Sentencia Social Nº 2073/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1277/2012 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2011 0002658

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001277 /2012-CON

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000649/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OURENSE

Recurrente/s: Severiano

Abogado/a:JOSE ANTONIO ANDRE VELOSO

Procurador/a:MONICA VAZQUEZ COUCEIRO

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA.Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001277/2012, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. José Antonio Andre Veloso, en nombre y representación de Severiano , contra la sentencia número 733/2011 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento DEMANDA 0000649/2011, seguidos a instancia de Severiano frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Severiano presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 733/2011, de fecha dieciséis de Diciembre de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor D. Severiano , nacido el NUM000 -1957, figura afiliado a la S.S. con el nº NUM001 / SEGUNDO.-Por Resolución de la D.P. del INSS, de 21-3-2011, se concedió al actor pensión de incapacidad permanente total en cuantía resultante de aplicar a una base reguladora mensual de 334,13.-€ el porcentaje del 55% y un factor prorrata a cargo de la S.S. Española del 33,63% con efectos económicos del 4-2-

2010. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 27-9-2011./ TERCERO.-El actor presenta objetivadas las siguientes lesiones: -SINDROME DE ANIMO DEPRESIVO, CON TENDENCIA A LA CRONIFICACION. -DEGENERACION DE LA COLUMNA LUMBAR, DORSAL Y CERVICAL CON LIMITACION MOVILIDAD, SIN DEFICIT NEUROLOGICOS. - POLIARTROSIS EN ESPECIAL HOMBROS, CADERAS Y RODILLAS. -DISMINUCION AUDITIVA AMBOS OIDOS. -HTA.

-VERTIGO POSICIONAL./ CUARTO.-El actor acredita las siguientes cotizaciones: 1.- A la S.S. Española:-Régimen General-:2752 días, comprendidos entre el 1-8-1974 al 31-8-1993.2.- A la S.S. Alemana: 205 meses comprendidos entre 1993 al 2010.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando parcialmente la demanda en su pretensión ejercitada con carácter subsidiario, interpuesta por D. Severiano contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir la pensión de incapacidad permanente total reconocida, en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 539,58.-€, con un factor prorrata a cargo de la S.S. Española del 33,63%, con efectos económicos del 4-2-2010, y, en consecuencia condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al acto la prestación indicada con las mejoras y revalorizaciones que correspondan.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Severiano formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de marzo de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de marzo de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la LPL la parte actora interesa la revisión del hecho probado tercero, para sustituirlo por la redacción que señala, que se rechaza, primero porque no se trata de revisión fáctica, sino valorativa, al contener por un lado no lesiones sino limitaciones, y por otro, al señalar como documentos para la revisión los folios 63 a 79, es igualmente una revisión valorativa de la totalidad de documentos señalados, lo que no es competencia de la Sala, dado que la existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia debe ser concreta, evidente y cierta, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, y por ello la revisión que postula para que, con apoyo en la documental que cita, se redacte en la forma propuesta es una pretensión inviable, porque los documentos en que se basa no evidencian por sí solos el extremo que trata de incorporar, y exige una apreciación de aquéllos por la Sala que no es de su incumbencia, y excede de la función revisoria en cuanto la finalidad de ésta es evidenciar por los medios probatorios idóneos el dato objetivo que se considera de interés, pero sin que la Sala haya de realizar una valoración de las probanzas invocadas, como si actuase en el grado jurisdiccional de instancia, por lo que el motivo debe rechazarse. En todo caso al haber tomado como referencia la juez de instancia el dictamen médico de síntesis además del informe del EVI se ha movido dentro de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas periciales obrantes en las actuaciones - artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, de donde no ha cometido un error en la valoración de la prueba susceptible de fundamentar una revisión fáctica en un recurso de suplicación.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado c) del precepto ya citado, denuncia la infracción del artículo 137,5 de la Ley General de la Seguridad Social , manteniendo que la situación invalidante del actor ha de ser calificada de incapacidad permanente absoluta, lo que también se rechaza, porque no prosperando la revisión fáctica, las lesiones recogidas en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, no permiten concluir que el demandante se encuentre incapacitado permanentemente para cualquier trabajo o profesión, en cuanto dichas dolencias no son de la suficiente entidad como para incapacitarlo para toda profesión u oficio, al restarle al beneficiario una capacidad residual suficiente con relación a las tareas fundamentales de actividades profesionales sedentarias o cuasisedentarias, entendiendo por tales aquellas en los que no sea necesaria una especial preparación o posibilidad de comunicación, por cuanto su dificultad en este sentido es ligera y que tampoco exijan un especial esfuerzo físico, por lo que no se dan los requisitos del art. 137,5 del citado texto legal .

TERCERO.-Finalmente, la recurrente con el mismo amparo procesal denuncia la infracción del artículo 52, b) apartado i ) y apartado ii) del Reglamento CEE 883/2004 , en relación con el artículo 140.1 letra b) de la Ley General de la Seguridad Social .

La cuestión a examinar deriva de la existencia de cotizaciones por parte del actor en España y Alemania, en la primera, 2752 días comprendidos entre 1-8-74 a 31-8-93 al Régimen General y en la segunda, 205 meses entre 1993 y 2010. Con esta cotización se reconoce al trabajador una prestación de invalidez con una base reguladora de 334,13 € con un porcentaje del 55% y un factor prorrata témporis del 33,63 € a cargo de España. La sentencia estima en parte la demanda e incrementa la base reguladora a 539,58 € que es la que, como mínimo hubiese correspondido al actor sí hubiese continuado trabajando en España, sin emigrar a Alemania, hasta la fecha del hecho causante, siendo el promedio de las bases mínimas de cotización del R. General vigente en España durante los 8 años anteriores a la fecha del hecho causante, y ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial de unificación -S.S.T.S. de 10-3-99 ó 12-3-2003 (RJ 2003/3642)- que señala en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas , mantenidas entre otras en las Sentencias de 17-12-98/RJ 1998/319 ), ó 9-10- 97 (RJ 1997/2002), que autoriza la utilización de otros sistemas distintos al de las últimas cotizaciones efectuadas por el trabajador emigrante antes de su salida de España a que se refiere el apartado D. del Anexo VI del Reglamento 1408/71, siempre que esos criterios se propongan y respondan a principios de ponderación y equilibrio; entendiendo el Tribunal Superior como sistema de cálculo adecuado y equitativo el aplicar a la cotización Española, el incremento experimentado por el Salario Mínimo Interprofesional hasta el momento del hecho causante, que la Sala reproduce dada la correctísima argumentación de la juez de instancia.

No obstante, rechaza el incremento del prorrateo interesado por la demandante, entendiendo que la norma del artículo 140,1,1,b) no se aplica a éste, sino para el porcentaje en función de los años de cotización. La parte actora ya en demanda fija este porcentaje en el 57,64 %.y ello porque computa por un lado 2752 días de cotización en España, y 4612 días que le restan para cumplir 65 años de edad, y que debe considerar como cotizados en la fecha del hecho causante, porque así lo dispone la norma. ( Artículo 140,1,b) Ley General de la Seguridad Social .

El citado precepto, a los efectos del cálculo de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes, señala que tras el cálculo de la prestación aplicando los cocientes señalados en el número 1,a) al resultado obtenido se le aplicará el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización, según la escala prevista en el apartado 1 del artículo 163, considerando a tal efecto como cotizados los años que le resten en la fecha del hecho causante, para cumplir la edad ordinaria de jubilación vigente en cada momento. Se trata en definitiva de una cotización ficticia pero obligada para el cálculo de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente.

Lo que se discute son los efectos de esta cotización ficticia sobre la prorrata temporis en razón a la cotización en cada uno de los países.

La recurrente basa su pretensión en lo establecido en el artículo 52 del Reglamento 883/2004 , que resumidos precisan que para el cálculo de la pensión prorrata la institución competente aplicará al importe teórico la proporción entre la duración de los períodos de seguro cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con la legislación que aplique, y la duración total de los períodos cumplidos de acuerdo con las legislaciones de todos los estados miembros, entendiendo el artículo 1, t) del Reglamento, que se entienden por períodos de seguro los de cotización... y los asimilados en la medida en que sean reconocidos como equivalentes a períodos de seguro. De esta forma el periodo asimilado al que se hizo referencia anteriormente para el cálculo de la base reguladora, entiende que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la prorrata.

Para ello se apoya en lo señalado por el TJCE en la conocida sentencia 3-10-2002, caso Barreiro , referida a la prestación de jubilación. Recordamos lo que al efectos señaló la Sala en su sentencia de 2 de noviembre de 2009, Rec. 276/2006 , aunque referida a la pensión de jubilación en el Régimen Especial del Mar pero ilustrativa a los efectos que ahora se pretende:

'Sin embargo, esa línea de doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha sometido nuevamente a discusión en reunión Plenaria, a la vista de lo que ya pudiera considerarse como doctrina consolidada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJCE) en esta materia, en la que se interpreta específicamente el artículo 46 b) del Reglamento 1408/71 (LCEur 1997199) en relación con el artículo 1. r) del mismo Reglamento, sobre la manera que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la prorrata las denominadas cotizaciones ficticias y en la que se afirma con carácter general la necesidad de que tales cotizaciones hayan de tenerse en cuenta a tales efectos y en todo caso, no sólo para el cálculo del importe de la pensión, siempre que sean anteriores al hecho causante.

Así se dice con claridad en la sentencia TJCE de 3 de octubre de 2002 (TJCE 2002273), Convenio Colectivo de Empresa de INSTITUCION FERIAL DE TENERIFE, S.A.U./2000, dictada en el 'caso Barreira'. Para llevar a cabo ese análisis, la referida sentencia parte del artículo 1 letra r), del Reglamento n. 1408/71 , en el que se incluye la siguiente definición: 'la expresión períodos de seguro designa los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro'.

Por otra parte, el artículo 46 del mismo Reglamento establece las normas relativas a la liquidación de las pensiones. Para el caso de que en un Estado miembro el derecho a las prestaciones sólo se genere mediante la totalización de los períodos de seguro o de residencia cumplidos en dos o más Estados miembros, el apartado 2 de dicho precepto prevé:

'a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra;

b) a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados'.

En la sentencia 'Barreira' se interpretan tales preceptos para resolver la cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Orense sobre la incidencia, en general, de las cotizaciones ficticias de la normativa de Seguridad Social Española en el cálculo de la prorrata y el Tribunal de Justicia afirma, empezando por la argumentación de cierre o final, que 'si no se tuvieran en cuenta los períodos de bonificación controvertidos en el litigio principal a la hora de calcular el importe efectivo se perjudicaría al trabajador que, al igual que el Sr. Julio , ha ejercido su derecho a la libre circulación y que, para la liquidación de sus derechos a pensión, ha de ver totalizados períodos de seguro cumplidos en dos o más Estados miembros. En efecto, el interesado quedaría así privado de la bonificación que se le reconocería de haber efectuado toda su carrera al amparo de la legislación del Estado miembro competente' (punto 40 de la sentencia). Este argumento se vincula, como ha señalado la doctrina científica, con la razón de ser de la compleja normativa de coordinación comunitaria de Seguridad Social que es el Reglamento 1408/71, que es la de suprimir los obstáculos que en este ámbito pudieran encontrar los trabajadores que ejercitaron su derecho a la libre circulación.

Además, la referida sentencia argumenta que para la aplicación del artículo 46, apartado 2, del Reglamento n. 1408/71 , es necesario remitirse a la definición del concepto de período de seguro contenida en el artículo 1, letra r), del mismo Reglamento, de manera que si los ficticios se han tenido en cuenta para el cálculo de la pensión, es evidente que tienen naturaleza de 'períodos de seguro'.

Así, en el apartado 38 de la sentencia se dice que 'En consecuencia, procede considerar que, en un caso como el del asunto principal, en que los períodos de bonificación reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse no sólo en el cálculo de la cuantía teórica, conforme al artículo 46, apartado 2, letra a), del Reglamento n. 1408/71 , sino también en el cálculo del importe efectivo de la prestación, como indica expresamente, por otra parte, la expresión 'períodos de seguro (...) cumplidos antes de la fecha del hecho causante' que aparece en el artículo 46, apartado 2, letra b), del mismo Reglamento (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de febrero de 1992 [ TJCE 199229] , Di Prinzio, C-5/91 , Rec. p. I-897, apartado 54)'.

La referencia que se contiene en este punto del asunto o caso Di Prinzio es relevante en este caso, pues complementa el sentido de lo que se consideran por el TJCE 'cotizaciones ficticias'. Se trataba en ella de una pensión jubilación (solicitada por la viuda) en la que la cuestión se refería a la determinación de la naturaleza de las bonificaciones que la legislación belga disponía para el trabajador que hubiese estado ocupado habitualmente y con carácter principal como minero durante 20 años por lo menos. En ese caso podía conseguir una pensión de jubilación de 1/30 por año civil de ocupación como minero y tenía derecho a una pensión completa (30/30) si había trabajado como minero durante 30 años. Si no reunía 30 años de trabajo en calidad de tal, pero sí 25 por lo menos, disfrutaría de un número de años complementarios ficticios igual a la diferencia entre 30 y el número de años de actividad efectiva.

Pues bien, esas cotizaciones evidentemente ficticias, muy similares a las de nuestro régimen del mar, tienen para el TJCE la condición de computables para el cálculo de la cuantía teórica de la prestación, y se dice al respecto en el apartado 54 de la sentencia que 'en un caso como el del asunto principal, en que los períodos ficticios reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse en el cálculo de la cuantía efectiva de la prestación, como se dice expresamente, por otra parte, en las palabras 'períodos de seguro cubiertos antes de producirse el hecho causante' que aparecen en la letra b) del apartado 2 del artículo 46 del Reglamento núm. 1408/71 '.

Y se añade en el punto 56 que 'Por consiguiente, la cuantía efectiva a prorrata debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación que aplique la institución competente.......'.

Esta doctrina sentada por el Pleno de la Sala IV del TS, ha sido posteriormente seguida por otras muchas Sentencias del Alto Tribunal, entre otras, por la de 14 de mayo de 2008 (Rec. 2514/06 ), 3 de junio de 2008 (Rec. 687/07 ), 30 de septiembre de 2008 (Rec. 1044/07 ), 5 de noviembre de 2008 (Rec. 3802107 ) y 29 de abril de 2.009 (Rec. 4519/2007 ),'

En definitiva se trata antes y ahora de cotizaciones ficticias pero necesarias para el cálculo de la cuantía teórica de la prestación del interesado, aunque por supuesto de naturaleza distinta, pero en todo caso, períodos de seguro asimilados en la medida en que sean necesarios como equivalentes a los periodos de seguro.

Pero a mayor abundamiento, tal como se recoge en el recurso, el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha efectuado el cálculo del prorrateo tomando como base parte de las denominadas cotizaciones ficticias acreditadas. Solo así se entiende el porcentaje del 33,63, porcentaje que no resulta de los días de cotización reales en España y Alemania recogidos en la hoja de cálculo de la pensión, folio 25 de los autos; solo sumando a la cotización real española días de cotización ficticia se llega al porcentaje aceptado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y por ello no hay base para tener en cuenta parte de dicha cotización y no toda, dado que el punto 56 anteriormente citado, lo que computa son todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante.

Por ello la Sala entiende correcto el argumento de la recurrente, de forma que al computar un total de 7344 días en España, entre cotizaciones reales y ficticias, pero obligadas, el prorrateo a cargo de este país es del 57,48 % sobre una cotización máxima de 12775 días, debiéndose consecuencia estimar el recurso en este sentido.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Severiano contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense , en autos seguidos a instancia del recurrente contra el INSS y la TGSS, la Sala la revoca en parte declarando que el prorrateo a cargo de España de la prestación de incapacidad permanente asciende al 57,48 %, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia y condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de la prestación en base a dicho porcentaje.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.