmente, existe el Grupo III, con la denominación de Personal de Administración, en el que se ubica la categoría profesional del Titulado Grado Medio, al que se le exige estar en posesión del título de diplomado universitario, Escuela técnica de igual grado, y se le contrata por tal condición. Estando bajo la dependencia de la Gerencia de la Fundación o persona en quien delegue. (artículo 14).

CUARTO.- 1. Dentro de las funciones que pueden ser asignadas a los Monitores de residencia (artículo 12), se encuentran los denominados niveles de responsabilidad (artículo 15), para gestionar los programas y recursos de la unidad (residencia/s), por lo que se les retribuye con un complemento salarial, que como mínimo debe ser equivalente a la retribución bruta anual de un técnico de grado superior (art. 24).

Existen dos niveles de responsabilidad:

El Responsable de Programas que debe ostentar titulación universitaria de Grado Superior o Grado Medio, con experiencia mínima de 3 años en la coordinación, dirección o gestión de recursos para personas discapacitadas mentalmente, y cuyas funciones van referidas a coordinar, evaluar y gestionar actividades y recursos materiales y humanos, a nivel de una provincia o del ámbito territorial que se determine, de un programa de atención, estando bajo la dependencia de un Delegado o Director de Departamento de Faisem.

El responsable de unidad, actividad o subprograma que debe ostentar titulación universitaria de Grado Medio, con experiencia mínima de 3 años en puesto igual o similar en algún sector de la discapacidad, asume la coordinación, dirección o gestión de un dispositivo, actividad o parte de un programa de atención, bajo la dependencia de un responsable de programa.

2. A partir de la vigencia del referido Convenio, (1-enero-2006. art 5), la asignación de los niveles de responsabilidad se realiza por la Dirección de la Fundación, tras el oportuno proceso de selección que valorará los conocimientos, capacidades y actitudes que permitan su correcto desempeño. (art. 15).

QUINTO.- 1. D. Bartolomé, miembro del comité de empresa, fue contratado como Monitor de residencia en septiembre de 1998, sin pasar proceso de selección fue responsable de unidad, con anterioridad a la vigencia del presente Convenio, ostentando en la actualidad la categoría de Técnico Grado Medio.

2. D. Braulio (diplomado), monitor de residencia, desarrollando el nivel de responsable de unidad, desde octubre del 2007, tras proceso de selección, asumiendo las funciones de coordinación de recursos humanos y materiales de la Casa Hogar sito en C/ Laos. Sevilla (folios 89 y 90).

SEXTO.- Previo intento de conciliación ante el SERCLA, el que concluyó con el resultado de intentado sin efecto (folios 6 y 7), se formuló demanda ante el TSJ Andalucía Ceuta y Melilla con fecha de registro 20-11-2018 (folios 2 a 9), la que fue admitida a trámite por Decreto de fecha 24-11-2018, una vez turnada a esta Sala de lo Social de Granada (folios 24)'.

Fundamenta la Sala de lo Social ante dicho conflicto que:

'Primero. Se plantea ante esta Sala conflicto colectivo por el sindicato demandante, por entender que existe un defecto de encuadramiento de la categoría profesional Monitor de Residencia, con responsabilidad de programa o de unidad, ostentando titulación grado medio, por lo que deben ser encuadrados en el Grupo III al realizar las funciones del Titulado Grado Medio.

2. A lo que se opuso la Fundación demandada, aplicación de los artículos 13, 14, 15 y 24 del Convenio de aplicación, considerando que los Monitores de Residencia responsable de programa o de unidad, no dejan de ser monitores que cobran un complemento por asumir funciones de coordinación, pero no desarrollan funciones de administración. Equiparándose a nivel salarial al Titulado Superior. Existiendo, además, una dependencia jerárquica diferenciada entre este y aquellos'.

Afirma en el fundamento segundo.3 lo que sigue:

'3. El hecho de que en las convocatorias internas se denomine 'puesto de trabajo' al nivel de responsabilidad (folios 78 a 88), no desvirtúa el contenido del Convenio Colectivo de aplicación, ni por el hecho de aquella falta de rigor técnico en los términos empleados se pueda llegar a la conclusión de asimilar los niveles de responsabilidad, a puesto de trabajo, con una determinada categoría profesional'.

Y continúa en el fundamento tercero:

'TERCERO.- 1. Teniéndose que estar a lo dispuesto en el art. 22.1 ET: 'Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establecerá el sistema de clasificación profesional de los trabajadores, por medio de categorías o grupos profesionales'. Y art. 22.2 'Se entenderá por grupo profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir tanto diversas categorías profesionales como distintas funciones o especialidades profesionales'. Y sin perjuicio de los límites y condicionantes que para la movilidad funcional, establece el artículo 39ET.

Lo que conlleva la aplicación del artículo 12 del Convenio, obligando a informar expresamente por escrito a los afectados y a la representación de los trabajadores, cuando por duración superior a 30 días, se proceda a asignar facultades directivas a un trabajador, lo que resulta de aplicación cuando se postula haber asumido las funciones de Dirección de un Centro, mediante el nivel de responsabilidad, sin que se haya acreditado haber llevado a efecto dichas comunicaciones.

2. Se aduce que el Monitor de Residencia (Grupo I. artículo 14) con asignación de las funciones de responsable de programa o de unidad (artículo 15), debe ser encuadrado en la categoría de Titulado Grado Medio (Grupo III).

Y para ello se precisa que previamente se determinen las funciones del Titulado Grado Medio, a fin de poder verificar el defecto de encuadramiento que se aduce por el demandante.

3. No se ha practicado prueba alguna en dicho sentido. Es decir, sin perjuicio de las meras alegaciones de las partes, no se han acreditado las funciones correspondientes a la categoría profesional del Titulado Grado Medio, lo que ya sería causa suficiente para la desestimación de la demanda.

4. En el Convenio Colectivo de aplicación, dentro del Grupo III que viene referido al personal de Administración, únicamente se indica que el Titulado Grado Medio: 'Es el trabajador o trabajadora que estando en posesión del título de diplomado universitario, Escuela técnica de igual grado, se le contrata por tal condición.

Estará bajo la dependencia de la Gerencia de la Fundación o persona en quien delegue'.

De lo que se desprende únicamente que dicho Titulado Grado Medio, está dentro del Grupo de Personal de Administración y que está bajo las órdenes del Gerente o persona en quien se delegue. Al igual que acontece con el Titulado de Grado Superior.

Siendo dato relevante de dicha categoría, que es contratado en atención específica a su condición del título, lo que obviamente le cualifica para determinadas funciones, las que se ignoran.

5. El Monitor de residencia, debe estar en posesión del título de formación profesional nivel 1 (actualmente ya no existen procediendo únicamente los ciclos formativos). En general, tiene las funciones de asistencia y cuidado de los usuarios de Residencias gestionadas por la Fundación, y sin perjuicio del desarrollo de tareas administrativas básicas, según se detalla en el artículo 14 del Convenio.

6. No existe la categoría profesional de responsable de programas o de unidad. Existen niveles de responsabilidad dentro de la categoría profesional que cada trabajador ostente, conforme al artículo 15 del Convenio suscrito por la Fundación y los Representantes de los trabajadores.

7. Sin limitación a determinada categoría profesional específica, cualquier trabajador de la Fundación puede presentarse a la selección para que se le conceda un determinado nivel de responsabilidad, por la Dirección de la Fundación, según la literalidad del artículo 15, a fin de gestionar recursos y programa.

Dichos niveles conforman un plus de responsabilidad dentro de las funciones del Monitor de residencia por lo que es retribuido, e incluso, consolidada dicha cuantía una vez trascurridos determinados periodos de tiempo (art. 24.3 Convenio).

Cuando se asume aquellos niveles de responsabilidad, a diferencia del Titulado Grado Medio, que está bajo las ordenes de la Gerencia, mientras que el Monitor de Residencia con responsabilidad en programas, en su caso pasa a depender de un Delegado o Director de Departamento. Y el Monitor de Residencia con responsabilidad en unidad, pasa a depender del Monitor de Residencia con responsabilidad en programas .

8. Así se desprende del indicado artículo 15, cuya transcripción literal se precisa, para evitar elucubraciones sobre su contenido:

' Artículo 15. Niveles de responsabilidad.

Sin carácter de categoría profesional, existirán dos niveles de responsabilidad en la coordinación de los programas y recursos de la Fundación.

La asignación de los niveles de responsabilidad se realizará por la Dirección de la Fundación, tras el oportuno proceso de selección que valorará los conocimientos, capacidades y actitudes que permitan su correcto desempeño.

Responsable de programas.

Es el trabajador o trabajadora que a nivel de una provincia o ámbito territorial, que en su caso se determine, asuma, bajo la dependencia de un Delegado o Director de Departamento de Faisem, la responsabilidad de coordinar, evaluar y gestionar las actividades y recursos (materiales y humanos) de un programa de atención.

El citado trabajador o trabajadora estará en posesión de la titulación universitaria de Grado Superior o de Grado Medio con experiencia mínima de tres años en la coordinación, dirección o gestión de recursos para personas con discapacidad derivada de padecer problemas de salud mental o, al menos, en otro sector de discapacidad.

Responsable de Unidad, actividad o subprograma.

El trabajador o trabajadora que, bajo la dependencia de un responsable de programa, asume la coordinación, dirección o gestión de un dispositivo, actividad o parte de un programa de atención.

El citado trabajador o trabajadora estará en posesión de la titulación universitaria de Grado Medio o contará con una experiencia mínima de tres años en puesto igual o similar en algún sector de la discapacidad'.

9. En conclusión, por los razonamientos expuestos procede desestimar la demanda, dado que las tareas desarrolladas por los indicados Monitores de residencia con niveles de responsabilidad, no evidencian que exista defecto de encuadramiento alguno, para poder ser calificados como Titulados Grado Medio, dentro del Grupo III ( STS 3-6-1994 [RJ 1994, 5402]; STS 7-6-1991 [RJ 1991, 5137])'.

Dicha sentencia desestima la demanda de conflicto colectivo promovida por la parte demandante UGT ANDALUCIA frente a la FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA LA INTEGRACIÓN SOCIAL DE PERSONAS CON ENFERMEDAD MENTAL (Faisem); COMISIONES OBRERAS, absolviendo a los demandados de las pretensiones esgrimidas en su contra.

Como se deduce del convenio e indicara la anterior sentencia, no existe la categoría de responsable de programa. Como indicara esta sentencia sin limitación a determinada categoría profesional específica, cualquier trabajador de la Fundación puede presentarse a la selección para que se le conceda un determinado nivel de responsabilidad, por la Dirección de la Fundación, según la literalidad del artículo 15, a fin de gestionar recursos y programa.

Afirma que 'Cuando se asume aquellos niveles de responsabilidad, a diferencia del Titulado Grado Medio, que está bajo las ordenes de la Gerencia, mientras que el Monitor de Residencia con responsabilidad en programas, en su caso pasa a depender de un Delegado o Director de Departamento. Y el Monitor de Residencia con responsabilidad en unidad, pasa a depender del Monitor de Residencia con responsabilidad en programas'; y que es la dirección la que asigna niveles de responsabilidad.

Enlazando ello con la excepción de inadecuación de procedimiento invocada por la demandada, procede a su vez traer a colación la doctrina jurisprudencial que atendiendo a la jurisprudencia en relación a los cargos de confianza que recoge entre otras la sentencia de TS (Sala de lo Social) de 30/09/987, ha afirmado que la revocación de los cargos de confianza es facultad de la empresa y pertenece a su ámbito de organización y dirección lo cual no implica modificación de las condiciones sustanciales de trabajo ni atenta con la formación profesional del trabajador ni a su dignidad, con tal que se le respete, como ocurre en el caso de autos la categoría profesional y el salario que le corresponde (entre otras 19/06/1971, 18/09/1981).

Así en el caso de autos, atendidos los hechos probado, aun cuando consta la convocatoria interna de responsable de programa residencial, con la denominación de Responsable de Programa residencial, y constando el actor adjudicatario el 21/01/2005 del puesto de 'responsable de programa residencial' de Faisem en Granada; atendido el tenor del articulo 15, y si es la dirección de la fundación la que asigna los niveles de responsabilidad; y atendida la definición del responsable de programa (en el articulo 15) (trabajador que asume bajo la dependencia del delegado la responsabilidad de coordinar, evaluar y gestionar las actividades, y recursos de un programa de atención), y resultando el actor fue adjudicatario el 21/01/2005 del puesto de 'responsable de programa residencial' de Faisem en Granada, con lo que asumía la responsabilidad de coordinar, evaluar y gestionar las actividades y recursos; se ha de concluir que lo asumido son funciones de responsabilidad y confianza, quedando con la jurisprudencia citada la dirección facultada para el cese de dicho nombramiento cuando el funcionamiento del servicio asi lo justificase. No nos encontramos pues ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo como pretende la parte actora. Para comenzar no se le ha variado la categoría, como se alegaba por el actor, habiendo tenido siempre la de monitor residencial; no consta variación del salario base, antigüedad, complemento aprox. salarial o complemento de puesto; si bien supone la pérdida del complemento de responsabilidad y disponibilidad establecidos en el articulo 24 del convenio y percibiendo el complemento consol. parcial y en su caso el plus festivo; no constando variación de jornada, que consta es de mañana, de hecho no cobra plus de turnicidad; y además por otro lado como responsable de programas hacía turnos de guardia, y resultando frente a la alegación de que tendrá que prestar servicios en festivos que ha hecho dos festivos ; y por otro lado como responsable de programas hacia turnos de guardia que incluían festivos.

Debiera pues concluirse que la decisión empresarial comunicada al actor el 18/02/2020 no resulta una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino una decisión empresarial adoptada dentro de las facultades de dirección y que se considera justificada con el tenor de la comunicación que en su tenor de que 'se adopta para una mejor coordinación, evaluación y gestión de las actividades y recursos en aras a alcanzar el objetivo de excelencia en el apoyo y atención de nuestros usuarios y un mejor y más correcto funcionamiento del servicio', resulta coherente con el informe y testifical practicadas en el acto de juicio. Así las cosas no puede más que desestimarse la demanda de autos. Y con ello absolver a la parte demandada de las pretensiones en su contra deducidas'.

La sentencia no concedía recurso de suplicación en su texto, si bien, anunciado en su momento e inadmitida su formulación, esta Sala por auto de fecha 17/2/2021 estimó el recurso de queja interpuesto por el demandante a los solos efectos de formular motivo de letra a) del art. 193 de la LRJS- folios 303 y ss.

Segundo.- Planteamiento del recurso por parte del actor, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo exclusivo del art. 193 a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, interesa sentencia estimando el recurso y se proceda a anular las actuaciones hasta el momento del señalamiento al haberse producido la infracción durante el acto del juicio, conforme al artículo 202.1 de la LRJS. En su defecto, se proceda a decretar la nulidad (parcial o total de la sentencia) especificando en el caso de la nulidad parcial, las circunstancias de la resolución impugnada que conserva su firmeza, reponiendo lo actuado al momento de dictarse sentencia para que se subsanen las deficiencias advertidas, prosiguiendo los autos su curso legal.

Lo solicita por infracción de procedimiento que genera indefensión.

El motivo de la demanda planteada por el actor se remonta a la fecha de 18 de febrero de 2020 en la que la demandada FAISEM procedió a notificar a 4 trabajadores, responsables, con plaza obtenida a través de un proceso selectivo, sin previo aviso y con fecha de efectos de ese mismo día 18/02/2020, entre los que se encontraba el actor, lo siguiente (dicho documento fue aportado por esta parte en su documental con el nº 1 de los documentos):

'Estimado Sr. Lucas,

Por medio de la presente le comunicamos la decisión de la gerencia proceder al cese en sus funciones de responsable de programa residencial que venía usted desempeñando, y ello con fecha de efectos de hoy 18 de febrero de 2020.

Tras el cese usted continuará desarrollando las funciones como monitor residencial en la casa hogar 14 de abril a partir del 19/02/2020, según cuadrante y con los efectos económicos correspondientes.

Como consecuencia de que usted dejará de desempeñar las funciones como responsable de programa residencial, se le dejará de abonar el correspondiente complemento por responsabilidad y disponibilidad previsto en el artículo 24 del convenio colectivo de la fundación, sin perjuicio de que se le pudiera aplicar el régimen de consolidación del complemento de responsabilidad parcial en el caso de que usted se encontrara en el supuesto previsto en el artículo 24.3 del convenio de FAISEM.

La adopción de esta medida en ningún caso supone cuestionar su capacidad profesionalidad, sino que se adopta para una mejor coordinación, evaluación y gestión de actividades y recursos, en aras de alcanzar el objetivo de excelencia en el apoyo y atención de nuestros usuarios y un mejor y más correcto funcionamiento del servicio, concluyendo:

Sin otro particular y agradeciéndole su prestación de servicios como responsable de unidad y su colaboración, reciba un cordial saludo'.

Dicha comunicación dio lugar a la demanda formulada por el actor y que dio lugar a los autos 233/2020 seguidos en el juzgado de lo social nº 7 de Granada.

La demandada FAISEM no entregó al actor (en fecha 18/02/2020, ni antes, ni después) otra comunicación, ni alegó otro motivo distinto del expuesto en el documento nº 1 citado expresamente.

Llegada la fecha del juicio, y dado que el mismo se celebró por video conferencia (circuit), con carácter previo, ese mismo día unos minutos antes ambas partes tuvieron acceso a la prueba documental. En dicho momento de examen previo de la prueba, esta parte pudo comprobar que por parte de la demandada se aportó un informe, con el nº 3 de su documental, fechado el día 04/02/2020 y firmado por la delegada Provincial de Granada, en el que se exponían una serie de acusaciones, extemporáneas, ya que no le fueron notificadas ni planteadas en caso alguno en su día, y que generaban una clara indefensión a esta parte, pues si no se notificó en su día, ni el actor tuvo conocimiento de las mismas, tampoco se pudo defender de ellas en el acto del juicio, siendo además, claramente contradictorias con lo expuesto en la comunicación de 18/02/2020. Iniciada la vista y en fase de alegaciones, esta parte lo puso de manifiesto, con carácter previo, manifestando su protesta y solicitando su inadmisión en el acto del juicio, así como también de todas aquellas posibles preguntas formuladas a los testigos propuestos para ratificar dicho informe. Exponiendo que dicho documento y las pruebas complementarias al mismo generaban una clara indefensión a esta parte.

Una vez expuestas por las partes sus alegaciones y ya en fase de prueba, esta parte de nuevo procedió a impugnar el documento nº 3 aportado por la demandada, habiendo manifestado nuestra más respetuosa protesta, de nuevo, así como nuestra clara oposición a las preguntas formuladas a la testigo propuesta por la demandada Dª Magdalena, firmante del mismo. Reiterando, como así se puso de manifiesto también en las posteriores conclusiones, que el mismo se impugnaba, por ser un documento de parte, del que nada en absoluto se dijo en la comunicación del cese efectuado al actor en fecha 18/02/2020, que generaba indefensión a esta parte, y cuyo contenido además era absolutamente falso y del cual esta parte no se pudo defender en la vista, ni a tal efecto haber podido llevar de testigos a las muchas personas que en él se citan al objeto de rebatir tales afirmaciones.

Sin embargo, la juzgadora de instancia, no contestó a las protestas efectuadas por esta parte, permitiendo todo tipo de preguntas a la testigo propuesta, resultando de dicha práctica de la prueba la sentencia en cuestión, en cuyo hecho probado tercero (primer párrafo), se hace expresa referencia al documento impugnado (informe aportado con el nº 3 de la documental de la demandada) así como en el fundamento de derecho primero en el que se expone por parte de la juzgadora 'a quo' que 'resulta de interés la testifical de la Sra. Magdalena que elabora el informe de febrero de 2020 y que solicita el cese del actor por los motivos que expone...'.

Haciendo referencia a la impugnación de dicho documento por la parte actora, sin que se pronuncie al respecto de la misma, del carácter extemporáneo del citado informe, de la novedad de las graves acusaciones vertidas en la persona del actor que pretendían justificar la medida y de las que este no tuvo el más mínimo conocimiento hasta el día de celebración del juicio en el que fueron aportadas por la demandada, así como de la indefensión generada a la parte actora por la aportación sorpresiva de dicho informe. Siendo el mismo determinante del fallo. Vulnerando en consecuencia el artículo 24.1 de la Constitución Española en su derecho a la tutela judicial efectiva, y siendo este uno de los motivos fundamentales que han dado lugar al presente recurso de queja.

En este sentido, no se ha cumplido con la exigencia de la 'razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada' siendo claro que con la aportación del informe y de los testigos que se pronunciaron al respecto del mismo, se estaba incurriendo con ello en vedada 'cuestión nueva'.

Dicho lo cual, la doctrina sobre la inadmisibilidad de 'cuestiones nuevas' tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal), en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE. Conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial solo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; por tanto, conforme al referido derecho fundamental (defensa) la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse situaciones novedosas frente a las que ya no cabe articular defense probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las, SSTS 06/02/14 -rco 261/11-; 02/02/15 -rco 270/13-; SG 21/05/15 -rco 257/14-; y 25/05/15 -rcud 2150/14-). Se trata de planteamientos (abuso de derecho, extemporaneidad, contradicción) que ninguna relación guardan con los términos del proceso inicial y que, por lo mismo, en su día no pudieron obtener respuesta en el acto del juicio, ya que se tuvo conocimiento del citado informe minutos antes de la celebración de la vista, así como en el acto del juicio por parte de la testigo (a propuesta de la demandada) que depuso al respecto.

Existiendo además una clara falta de motivación jurídica por parte de la juzgadora al no razonar el porqué de la admisión del citado informe y de las pruebas complementarias, pese a ser extemporáneo e introducir un hecho nuevo al proceso que generaba una evidente indefensión. No habiéndose pronunciado la juzgadora en torno a la existencia de la causa alegada, así como tampoco de la 'razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada', sin perjuicio de que el estudio de dicha relación de causalidad pueda apreciar la vulneración de derechos. Esta parte entiende, que se deben reponer los autos al estado anterior de cometerse la infracción de las normas o garantías del proceso que han ocasionado indefensión a parte actora, pues todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso laboral después de iniciado el proceso deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso. Por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el 'thema decidendi', vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala que ha sostenido que para que pueda apreciarse, es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión. Y, todo ello, en base al derecho constitucional de tutela judicial efectiva y acceso a la vía judicial predicable para todos los ciudadanos, siendo elemental en la vía social, donde existe una clara desigualdad de poderes entre empresario y trabajador. Cuando el Tribunal se refiere a la razonabilidad, no lo hace en el sentido de exigir que la decisión empresarial sea perfecta para conseguir el fin pretendido con la misma, sino que la medida debe adecuarse de manera idónea al objetivo planteado (juicio de idoneidad), rechazando cualquier medida empresarial que pueda significar la 'degradación de las condiciones de trabajo' o ''dumping' social', 'sin que pueda -sin más y por elemental justicia- ser admisible en cualesquiera términos'. La función de los Tribunales en el momento de determinar la possible existencia de nulidad o falta de justificación de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo se debe limitar a 'controlar si las causas en que la empresa justifica la modificación' eran o no reales, y si la transformación de las circunstancias contractuales contribuía 'a mejorar la situación de la empresa través de una más adecuada organización de sus recursos, y si las mismas' favorecían 'su posición competitiva en el mercado o una mejorar respuesta a las exigencias de la demanda'.

A ello unido que se cumplan los requisitos de forma establecidos legalmente, so pena de nulidad de dicha medida. De lo contrario qué sentido tendría la exigencia establecida en el artículo 41.3 del E.T:

'La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad'.

O la establecida en el artículo 12 del convenio del sector (aportado por esta parte como documento nº 9) que exige lo siguiente:

12.2. Modificaciones sustanciales.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

A) Jornada de trabajo.

B) Horario.

C) Régimen de trabajo a turnos.

D) Sistema de remuneración.

E) Sistema de trabajo y rendimiento.

F) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores.

La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual o colectiva deberá ser notificada por la Fundación al trabajador o trabajadora afectados y a sus representantes legales con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.

Los trabajadores afectados podrán impugnar ante la Comisión Paritaria la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Una vez que la Comisión Paritaria tome la decision correspondiente, el trabajador tendrá abierta la vía jurisdiccional para la impugnación de la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Y si, por otro lado, se trataba de un cese, como así sostiene la demandada y la juzgadora en la sentencia, estableciendo el artículo 58 apartado 4 del convenio:

'El comité de empresa y delegados de personal tendrá las siguientes competencias:

4. Emitir informe con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por este sobre las siguientes cuestiones:

4) Reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales de aquélla'.

¿Cómo es posible que se admita un informe, nuevo, extemporáneo, contradictorio con la comunicación efectuada en fecha 18/02/2020 (que dio lugar al presente procedimiento), y que se justifique en base al mismo el fallo de la sentencia?. La admisión por parte de la juzgadora del documento nº 3 de la documental de la demandada, así como la relevancia jurídica del mismo, generan una clara indefensión a esta parte y por consiguiente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, hecho este que fue puesto de manifiesto por esta parte en el acto del juicio, habiendo esta parte formulado en reiteradas ocasiones a lo largo de la vista (alegaciones, prueba y conclusiones) la protesta, y habiendo en consecuencia, supuesto una falta esencial del procedimiento.

De igual manera y continuando con los motivos que justifican el presente recurso de suplicación, y en relación con lo anterior esta parte entiende que la sentencia de instancia vulnera el artículo 90.2 de la LRJS. En este sentido:

'Artículo 90. Admisibilidad de los medios de prueba.

2. No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Esta cuestión podrá ser suscitada por cualquiera de las partes o de oficio por el tribunal en el momento de la proposición de la prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la práctica de la prueba una vez admitida. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se puedan practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca suficientemente fundada.

Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, solo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la sentencia'.

Circunstancia esta que hila con el argumento expuesto en el hecho precedente y respecto del cual no se hace, por parte de la juez 'a quo' la más mínima argumentación al respecto, pese a la evidencia de la extemporaneidad, novedad y contradicción del documento en cuestión (informe de 04/02/2020. Doc. nº 3 prueba demandada) y que siendo supuestamente anterior a la comunicación que sí se efectuó al actor (de fecha 18/02/2020) debía haberse notificado a este y justificar el porqué de la contradicción entre ambas, pues lo contrario generaba una evidente indefensión.

Al amparo del art. 193 a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, por incongruencia omisiva y falta de motivación.

Se denuncian las normas reguladoras de la sentencia establecidas en el artículo 218.1 de la LEC sobre la incongruencia omisiva y 218.2 de la LEC sobre falta de motivación de la sentencia con los efectos establecidos en el artículo 202.2 de la LRJS y como integrantes del derecho a la tutela judicial efectiva, amparados por el artículo 24C.E. El Tribunal Constitucional ha establecido en consolidada jurisprudencia ( TCo 20/1992; 136/1998; 182/2000; 92/2003; 218/2003) que el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución española incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en derecho y congruente con las pretensions oportunamente declaradas por las partes, por lo que la incongruencia supone una vulneración de la norma constitucional siempre que esa desviación sea de tal naturaleza que suponga una modificación sustancial de los términos planteados en la controversia, que provoquen indefensión y sustracción de las partes del verdadero debate contradictorio.

Así en la sentencia que aquí se recurre, se han producido las siguientes infracciones:

A) Incongruencia omisiva.

Para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia omisiva es preciso que se produzca una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión, cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo. Sólo asíŽ se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución. Así lo recuerda la STS de 13 de mayo de 1998 (recurso 1439/1997), entre otras muchas. Esas conclusiones son el reflejo de una abundantísima doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en las sentencias 142/1987, 36/1989, 368/93, 87/1994 y 39/1996, y que resumidamente afirma que sólo viola el artículo 24.1 de la Constitución aquella incongruencia en virtud de la cual el órgano judicial deja sin contestación las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita ( sentencia 368/93). La exigencia del artículo 218 de la LEC y del artículo 97.2LRJS de que las sentencias decidan todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate y de que sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, no implica un ajuste literal a las pretensiones, dada la potestad judicial para aplicar la norma correcta, lo que supone el deber judicial de dar respuesta adecuada y congruente con respecto a los hechos que determinen la causa petendi, de tal modo que sólo ellos, junto con la norma que les sea correctamente aplicable, sean los que determinen el fallo ( STC 142/87).

En este sentido, esta parte entiende vulnerado el artículo 97.2 de la LRJS. Que establece:

'Artículo 97. Forma de la sentencia.

2. La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo'.

Sin embargo, la sentencia de instancia no se ha pronunciado motivadamente respecto a lo expresado en los hechos precedentes, así como tampoco, respecto a cuestiones expuestas en la demanda que no han tenido respuesta alguna al respecto. Existiendo por tanto falta de motivación, e incongruencia omisiva.

La sentencia debería haber plasmado y motivado las razones jurídicas que justifican su decisión, al objeto de que esta parte pudiera conocerlas para desterrar toda arbitrariedad y poderlas recurrir ( TCo 232/1992; 224/1997). Se ha declarado nula la sentencia inmotivada cuya parte dispositiva no está precedida de argumentación alguna en la fundamentación jurídica que justifique esa decisión (TS 18-11-10, EDJ 259150).

Dicha motivación debería ser congruente entre la decisión judicial y lo pedido en demanda y demás pretensiones articuladas en el juicio. Habiendo la sentencia en consecuencia, incurrido en el defecto de incongruencia Omisiva (o incongruencia por error) no habiendo resuelto y ni siquiera pronunciado acerca de muchas cuestiones solicitadas en demanda, existiendo una alteración en la causa de pedir (TS 5-10-99, EDJ 30609; 1-2-93, EDJ 797).

1.- En particular, la sentencia no se pronuncia respecto a las modificaciones en su sistema de remuneración y cuantía salarial ( art 41.1 d) ET) puestas de manifiesto en la demanda. Debiendo el actor haber seguido percibiendo el 100% de su salario, evidenciando las nóminas que no ha sido así.

Si observamos las nóminas anteriores al cese del actor, en concreto la nómina del mes de enero de 2020 el demandante venía percibiendo un salario bruto de 2.476,65 € brutos mensuales, pasando a percibir según las nóminas posteriores a la modificación (de fecha 18/02/2020) un bruto mensual de 1.996,69 €, lo que en la nómina de octubre de 2020 queda evidenciado, siendo la única nómina completa desde febrero de 2020 dado que el actor había estado de baja médica. Lo que supone una diferencia de 479,96 € brutos al mes.

Pues bien, acudiendo a la nómina del mes de octubre de 2020 última nómina percibida por el actor y obrante en el legajo documental de la demandada, nº 2, observamos que el Complemento responsable de programa desaparece y figura un concepto denominado consolidación parcial, que no consolida el sueldo al 100%, como expresa la propia nómina, incumpliendo de manera evidente lo que establece el convenio colectivo en su artículo 24.3, que establece:

'Artículo 24. Complementos por responsabilidad y disponibilidad.

3. Régimen de consolidación parcial del complemento de responsable.

a) Beneficiarios. Se reconocerá el complemento de retribución consolidada por responsabilidad a aquellos trabajadores que hayan desarrollado ininterrumpidamente funciones como responsables de Programa, Unidad, Actividad o Subprograma, en un período mínimo de cinco años tras el cese en el citado cargo.

Este complemento se reconocerá a quienes ejerzan los cargos de responsabilidad tras la firma del presente convenio.

b) Cuantía. Una vez desarrollado ininterrumpidamente el ejercicio de responsabilidad durante los períodos que se exponen a continuación, se percibirá la diferencia entre el salario bruto anual correspondiente al titulado de grado medio según convenio, y el salario bruto anual por todos los conceptos que corresponda al trabajador tras su cese como responsable, conforme a la siguiente escala:

1. Tras cinco años de ejercicio: El 40% de la diferencia.

2. Tras ocho años de ejercicio: El 70% de la diferencia.

3. Tras once años de ejercicio: El 100% de la diferencia.

A estos efectos no se computará los importes devengados en concepto de incentivo a la calidad con anterioridad y posterioridad al cese.

c) Devengo. A los efectos del devengo y del cómputo del plazo previsto se estará únicamente a las fechas de las respectivas resoluciones de nombramiento y cese en el cargo de responsable'.

Pues bien, acudiendo al certificado de funciones (documento nº 4 de la prueba de la demandada) consta que desde el día 02/10/2000 comenzó a prestar servicios como responsable de unidad, y sin solución de continuidad, desde el 06/01/2005 hasta el día 18/02/2020 (fecha del cese/modificación de sus condiciones laborales) estuvo prestando servicios como responsable de programa, por lo que debería haber consolidado el 100% de dicho complemento, lo que a tenor de las nóminas consta palmariamente acreditado que no se ha producido. La Sala de lo social del Tribunal Supremo, tiene establecido en su Doctrina que nunca se podrán empeorar o limitar, a través de el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, los derechos laborales adquiridos o recogidos en el Estatuto de los trabajadores o convenio colectivo, bajo ninguna circunstancia. Lo que no se ha cumplido por la demandada, dado que debiendo percibir el salario al 100%, percibe una diferencia de 479,96 € brutos menos al mes. Circunstancia esta respecto de la cual no se ha pronunciado motivadamente la juzgadora.

2.- Respecto al cese (si se tratara de ello) La sentencia no se pronuncia respecto al incumplimiento del artículo 58 apartado 4 del convenio:

'El comité de empresa y delegados de personal tendrá las siguientes competencias:

4. Emitir informe con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por este sobre las siguientes cuestiones:

4) Reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales de aquélla'.

La sentencia no se ha pronunciado respecto a la falta de comunicación a los representantes sindicales, o comité de empresa respecto de los hechos supuestamente acaecidos, así como tampoco el cese.

Esta parte solicitó en su escrito de demanda se aportase la prueba documental consistente en:

Notificación de apertura de periodo de consultas a los representantes de los trabajadores con expresión de las fechas de negociaciones, y en particular la dirigida al actor, respecto de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Dicha prueba no fue aportada por la demandada con su documental.

Siendo, además, confirmado por el delegado sindical, Sr. D. Juan Luis.

Por lo que, si estamos ante un cese, como mantiene la juzgadora, se ha incumplido el artículo 58 apartado 4 del convenio.

Circunstancia esta respecto de la cual no hace la más mínima mención al respecto la sentencia de instancia.

De la lectura de la carta del supuesto cese al actor nada en absoluto se desprende de lo que sí se expone, con posterioridad, en el informe aportado de forma novedosa en el acto del juicio e impugnado por esta parte, es más resulta muy sospechoso que en la comunicación del supuesto cese se exprese:

'La adopción de esta medida en ningún caso supone cuestionar su capacidad profesionalidad, sino que se adopta para una mejor coordinación, evaluación y gestión de actividades y recursos, en aras de alcanzar el objetivo de excelencia en el apoyo y atención de nuestros usuarios y un mejor y más correcto funcionamiento del servicio. Agradeciéndole los servicios prestados'.

Sin embargo, en el informe posteriormente aportado e impugnado (documento nº 3 de la demandada) se cuestiona su capacidad profesional, sin el más mínimo género de duda, vertiendo acusaciones muy graves, además de absolutamente falsas, extemporáneas y prescritas, pretendiendo justificar las razones que en su día no se plantearon, y enmendar la evidente falta de fondo de la carta, que resulta una clara modificación sustancial de sus condiciones de trabajo.

¿Cómo es posible que hubiera obtenido la plaza valorando todas las aptitudes y actitudes (como reflejan las bases de la convocatoria. Documentos nº 2 y 4 de la prueba de la parte actora) que luego le tildan de carecer, habiéndose además mantenido en el puesto durante cerca de 20 años?

3.- La sentencia no se pronuncia respecto a lo que establece el artículo 12.3. del convenio colectivo. Movilidad Funcional.

La movilidad funcional en el seno de la empresa se realizará conforme a lo prescrito en el vigente artículo 39 del Estatuto de los trabajadores con las salvedades dispuestas en el presente Convenio. Podrá efectuarse movilidad funcional entre las categorías profesionales del mismo grupo. Si como consecuencia de la movilidad funcional se realizasen funciones dentro del mismo grupo de categoría superior durante más de seis meses en un año u ocho meses en dos años el trabajador tendrá derecho al ascenso a la categoría de las funciones que efectivamente desarrolle.

Dicho artículo pone en evidencia, en primer lugar, que se dan todas y cada una de las notas que el artículo 12.2 del convenio y 41.1 del estatuto de los trabajadores establecen para determinar la existencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, instando la exigencia de comunicación previa, con una antelación de 30 días (15 días el art 41.3 del ET) pero además, el artículo 12.3 establece también que si se realizasen funciones de categoría superior durante más de seis meses en un año u ocho meses en dos años el trabajador tendrá derecho al ascenso a la categoría de las funciones que efectivamente desarrolle. No existiendo pronunciamiento al respecto en la sentencia.

4.- No se pronuncia la sentencia respecto a la falta de aportación por parte de la demandada, pese a haberlos solicitado expresamente en la demanda, de los partes de registro de entrada y salida del centro de trabajo desde el mes de mayo de 2019, así como las relativas a los meses siguientes a la presentación de la demanda, solicitados por el actor en su demanda y que hubieran acreditado aún más los cambios de horario y turnos al mismo, generando de nuevo indefensión y debiendo por tanto confirmar la modificación de

condiciones laborales. Documentos estos que se han omitido deliberadamente y resultan fundamentales a la hora de establecer el horario y la jornada, así como los días festivos trabajados. Si bien, en el acto del juicio por parte de todos los testigos se reconoció que el actor había trabajado en festivos desde su cese como responsable de programas y nunca como responsable de programas o de unidad.

5.- No se pronuncia la sentencia de instancia respecto a la circunstancia de que el actor, desde la modificación (18/02/2020) pasó de prestar servicios con horario fijo a ser sometido a un régimen de trabajo a turnos. Respecto a dicha modificación, el artículo 41. 1 c) establece que tendrá la consideración de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las materias de régimen de trabajo a turnos, diferenciándola de los apartados a) y b) del mismo artículo.

El artículo 38.3 del convenio establece que Los trabajadores que presten sus servicios dentro del Programa Residencial (como es el caso del monitor residencial, puesto asignado al actor tras su modificación de condiciones laborales) desarrollarán sus actividades en régimen general a turnos cuando, por acuerdo entre las partes, se asigne durante un tiempo determinado un mismo turno a un trabajador o trabajadora esta circunstancia no dará derecho a considerar que dicho trabajador o trabajadora tenga ese turno fijo. Es decir, que en cualquier momento podría el actor pasar a un turno de tarde o noche según y así lo decida unilateralmente la Dirección, una vez incorporado al régimen de trabajo a turnos, y que por si solo, dicho cambio, ya supone una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo.

Lo que confirma el artículo 36 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Establece:

'3. Se considera trabajo a turnos toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un periodo determinado de días o de semanas.

En las empresas con procesos productivos continuos durante las veinticuatro horas del día, en la organización del trabajo de los turnos se tendrá en cuenta la rotación de los mismos y que ningún trabajador esté en el de noche más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria'.

'4...El cambio de puesto de trabajo se llevará a cabo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 y 41, en su caso, de la presente ley'.

Resulta evidente que el cambio es de puesto de trabajo, de responsable de programas a monitor residencial y por tanto debería haberse llevado a cabo de conformidad con los artículos 39 y 41 del ET.

Todo ello sin que la Juzgadora entrara a valorar si las mismas eran o no adecuadas o suficientes para determinar la existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, o si se siguieron los trámites necesarios para adoptar la medida, siendo necesario observar sí la misma se encontraba motivada.

Nunca se podrá empeorar o limitar, a través de este procedimiento, los derechos laborales recogidos en el Estatuto de los Trabajadores o en el convenio colectivo. Nunca, bajo ninguna circunstancia. En dicho caso, la modificación siempre será nula, y podrá ser impugnada en cualquier momento por el trabajador.

6.- No se ha pronunciado la sentencia sobre la circunstancia de que iniciada por el actor su prestación de servicios en fecha 24/12/1997, desde el día 02/10/2000 comenzó a prestar servicios como responsable de unidad, y sin solución de continuidad, desde el 06/01/2005 hasta el día 18/02/2020 (fecha del cese/modificación de sus condiciones laborales) estuvo prestando servicios como responsable de programa, es decir, casi 20 años como responsable.

El actor accedió a dicho puesto de trabajo seleccionado en una convocatoria interna del año 2005 para cubrir el puesto de trabajo de responsable de programa, según documentos nº 2 y 4 de la prueba parte actora, el puesto fue adjudicado al trabajador tras superar un proceso interno selectivo al que tuvieron acceso otros trabajadores de la empresa en igualdad de condiciones. Por tanto, su puesto de trabajo era el de responsable de programas y no era un puesto provisional, en ningún caso.

En consecuencia, sí que se producen cambios en el sistema de remuneración y cuantía salarial, cambios en el régimen de trabajo y turnos, horario y distribución del tiempo de trabajo, así como en el sistema de trabajo y rendimiento, dado que se le quitan las responsabilidades que ha tenido durante cerca de 20 años. Además de los cambios en sus funciones, excediendo los límites que para la limitación funcional establece el artículo 39 del ET en su apartado 1:

'La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador Teniendo en cuenta que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras, TS 10-10-05, Rec 183/04; 28-2-07, Rec 184/05), por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas, a modo de ejemplo, en la lista legal ( ET art.41.1), el Tribunal Supremo considera que esas modificaciones entran de lleno en lo que en la ley se reconoce como modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, de forma que la empresa no podía lícitamente llevarlas a cabo en la manera en que lo hizo, sino que debió atenerse a las previsiones que se contienen para ello, lo que supone la necesidad de mantener la condiciones laborales, mientras no se lleve a cabo, en su caso, una lícita modificación de las mismas en los términos legalmente previstos para ello.

Hay que poder de manifiesto que otra trabajadora en idéntica situación, fue cesada el mismo día y en las mismas circunstancias y responsabilidades que el actor. Habiendo resuelto el juzgado de lo social nº 6 de Granada (Autos 241/2020) sentencia nº 236/2020 de 28 de julio de 2020. Que estimó la demanda de la trabajadora declarando la existencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y la consiguiente nulidad de la misma.

De igual manera la inspección de trabajo de Granada emitió un informe al respecto, por el que declaraba:

'No obstante, en la documentación que presenta la empresa, se comprueba que la trabajadora es seleccionada en una convocatoria interna del año 2008 para cubrir el puesto de trabajo de responsable de unidad, según documentación aportada el puesto fue adjudicado a la trabajadora tras superar un proceso interno selectivo al que tuvieron acceso otros trabajadores de la empresa en igualdad de condiciones.

Por lo que no se comparte por el actuante el planteamiento de la empresa de considerar que la trabajadora era retribuida por realizar funciones de responsable de unidad, sin que ocupara el puesto de trabajo de responsable de unidad pues al superar un proceso interno selectivo, su puesto de trabajo era el de responsable de unidad y no era un puesto provisional como parece deducirse de los motivos alegados por la empresa.

Según nóminas facilitadas al actuante, la cantidad mensual que percibe la trabajadora por este concepto salarial en el mes de enero de 2020 asciende a la cantidad de 517,84 euros, que representa una cantidad equivalente al 22,4% de su salario mensual.

Al percibir esta cantidad como un complemento salarial vinculado al puesto de trabajo, deja de percibirlo una vez que deja de ser desempeñado, si bien por el tiempo transcurrido consolida parte de este, en el mes de marzo, según información facilitada al actuante su importe es de 453,89 €, de modo que sus retribuciones se ven afectadas por el cambio de puesto de trabajo.

Según se comunica al actuante, el cambio de centro y puesto de trabajo afecta igualmente al horario de trabajo que disfrutaba la trabajadora en su centro de trabajo de origen pues en el centro de destino desarrolla turnos rotatorios. El actuante entiende que lo relevante es valorar si estos cambios tienen la suficiente relevancia para entender que el cambio producido en las condiciones laborales de la trabajadora, tienen la suficiente entidad para considerar que se trata de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, o no, a efectos de observarse en el procedimiento los requisitos del art. 41.

En el presente caso, el actuante entiende que el cambio de centro de trabajo implica un cambio en su puesto de trabajo y no solamente en las funciones a desarrollar, pues la trabajadora con este cambio se ve privada de la plaza conseguida en un proceso de promoción interna que participó en el año 2008, al materializarse el traslado, la trabajadora deja de prestar su actividad como responsable de unidad para realizar las funciones de monitora residencial, también implica un cambio salarial pues este cambio de funciones afecta al complemento salarial que percibe como responsable de unidad.

La medida adoptada por la empresa no observa el procedimiento, pues no se justifican o detallan adecuadamente las medidas que justifican la aplicación de la medida y del mismo modo, no se cumple con el periodo de preaviso de 15 días contemplado en el art 41.3 del Real Decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

Se da la circunstancia de que en dicho procedimiento (Seguido en el juzgado de lo social nº 6 de Granada (Autos 241/2020) sentencia nº 236/2020 de 28 de julio de 2020), en el que se estimaron las pretensiones idénticas a las formuladas por el actor, se ha permitido a la demandada formalizar recurso de suplicación, entrando incluso en el fondo. Recurso que ha sido impugnado por esta parte.

Que, en virtud de lo expuesto, debemos también alegar:

B) Falta de motivación.

El artículo 218.2 impone al juzgador expresar 'los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la aplicación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho'.

La sentencia de instancia adolece de dicho vicio ya que la jurisprudencia unificada y constitucional establece los siguientes requisitos que deben concurrir para que el error en la motivación sea causa de una infracción del artículo 24 de la C.E.

1) Se requiere que el error sea determinante de la decision adoptada que constituya el soporte único o básico de la resolución (ratio decidendi) de modo que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica de la decisión judicial, pierda el sentido y alcance que la justificaba, y no pueda conocerse cual hubiera sido su sentido de no haberse incurrido en error.

2) Es necesario que este error sea atribuible al órgano judicial, que no sea imputable a la negligencia de la parte, pues en este sentido no existirá, en sentido estricto, una vulneración del derecho fundamental.

3) El error debe ser eminentemente fáctico, además de patente, esto es inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales por conducir a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia.

4) Ha de producir efectos negativos en la esfera del ciudadano, de modo que las meras inexactitudes que no produzcan efectos para las partes carecen de relevancia constitucional.

Así lo ha establecido la jurisprudencia en TCo 142/2005; 290/2005; 64/2006; y muy en especial TCo 192/2006.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, podemos evidenciar la infracción denunciada a tenor de lo expuesto por esta parte respecto a la incongruencia omisiva, así como de igual manera sobre la falta de motivación de la sentencia con los efectos establecidos en el artículo 202.2 de la LRJS y como integrantes del derecho a la tutela judicial efectiva, amparados por el artículo 24 C.E.

Debiendo estimarse los motivos alegados y, en consecuencia, y conforme a lo establecido en el artículo 202.2 de la LRJS la Sala debe resolver lo que se solicita en la demanda y está planteado en el debate. Para el caso de que la Sala considerase insuficientes los hechos para poder resolver, acuérdese la nulidad parcial o total de la sentencia, especificando en el caso de la nulidad parcial, las circunstancias de la resolución impugnada que conserva su firmeza, reponiendo lo actuado al momento de dictarse sentencia para que se subsanen las deficiencias advertidas, prosiguiendo los autos su curso legal.

Tercero.-Como ya anticipamos, dada la modalidad procesal entablada de modificación substancial de condiciones de trabajo individual sin que en demanda se invocasen expresamente vulneración de derechos fundamentales, la sentencia por razón de fondo que analiza la viabilidad de la acción ejercitada, con independencia de su acierto o desacierto, no es susceptible de recurso de suplicación al tratarse de aplicación de normativa convencional y legalidad ordinaria, y sólo es admisible el análisis del motivo de letra a del art 193 de la LRJS, sin que sea posible que la Sala dirimir las cuestiones de fondo entabladas, y con independencia de otros precedentes y de otros casos resueltos por los distintos juzgados de lo social de la provincia, sentencias que se han dictado en función de las concretas y particulares circunstancias subjetivas de los actores involucrados en esos procesos y a la luz de las argumentaciones vertidas por las partes y concreta prueba realizada en el seno de cada uno de aquellos juicios.

Hemos de partir de la doctrina establecida por la Sala sobre este concreto motivo que puede sintetizarse como manifiesta nuestra sentencia firme de 23/5/2019 en los siguientes términos: '...Así, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193LJS (antes art. 191 a) LPL) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158)-; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y jurídico sustantivo'.

Al respecto, y sobre incongruencia, como señala la Sala IV/ TS en sentencia de 11 de diciembre de 2017 (rco. 265/2016), señala: "La jurisprudencia de esta Sala, --contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004), 30-junio-2008 (rco 158/2007), 27- septiembre-2008 (rco 37/2006), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009), así como las en ellas se citan--, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

Se razona, en la STS/IV 30-junio-2008, que '...es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio, que cita a la anterior. A su vez, la ... STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999, con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia `por error, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )". En iguales términos, la STS/IV de 18/11/2004 -rcud. 6623/2003-), que conteniendo la misma doctrina señala que: "El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal' ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)".

'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)'. Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que 'hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una 'causa petendi' que exige una respuesta concreta' (por todas, STS 30 mayo 2002, rec. 1230/2001). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que '...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas, que el artículo 24.1CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( SSTC 68/1999 y 171 /2002).

...Este -el juez- deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes.

Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que 'no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'.

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial 'se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'.

Por otra parte, el hecho de la admisión y práctica de un concreto medio probatorio no implica por sí vulneración de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ya que la facultad de su admisión y consideración de pertinencia es exclusiva del juzgador a quo, una vez que se propone -tras la culminación de la fase alegatoria en el plenario, fijados los hechos objeto de debate y controversia-, sin que la demandada tenga la obligación de aportar antes esa documental- en realidad es un informe ratificado por su autora en el plenario, y por tanto es testifical documentada, sometida a las reglas de apreciación conforme a la sana crítica, que explicaba en el caso del actor la decisión de cese como responsable, que por otra parte ni es disciplinaria, ni extintiva de la relación laboral, sino que está motivada por la perdida de confianza en ese puesto de responsabilidad en el posterior devenir del ejercicio de la inicialmente otorgada, aunque se obtuviera fruto del exitoso concurso interno. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana crítica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( art. 1218 y 1225 del Código Civil EDL 1889/1, 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC EDL 2000/1977463). El derecho a proponer y practicar pruebas no es absoluto, ilimitado ni indiscriminado,sino que esta sometido a la decisión judicial sobre su admisibilidad, pertinencia y utilidad. Lo que motiva la nulidad por indefensión es exclusivamente la admisión de un medio probatorio en cuya obtención el litigante contrario haya vulnerado derechos fundamentales, lo que no se produce en este caso, pues lo que se denuncia es una supuesta incongruencia y extralimitación en la base que sirvió de ponderación a la demandada a adoptar la medida aquí impugnada y que se le notificó por escrito. No es cierto eso, pues existe una evidente vinculación con la decisión comunicada para explicar además que en este caso no se adoptó de manera arbitraria y está intimamente ligada a la posición procesal de la parte demandada - de la que evidentemente discrepa en el fondo la actora recurrente- para negar que estemos ante una modificación substancial de condiciones de trabajo, sino ante el ejercicio de una facultad empresarial ejercitada conforme a las prescripciones convencionales. De hecho, la sentencia resuelve sobre el verdadero objeto de litigio: modificación sustancial vs cese conforme a convenio, y resuelve en favor de la segunda y el cese conforme a convenio no requiere de motivación adicional.

Tampoco causa indefensión el hecho de que el juzgador ante la no aportación de la prueba solicitada no haga alusión a la pretendida modificación de turnos, en los términos que interesa la recurrente, pues es una facultad el tener por acreditados los hechos a los que se refería la prueba documental omitida y por otra parte en el juicio ya se ha interrogado de manera contradictoria sobre este extremo y el trabajo en festivos a los distintos testigos, con posibilidad de repreguntar, que en modo alguno se ha coartado.

Para finalizar, estamos en realidad sobre discrepancia jurídica sobre la decisión judicial finalmente adoptada, en aplicación de normativa legal y convencional ordinaria y aunque se pueda discrepar del sentido absolutorio del fallo -se ha dicho incluso que las sentencias absolutorias en principio no son incongruentes- la magistrada da una respuesta suficientemente motivada y extensa, con invocación incluso de una sentencia de esta Sala en materia de conflicto colectivo muy vinculada a las cuestiones planteadas por las partes, tanto de fondo como formales, de manera concreta o derivada lógicamente del resto de sus pronunciamientos, al aceptar las tesis de la demandada, lo que por sí no causa indefensión a la parte, ya que no existe un derecho a obtener siempre un pronunciamiento acorde a la pretensión ejercitada a ultranza por la parte. La sentencia se pronuncia sobre temas retributivos, cambio de horario, trabajo en festivos y niega que se produzca movilidad funcional, ya que no se ha cambiado de categoría, sino de responsabilidad en el puesto desempeñado con los efectos derivados inherentes, temas en definitiva de aplicación de legalidad ordinaria en los que no podemos entrar por la configuración legal del Sistema de recursos y su consideración como materia de orden público procesal vinculante para esta Sala. En definitiva, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Lucas contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 9 de diciembre de 2020, en Autos núm. 233/20, seguidos a instancia de Lucas, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA LA INTEGRACIÓN SOCIAL DE PERSONAS CON ENFERMDAD MENTAL (FAISEM), debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1260.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1260.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'