Sentencia SOCIAL Nº 2080/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1370/2017 de 13 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160004784
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 1370/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 349/2016
Recurrente: Mariano
Representante: LEONOR RUIZ CALAFELL
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 2080/17
ILTMO. Sr. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a trece de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 3 de mayo de
2017 , en el que han intervenido como recurrente DON Mariano , dirigido técnicamente por la graduada social
doña Leonor Ruiz Calafell, y como recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 19 de abril de 2016 don Mariano presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que suplicaba ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número dos de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 349-16, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 1 de junio de 2016, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 5 de abril de 2017.



TERCERO: El 3 de mayo de 2017 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: I.- Mariano , mayor de edad, y cuyas demás circunstancias constan en las actuaciones, de profesión habitual albañil de construcción, solicitó prestación de incapacidad permanente ante la Dirección Provincial del INSS. La base reguladora es de 404, 74 € en cómputo mensual.

II.- La Dirección Provincial del INSS resolvió denegar con fecha 8/1/2016 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, conforme al art. 137 LGSS aprobada por RDL 1/1994, de 20 de junio, en relación con el art. 136.1 del mismo texto legal .

III.- El 17/12/2015 se emitió informe de valoración médica en el que se hacía constar en el apartado deficiencias más significativas lo siguiente: 'artritis temporomandibular d, otosclerosis OI; epoc moderado; agudizador leve; cervicoartrosis y espondiloartrosis lumbar; hallux valgus y dedos en garra intervenido pie derecho'. Como limitaciones orgánicas y funcionales reza el informe: 'en las crisis para actividades de esfuerzos físicos de moderados a intensos'. Como conclusiones establece el citado informe: 'valorado en esta unidad en el año 2012, similar situación clínica y patología'.

IV.- El 22/12/2015 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto (por contingencia derivada de enfermedad común), la 'no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan a anulen su capacidad laboral'. La resolución fue confirmada en fecha 10/3/2016.

V.- Presentada reclamación previa en fecha 22/2/2016, la misma fue desestimada por resolución de Director Provincial del INSS de Málaga de fecha 11/3/2016, y a su vez confirmaba la resolución de fecha 8/1/2016. Su contenido se da íntegramente por reproducido, VI.- Mariano presentaba en enero de 2016 las patologías descritas en el hecho probado III.



QUINTO: El 4 de mayo de 2017 el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que no fue impugnado de contrario por la Entidad Gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 6 de julio de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 13 de diciembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución declarando que el demandante no se encontraba en situación de invalidez. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el demandante solicita la siguiente nueva redacción del hecho probado sexto: < Mariano presentaba en enero de 2016: enfermedad pulmonar obstructiva crónica; disnea grado funcional I; cervicobraquialgia bilateral; cambios de espondilosis degenerativa y uncoartrosis de predominio derecho, visible a nivel C3-C4, con prolapso marginal derecho C5-C6 y C6-C7, con estenosis foraminal debida a los cambios de uncoartrosis; cambios degenerativos óseos con pérdida de altura en L5; esclerosis de las carillas articulares sacroilíacas; hallux rigidus derecho postquirúrgico; intervenido de hallux valgus 2 y 3º dedo en garra; artrosis hallus; porta tornillo Akin FP; condilectomías 2º y 3º dedo; hipoacusia; artritis temporomandibular derecha; otosclerosis con pérdida auditiva>. Basa su pretensión en el contenido de los folios 43 vuelto, 44, 45 vuelto, 46 vuelto, 47, 47 vuelto, 48 vuelto y 49 de las actuaciones.

La revisión fáctica pretendida por el demandante no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que don Mariano alega para modificar el hecho sexto dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, a priori, de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio, máxime si se tiene en cuenta que el Informe de Alta de C.M. Ambulatoria emitido por el doctor Anibal el 17 de marzo de 2015 (folios 48 vuelto y 49) diagnostica hallux rigidus doloroso en pie derecho, patología compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; ; que el Informe emitido por la doctora Felisa el 19 de mayo de 2015 (folio 45 vuelto) analiza la resonancia magnética sin contraste I.V. de columna lumbar del 12 de mayo anterior y es compatible con la espondiloartrosis lumbar que figura en el hecho probado que se pretende revisar; que la Hoja de Anamnesis emitida por el doctor Fructuoso el 23 de julio de 2015 (folio 46 vuelto) diagnostica artritis temporomandibular derecha e hipoacusia en estudio, patología totalmente compatibles con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que el Informe Clínico de Consultas emitido por el doctor Plácido el 24 de agosto de 2015 (folios 43 vuelto y 44) diagnostica enfermedad pulmonar obstructiva crónica, proceso epoc moderado, gesepoc no agudizador leve, con lo que es totalmente compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; y que el Examen Audiométrico emitido por el doctor Fructuoso el 31 de agosto de 2015 (folios 47 y 47 vuelto) es totalmente compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar

TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción de los artículos 136 y 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones del demandante son constitutivas de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, de incapacidad permanente total.

La incapacidad permanente absoluta se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico- funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

La puesta en relación de esta definición con las lesiones del demandante que figuran recogidas en el inalterado hecho probado sexto de la sentencia recurrida evidencia que no se encuentra en la aludida situación ya que la enfermedad pulmonar obstructiva crónica es de carácter moderado ya que su fenotipo no conlleva agudizador, como se desprende del propio Informe Clínico de Consultad de 24 de agosto de 2015 en el que basaba la pretensión revisoria; la artritis temporomandibular derecha tan sólo le ocasiona esporádicas molestias en la boca, totalmente compatibles con la actividad laboral; la otoesclerosis de oído izquierdo tiene años de evolución y ha venido siendo compatible con su actividad laboral; la cervicoartrosis, la espondiloartrosis lumbar y el hallux valgus y dolor en garra intervenido en pie derecho solo le impiden trabajar en las fases álgidas de dichas patologías. En estas circunstancias, la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 194.1 c) ni del artículo 194.5, vigente de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, normativa vigente en la fecha del hecho causante -8 de enero de 2016-.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función, que en el caso del demandante es la de albañil. Esta profesión requiere bipedestación continuada y buena funcionalidad de los miembros superiores y de los raquis cervical, dorsal y lumbar. Las lesiones que presenta el demandante analizadas en el párrafo precedente son totalmente compatibles con el desempeño de las funciones esenciales de esa profesión, sin perjuicio de que en las fases álgidas de la patología osteoarticular que presenta pueda ser declarado en situación de incapacidad temporal.

Por ello, la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, tampoco ha incurrido en infracción alguna de los artículos 194.4 y 194.1 b), vigente de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, normativa vigente en la fecha del hecho causante -8 de enero de 2016-.

Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación del recurso de suplicación y a la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DON Mariano y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 3 de mayo de 2017 , dictada en el procedimiento 349-16.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.