Sentencia SOCIAL Nº 2078/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1811/2019 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1811/2019

NIG PV 20.05.4-18/003389

NIG CGPJ20069.34.4-2018/0003389

SENTENCIA N.º: 2078/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto, por un lado por doña Carmela y por el otro por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcontra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 16 de abril de 2019, dictada en los autos 668/18, en proceso sobre INCAPACIDAD PERMANENTE y entablado por doña Carmela frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La demandante, Doña Carmela , nacida el día NUM000/1.989, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001, siendo su profesión habitual la de Dependienta. Presta servicios por cuenta ajena en la empresa MEDIA MARKT DISCO, TV, WHIFI, ELECTROFOTO, S.A.U.

SEGUNDO.- Se inició a instancia de los servicios de salud expediente de incapacidad permanente. Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14-09-2018, se denegó a la parte demandante cualquier grado de incapacidad, por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, en base al Dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 13-09-2018, en el que se recogía el cuadro clínico siguiente: 'Algias difusas. Ansiedad'.

Como limitaciones orgánicas y funcionales, señalaba: 'Astenia y algias articulares erráticas, sin déficit funcional en la actualidad. Trastornos de adaptación que cursa con labilidad emocional, grado ligero, funciones conservadas a nivel cognitivo y volitivo'.

TERCERO.- La base reguladora asciende a 246,33 euros en el caso de la incapacidad permanente total y de 247,80 euros en el caso de la incapacidad permanente parcial y la fecha de efectos es del día 13/09/2018 (no controvertido).

CUARTO.- Frente a la resolución administrativa, la demandante formuló reclamación previa, que fue desestimada.

QUINTO.- La demandante padece las siguientes dolencias: ' Fibromialgia, en tratamiento con analgesia de segundo escalón. Trastorno de ansiedad. Condromalacia rotuliana (informe de 29 de enero de 2019). Raynaud bilateral desde hace años. Ojo seco, sin datos de síndrome de Sjogren.' Se encuentra en tratamiento con Hidroferol 0,266 1 cápsula cada 15 días y Acfol.

SEXTO.- La demandante con fecha de 28/9/2015 inicia un proceso de incapacidad temporal por dolor articular de localización múltiple, con el diagnostico de poliartralgias, ojo seco, Raynaud bilateral, y trastorno adaptativo. Tras el agotamiento del plazo máximo de la incapacidad temporal, se resolvió por el INSS el reconocerle una prórroga por un plazo máximo de 180 días. Por resolución del INSS de fecha 16/3/2017 se señalaba que se había procedido a una nueva valoración medica para evaluar, calificar y revisar la situación de la prórroga de incapacidad temporal, y que como consecuencia de la misma se había procedido a emitir el alta médica con fecha de 20/3/2017.

Por la demandante se formuló la oportuna reclamación previa en vía administrativa frente a esa resolución de la entidad gestora, dictándose por el INSS resolución de fecha 28/3/2017 en la que se desestimaba íntegramente la reclamación previa y se confirmaba en su totalidad la resolución impugnada.

Interpuesta demanda, de la que conoció el Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián, en impugnación de alta médica, se dictó Sentencia de fecha 4/10/2017 por la que se estimaba ajustada a derecho el alta médica impugnada y se desestimaba la demanda.

SÉPTIMO.- La demandante inició nuevo período de incapacidad temporal el día 11/10/2017 bajo diagnóstico de trastorno de adaptación con ansiedad, siendo dada de alta el día 13/09/2018.

OCTAVO.- El día 19/03/2018 se emitió informe por el Servicio de Psiquiatría General de Osakidetza, que recoge que en 2016 fue diagnosticada de trastorno de adaptación y que no precisa en la actualidad tratamiento farmacológico o psicológico específico, sin clínica afectiva mayor, ni clínica psicótica.

NOVENO.- A fecha 23/08/18, la demandante presentaba 18/18 puntos miofasciales, flexo-extensión dolorosa, con afectación en hombros, codos, muñecas, cuello, región dorsal, lumbar, trocánteres, rodillas y tobillos.

DÉCIMO.- A fecha 15/03/19, la demandante fue dada de baja médica por los servicios públicos de salud bajo el diagnóstico de 'Dolor articular rodilla/gonalgia izquierda'.

UNDÉCIMO.- Efectuado reconocimiento médico de evaluación de la salud, Quirónprevención concluyó el día 7/03/19 que la demandante es apta con limitaciones debiendo evitar la bipedestación prolongada y alternar la bipedestación con sedestación; no manipular pesos superior a 5 kg y seguir control y tratamiento con especialistas.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por DOÑA Carmela frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DEBO DECLARAR Y DECLARO que DOÑA Carmela se encuentra afecta al grado de incapacidad permanente PARCIAL, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de DEPENDIENTA y, en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración, y a que abone a DOÑA Carmela una pensión complementada hasta el mínimo de 7.178,60 euros.'

TERCERO.- Tanto doña Carmela como el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizaron en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso de la parte demandada que fue impugnado por la parte demandante, también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 11 de octubre de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 21 de octubre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 5 de noviembre de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Tanto doña Carmela como el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social plantean recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado en parte la demanda que la primera presentó contra las otras dos y declara a la demandante en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de dependiente, junto con la prestación económica correspondiente.

Si la demandante pretende que se estime íntegramente la demanda y se le reconozca la situación de incapacidad permanente total para tal profesión y la prestación económica correspondiente, las demandadas pretenden que se dicte sentencia ajustada en Derecho, lo que supondría principalmente que se confirme lo resuelto en vía administrativa, donde se entendió que no procedía grado de incapacidad permanente alguno y que, en todo caso, se fije la prestación considerando sólo la base reguladora y no el complemento por mínimos que se consideró en tal resolución.

Ambas partes formulan un único motivo de impugnación, enfocado por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre). La parte demandante aduce la infracción del artículo 194, punto 4 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) en relación con su disposición transitoria vigésimo sexta, mientras que las partes demandadas aducen la infracción de los artículo 193 y 194, letra de tal Ley en relación con aquella misma disposición transitoria, citando, así mismo, los artículos 42, 43 y la disposición adicional quinquagésimo primera de la Ley de Presupuestos Generales del Estado del año 2018 (Ley 6/2018, 3 de julio).

El recurso de la demandante no ha sido impugnado, mientras que el de las demandadas es impugnado por la demandante, que se opone a ese motivo de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Aparte de patología psíquica, condromalacia y ojos secos, que tienen escasa incidencia en la funcionalidad profesional, es la patología fibromiálgica la más relevante en este caso y a alegar en relación a tal patología se centran ambos motivos de impugnación.

Las demandadas relatan un cuadro de limitaciones similar al expuesto en el dictamen médico que se emitió en el curso del expediente administrativo previo. Empero, hemos de estar no exactamente a aquél, sino al conjunto de secuelas expuestas en los hechos probados de la sentencia recurrida, que tampoco son impugnados por ninguna de las recurrentes.

Y con respecto de la fibromialgia, tenemos dicho en varias ocasiones (entre ellas en las sentencias de 18 de junio y 15 de enero de 2019, 17 de abril de 2018, 27 de octubre de 2015 y 11 de diciembre de 2007, recursos 954/2019, 2418/2018, 647/2018, 1819/2015 y 2411/2007) lo siguiente:

1ª) la fibromialgia es una enfermedad crónica que se caracteriza por un dolor generalizado en todo el cuerpo, especialmente en músculos y tendones, de carácter difuso;

2ª) la intensidad del dolor, las zonas en que se manifiesta con mayor virulencia y los signos que le acompañan, así como las situaciones que lo agravan, son factores esenciales para verificar la capacidad laboral de quien lo sufre, al existir una correlación fiable entre aquellos y ésta;

3ª) el número de puntos del cuerpo sensibles a la presión permite establecer un diagnóstico clínico de certeza, pero no es relevante a efectos de valorar la intensidad del dolor y su incidencia funcional;

4ª) el dolor es una sensación personal, en la que están implicados una pluralidad de factores, incluida la sensibilidad y la resistencia individual, no susceptible de medición objetiva, por lo que su correcta ponderación obliga a recurrir a elementos indiciarios que proporcionen información útil sobre sus características, como los síntomas asociados, las herramientas terapéuticas utilizadas para paliarlo y el resultado obtenido;

5ª) al respecto, es de advertir que el tratamiento analgésico del dolor crónico causado por esa patología sigue el esquema propuesto por la Organización Mundial de la Salud para el tratamiento escalonado del dolor oncológico, atendiendo a su intensidad y persistencia: inicialmente, si el dolor es leve y moderado (compatible con una actividad laboral normalizada, excepto en los períodos de exacerbación de los síntomas), se utilizan el paracetamol y los antiinflamatorios no esteroideos; en el segundo peldaño, en el que se encuentran las personas con un dolor moderado a severo (que provoca una restricción en la capacidad para desarrollar una actividad laboral cuyo alcance dependerá de las exigencias de la misma, como el nivel de esfuerzo físico y de tensión emocional), se añaden opioides débiles; en el tercer escalón (en el que la intensidad del dolor constituye un serio impedimento para el desempeño continuado de un trabajo remunerado), se utilizan opioides potentes; en los tres peldaños de la escalera terapéutica se pueden asociar fármacos coadyuvantes (antiepilépticos, antidepresivos, hipnóticos o corticoides), con el objetivo de aumentar la eficacia analgésica o de tratar los signos clínicos que agudizan el dolor.

En nuestro caso, la demandante presenta 18 de los 18 puntos miofasciales que se examinan, también con flexoextensión dolorosa, estando afectados por dolor los hombros, los codos, las muñecas, el cuello, el dorso, las lumbares, trocánteres, rodillas y tobillos, siendo tratada con medicación analgésica el segundo escalón.

Y en este punto, entendemos que fue correcta la ponderación judicial realizada en la sentencia recurrida, pues, de un lado, cierto es que la demandante puede realizar labores de dependienta, pero, por otro, sin duda su rendimiento normal está fuertemente mermado y así lo revela incluso la valoración de su aptitud laboral más reciente y luego de baja, donde se le declara que es apta pero con limitaciones para trabajar como dependienta. Y ello porque debe evitar la bipedestación prolongada, alternando esta postura con la sedestante, también debe evitar cargar con pesos de más de cinco kilogramos. Ambas suponen limitaciones relevantes en este ámbito.

A favor de la decisión judicial abunda también el largo historial de bajas por las que ha pasado la demandante y que la Magistrada autora de la sentencia también considera.

En tal sentido, asumimos íntegramente las razones que expone la Juzgadora sobre el grado concurrente al final del tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Por último, al final de su escrito de formalización del recurso, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social indican que se ha de modificar el fallo recurrido en cuanto que entienden que la prestación fijada en el fallo recurrido supone una cuantificación de la misma que parte de la base reguladora de la prestación propiamente dicha más la suma de lo correspondiente por complemento por mínimos, tal y como se explica al final de ese tercer fundamento de derecho, acogiendo así la pretensión que actuó el demandante, ampliando la demanda (fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida).

Entendemos que este argumento debe ser acogido, pues el artículo 43 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado de tal año, que es el aplicable, se refiere siempre a prestaciones de Seguridad Social consistentes en pensiones y no en cantidades a tanto alzado, como es la concedida en la sentencia recurrida.

El título del precepto ya hace ver que se trata de complemento de pensiones, su punto uno lo reitera. El párrafo cuarto de ese punto 1 alude a prestaciones a tanto alzado, pero en relación exclusivamente a un acuerdo del año 2006 suscrito entre España y el Reino Unido.

Lo mismo se infiere del examen de aquella disposición adicional quincuagésima de la misma ley. Cierto es que en la misma se alude a incapacidad permanente parcial, para accidentes de trabajo y titular con sesenta y cinco años, pero ello en razón de que existía tal 'pensión' conforme el antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo del año 1956 (artículo 45), régimen cambiado en el artículo 14 de la Orden de 15 de abril de 1969 y del que se hace eco el artículo 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, donde ya se fija que la prestación es una cantidad a tanto alzado, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora correspondiente.

Y lo cierto es que en la sentencia ya se fija debidamente la base reguladora para al tal caso de incapacidad permanente parcial, 2.47,8 euros (hecho probado tercero).

Ello hace que la prestación a percibir deba ser modificada, fijándola en 5.947,2 euros.

TERCERO.- Costas.

Desestimándose un recurso y estimándose en parte el otro, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letras b y d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, dado el derecho que asiste a las partes recurrentes (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de doña Carmela y estimamos en parte el formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha dieciséis de abril de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Donostia-San Sebastián, en el proceso 668/2018 seguido ante ese Juzgado y en el que han sido partes las indicadas.

En su consecuencia, confirmamosla misma, en cuanto al grado de incapacidad permanente parcial allí fijado, pero determinamos el importe de la prestación a ella aparejada en 5.947,2 euros y no en los 7.178,6 euros allí determinados, debiendo abonar tal cantidad las demandadas a la demandante.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1811-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1811-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.