Sentencia Social Nº 207/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 131/2007 de 06 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00207/2007

Recurso núm. 131/07

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander a seis de marzo de dos mil siete.

En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otro contra el auto dictado por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander, ha sido nombrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 18 de diciembre de 2.006, se dictó auto por el Juzgado de referencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Dispongo desestimando el recurso de reposición interpuesto por el INSS contra el auto de 20-11-2006 , la confirmación íntegra de éste".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución anunció el recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula el presente recurso de suplicación contra el Auto dictado en la instancia, el día 20 de noviembre de 2006 , confirmado por el posterior de fecha 18 de diciembre de 2006 (desestimatorio de la reposición planteada por la entidad gestora), por los que se estima el incidente de ejecución de sentencia seguido por D. Luis Pablo , en ejecución de sentencia dictada en los autos de fecha 17 de octubre de 2005, y de la Sala de fecha 20 de junio de 2006 , recaída en proceso de seguridad social, por las que se estima parcialmente la demanda en la pretensión subsidiaria, que se concreta en el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual, con derecho a percibir, el 55% de la base reguladora anual de 17.265,17 €, es decir, 9.495,84 €, con las actualizaciones que correspondan, a partir del 18-1-2005, pero que no comenzará a percibir hasta que se haya deducido de la misma, el importe correspondiente a las mensualidades de la cantidad por incapacidad permanente parcial que le fue declarada de los meses que excedan de los meses transcurridos desde que se reconoció el derecho a ella, en 20-11-2003, siendo condenadas las partes a estar y pasar por estas declaraciones y al abono con carácter principal a la Mutua Asepeyo de la pensión reconocida. Por auto de aclaración de la sentencia dictada por la Sala de fecha 17-7-2006 , se mantienen el resto de los pronunciamientos de la instancia.

Mediante escrito de septiembre de 2006, la parte actora solicitó ejecución de sentencia, en cuyo texto, deduciendo lo percibido, pretende la percepción de la nueva pensión, ya cualificada, al haber cumplido 55 años, en febrero de 2006. Del referido escrito se dio traslado a la entidad gestora, que efectúa los cálculos correspondientes al descuento que alude la sentencia ejecutada. Discrepando en el cómputo del 20% de incremento que efectúa el ejecutante, dado que, el mismo, no fue reconocido hasta mayo de 2006 y que se abona en septiembre del mismo mes. Aporta con dicho escrito, solicitud del trabajador de fecha 22 de agosto de 2006, instando el reconocimiento del incremento, y resolución administrativa de fecha 12-9-2006, que reconoce sus efectos desde el 22- 5-2006 (tres meses antes de la solicitud), resolución que no impugna si no es en la presente ejecución de sentencia.

Citadas las partes a comparecencia, ateniéndose la resolución de la instancia, al criterio de concesión automática del incremento cuestionado, lo aplica desde el cumplimiento del actor de 55 años, lo que conduce a aceptar como correctos los cálculos efectuados por el ejecutante, en que la entidad gestora no consta informe al actor hasta agosto de que debe solicitar el incremento en documento aparte, y dado que estaba incurso en el proceso judicial, (la sentencia de la sala se dicta en mayo de 2006 ), cuando acredita la edad, para devengar el incremento, en febrero de 2006, en plena pugna por el reconocimiento de la prestación, concluyendo que estamos ante una actualización automática. Interpuesto recurso de reposición, fue desestimado en atención a los mismos argumentos de la resolución atacada y que la solicitud de ejecución con dicho incremento, desde febrero de 2006, lo fue en septiembre, antes del dictado de la resolución administrativa que lo reconoce desde mayo, por lo que no se trata de resolución administrativa firme.

Formulada solicitud de ejecución de sentencia firme, reconocedora de la situación de incapacidad permanente total, en septiembre, cuyo fundamento legal y fáctico, consiste, en el cómputo o no del incremento debido al 20%, por haber cumplido el solicitante en febrero de 2006, 55 años, en el curso del proceso judicial, y siendo los efectos de la pensión reconocida anteriores, de enero de 2005, se entiende que no existe resolución judicial firme, que produzca el efecto de la cosa juzgada del articulo 222 de la LEC , y puede ser objeto de análisis el fondo de la cuestión planteada, dado que la nueva solicitud administrativa se formula mientras se despliegan los efectos de la ejecución judicial seguida, afectando directamente a ésta, y en la que ya en septiembre de 2006, antes del dictado de la resolución atacada, el ejecutante advierte a la entidad gestora, en el cauce judicial seguido, de su pretensión, frontalmente contraria en sus efectos, respecto de la resolución que posteriormente le notifican, ante la que no muestra conformidad, en modo alguno, y sin que este cauce le cause indefensión a la entidad gestora que ha podido defender y probar sus pretensiones, sin vulneración, con ello del artículo 24 de la Constitución española.

La parte impugnante del recurso, en primer término, se opone al análisis del recurso, por cuantificar las diferencias existentes, entre las partes litigantes, en 923,78 €, cantidad inferior a la expuesta en el artículo 189.1 de la LPL . Pero, puesto que estamos en un proceso de ejecución de sentencia en materia de seguridad social, frente a la que cabe recurso de suplicación, por cuestionarse el grado de la incapacidad, en atención al citado precepto, en su número segundo , cabe la interposición del expuesto y, además, en el auto impugnado, también conforme al mismo precepto, se resuelven cuestiones, sustanciales, no controvertidas en el pleito, no decididas en sentencia, y que contradicen lo ejecutoriado. Dada la literalidad del fallo que se ejecuta, que no contiene la condena al incremento del 20% de la pensión cuestionada por los litigantes, en atención a lo expuesto, cabe la formulación del recurso de suplicación planteado, por lo que se entra en su análisis.

SEGUNDO.- La representación letrada de las entidades ejecutadas formulan recurso de suplicación contra la decisión de la instancia, con apoyo en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , pretendiendo la revisión del derecho aplicado, al estimar que infringe el artículo 235 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, con relación a 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Se impugna así, la ejecución seguida, al no adaptarse a los términos de la sentencia de que trae causa, ciñéndose su parte dispositiva al cálculo de la base reguladora de la pensión reconocida, sin el incremento cuestionado que fue objeto de una nueva solicitud y resolución, la del 12 de septiembre de 2006, que afirma no puede ser objeto del incidente de ejecución. Por ello, al compensar la resolución atacada, los importes percibidos por el actor en concepto de incapacidad permanente parcial, que resultan del reconocimiento de la incapacidad permanecen total cualificada desde el cumplimiento del actor de 55 años, pretenden las recurrentes que no se puede retrotraer el devengo del incremento reconocido, desde mayo de 2006, al periodo anterior, ya que no cabe el reconocimiento automático, en que se funda. Siendo los actos administrativos ejecutivos desde que se dictan, y mientras no son atacados en legal forma, las recurrentes solicitan que se declare cumplida la sentencia por la entidad recurrente, en sus términos.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de septiembre de 1998 (EDJ 1998/19213 ) y otras de la misma Sala, como la dictada el 11 de julio de 1.996 (EDJ 1996/5264 ) que, a su vez, se apoya en otra de fecha 10 de julio de 1.995, sentó como doctrina la de que si el fallo de la sentencia que se trataba de ejecutar establecía que el actor debía percibir la pensión desde una determinada fecha, la resolución recurrida, dictada en ejecución de la sentencia estaba vinculada por dicho pronunciamiento, que no podía variarse en ejecución para establecer que el abono solo se producía desde una fecha posterior a dichos efectos económicos de la prestación, pues de esta forma se contravenía lo ejecutoriado para el período decidido por la sentencia, es decir hasta la fecha en que se presentó la demanda, que es el momento en que se produce el efecto de la litispendencia y queda precisado el objeto de la litis; sin embargo, la citada doctrina concluye que "la situación es distinta, a partir de la fecha de la presentación de la demanda, pues las condenas de futuro están siempre condicionadas a la subsistencia de las condiciones determinantes de las mismas, y esa subsistencia puede ser controlada, al menos en sentido negativo, en la ejecución, respecto a los hechos futuros que la sentencia no pudo contemplar, aunque hubiese podido examinar estos hechos en una proyección temporal anterior si se hubiesen introducido y acreditado en el proceso".

En consecuencia, puesto que en la presente litis, el cumplimiento por el actor de 55 años, requisito al que se anuda el incremento cuestionado, se produce antes del dictado de la Sentencia por la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria, que fija definitivamente los efectos de la pensión reconocida, pero con posterioridad al juicio oral, por lo que no pudo cuestionarse en la sentencia de la instancia objeto del recurso, esta circunstancia, es lícito su ponderación en la ejecución de sentencia seguida, con audiencia, y posibilidad de probar cuanto estimaron oportuno los litigantes.

TERCERO.- En definitiva, la cuestión de fondo planteada por las entidades recurrentes es la necesidad de petición expresa del incremento de la pensión reconocida, no siendo suficiente el cumplimiento de la edad del causante, invocando la Resolución de la Secretaria General de la Seguridad Social, de 11 de abril de 1990, que interpreta los preceptos aplicables, contenidos en el artículo 6.3 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , normativa dictada en desarrollo de las previsiones de la Ley 24/1972 , que lo establece.

En atención a la doctrina expuesta, siendo lo fundamental si la cuestión pudo ser examinada o decida por la sentencia, siendo las circunstancias que expone la parte recurrente, posteriores a la demanda y a la sentencia atacada, pero anterior al dictado de la sentencia de la Sala, pueden tener el oportuno reflejo en la ejecución seguida, pues fijándose como fecha de efectos en la sentencia de la que trae causa la ejecución seguida la del mes de enero de 2005 , y practicando deducciones de lo reconocido desde el año 2003, hasta su agotamiento, por el devengo de la nueva pensión, la actividad comparativa que supera el mes de febrero de 2006, cuando el actor cumple 55 años de edad, comprende esta nueva circunstancia, no tenida en cuenta de forma expresa en las resoluciones que se ejecutan en la litis.

No concurre la infracción de normas de índole de procedimiento administrativo común denunciadas, dado que dictada una resolución administrativa en el curso de la citada ejecución, que afecta a lo decido en sede judicial, y como antes se expuso, no vincula la decisión de la instancia, ni la de esta resolución.

Y, dicha cuestión de fondo planteada, también ha sido objeto de reciente doctrina unificada, contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2006 (EDJ 2006/ 282239 ). En ella se expresa, en interpretación del precepto que funda la pretensión de la entidad gestora, el articulo 139.2 de la LGSS , art. 6.3º del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , por el que se dictan normas para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio , que la materia a enjuiciar, circunscrita a determinar si en los supuestos en los que se solicita una incapacidad permanente total, sin hacer expresa referencia y postulación al incremento en la prestación, el reconocimiento por el Órgano Judicial correspondiente del expresado incremento, previo declarar dicha situación incapacitante y no cuestionarse la concurrencia de los requisitos legales que lo propician (la edad y no estar empleado el incapacitado), debe, o no, considerarse como una actuación jurisdiccional adecuada, es decir, congruente, o si depende de solicitud expresa, lo que excluiría su devengo, sin atender al cumplimiento estricto de los requisitos. La Sala 4ª del TS, da una respuesta positiva, sin sancionar por incongruente a la resolución que se atiene a dichos requisitos, sin precisar solicitud, en base a los siguientes razonamientos:

A) La Sala, en su Sentencia de 16 de febrero de 1993 (Rec. 1203/10992 ) y otras, y con respecto al principio de congruencia contenido en el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1.881 -actual artículo 218 de la vigente Ley procesal 1/2000 , ya señala que: "...no es incongruente que el Juez aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas en normas de derecho necesario (sentencias del Tribunal Constitucional 120/1984 de 10 de diciembre y 97/87 de 10 de junio ) o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso (sentencia 14/1985 de 1 de febrero )", afirmando que esta tendencia interpretativa, alejada de una rigidez formalista, debe operar si cabe con mayor laxitud en el proceso laboral, si bien con la puntualización de que, su límite hay que fijarlo, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional que señala que la relevancia constitucional de la incongruencia se produce cuando entra en conexión con los derechos reconocidos en el artículo 24 de la C.E ., por decidir la sentencia sobre temas no debatidos en el proceso, respecto de los cuales no ha existido la necesaria contradicción y puede producirse la indefensión que prohíbe el artículo 24 citado.

B) Con respecto a la concreta cuestión del incremento del 20% de la pensión por Incapacidad Permanente Total, la Sala 4ª del TS, en Sentencias, entre otras de 20 de mayo, 18 y 22 de septiembre y 16 de diciembre de 1986 , en aplicación del principio esencial del derecho a la tutela judicial efectiva -artículo 24.1 de nuestra CE -, de los principios informadores del artículo 3.1 del Código Civil y del principio de economía procesal, estableció ya, que cumplidos los 55 años por el trabajador demandante y presumiéndose la dificultad de obtener en empleo en actividad distinta a la habitual anterior, el órgano judicial de instancia podía reconocer el repetido incremento, aunque en la fecha de la demanda no hubiese cumplido dicha edad, si la alcanzó con posterioridad (Sentencia de 30 de abril de 1987 ); y,

C) Recientemente, la misma Sala ha dado asimismo respuesta positiva a esta cuestión en la Sentencia de 11 de mayo de 2006 (Rec. 3998/2004 ). Tras citar la sentencia de la propia Sala de 22 de noviembre de 1999 (Rec. 1074/1999 ) en la que se mantiene el criterio de que la incapacidad permanente total cualificada, no constituye un grado en sentido propio, sino un complemento de la incapacidad permanente total, al que se puede acceder cuado se cumplen los requisitos establecidos en la Ley para ello, la Sala razona que, resulta indudable que no se incurre en clase alguna de incongruencia procesal cuando postulada una Incapacidad Permanente Total por quien, en el momento de su solicitud, reúne todos los requisitos para poder optar a ese grado de invalidez con la cualificación derivada de lo previsto en el art. 139.2 párrafo dos , la sentencia que la reconoce establece, ya, el abono de la prestación incrementada con el porcentaje reglamentario del 20%.

Siendo este el criterio mantenido en situaciones que guardan bastante similitud, no hay razón que justifique la pretendida incorrección jurídica de la sentencia recurrida por el hecho de haber otorgado de oficio y sin una postulación expresa, el incremento del 20% a la prestación de incapacidad permanente total reconocida al trabajador demandante de autos y hoy, parte recurrida.

Y es que, se advierte, en el momento de dictarse la sentencia de instancia que fue objeto de posterior recurso de suplicación, el trabajador demandante de autos no había cumplido, ya, los 55 años de edad, edad que cumple en el desarrollo del recurso; y, puesto que la entidad no impugna en momento alguno su reconocimiento por haber ejecutado otro empleo en el periodo cuestionado, no ha lugar a la deducción que pretende la entidad recurrente, por ello.

En orden al tema de la postulación procesal en materia de invalidez permanente, las sentencias de esta Sala 4ª del TS, de 25 de junio de 1998 -rec. 3783/97- y 2 de febrero de 2005 -rec. 5530/2003 -, en las que se establece el criterio de que es válida la alegación en juicio de nuevas lesiones no invocadas y tenidas en cuenta en el previo expediente administrativo, siempre y cuando se hallen ligadas al cuadro patológico base de la reclamación de la invalidez permanente postulada. Este criterio de flexibilidad enjuiciadora, es trasladable, al caso que resuelve la doctrina unificada (la congruencia procesal), y al aquí cuestionado, en el que solicitada una prestación de incapacidad permanente total, esta postulación procesal debe conllevar consigo todos lo pedimentos adherentes a las circunstancias personales de quien solicita dicho grado de invalidez.

A mayor abundamiento el Tribunal Supremo, señala que, lo establecido en la resolución de Secretaría General para la Seguridad Social de 1986 -y la posterior del año 1990-, sobre reconocimiento del incremento del 20% de la base reguladora, a los pensionistas de incapacidad permanente total cuando cumplen la edad de 55 años. Esta norma establece que los pensionistas de incapacidad permanente total, tendrán derecho al incremento del 20 por 100 de la base reguladora, una vez cumplidos los cincuenta y cinco años de edad, siempre que concurran los restantes requisitos exigidos para ello, a solicitud del interesado. Sin embargo, por la doctrina jurisprudencial expuesta, se declara que de la lectura íntegra de dicha resolución se desprende su inaplicabilidad con el carácter general que pretende el recurrente. En efecto, dicha resolución se dictó, precisamente, como consecuencia del cambio de criterio que imponía la doctrina jurisprudencial del año 1986, y con la finalidad de resolver en vía administrativa, de acuerdo con el nuevo criterio los expedientes en trámite, y también aquellos supuestos en los que el incremento hubiera sido denegado.

No habiendo cuestionado en momento alguno la Entidad Gestora que el trabajador demandante reúna los requisitos necesarios para el derecho al tantas veces repetido incremento del 20%, teniendo datos suficientes en el expediente administrativo para conocer sus circunstancias personales, es evidente que no se le ocasiona indefensión, siendo la solución que ofrece la recurrente -nueva petición autónoma en vía judicial- dependiente del formalismo burocrático, innecesario, y contraria al artículo 24.2 de nuestra Constitución ) -principio de economía procesal, y por ende, de aplicación preferente, máxime, en casos como el presente, de reconocimiento de una prestación paliativa de una situación de necesidad, declara el Alto Tribunal.

Los razonamientos precedentes, aplicables a la litis, conllevan la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, al no incurrir en la infracción de normas denunciada, el cómputo en la instancia, para hacer las deducciones procedentes, de la nueva pensión reconocida, del incremento del 20%, frente al reconocimiento anterior, desde cuyo agotamiento se devenga la nueva prestación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra los autos de fecha 20-11-2006 y el posterior, confirmatorio de aquél, de fecha 18-12-2006, dictados por el Juzgado de lo Social numero Tres (Autos 203/05 ), en la ejecución seguida contra las entidades recurrentes por D. Luis Pablo y, en su consecuencia, se confirman las resoluciones recurridas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.