Sentencia SOCIAL Nº 209/2019, Juzgado de lo Social - Ceuta, Sección 1, Rec 137/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

CEUTA

SENTENCIA: 00209/2019

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NIG:51001 44 4 2019 0000151

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000137 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Marí Luz

ABOGADO/A:JOAQUIN MANUEL DOÑA OLIVA

PROCURADOR:NICOLAS RODRIGUEZ ESTEVEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: DIRECCION000 DE CEUTA

ABOGADO/A:PEDRO ARTURO CONTRERAS LOPEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA

En Ceuta, a 25 de septiembre de 2019

La Iltma. Sra. Dª. MARIA FRANCISCA LORITE MARTINEZ, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Ceuta, dicta la presente sentencia EN EL NOMBRE DE S. M. EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-Por Dña. Marí Luz se interpuso demanda, en la que tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derechos que consideró aplicables, solicitó que se dictase sentencia en el que se declarara la improcedencia del despido del que había sido objeto con la consiguiente condena a la empresa DIRECCION000 de admitir a la actora en las condiciones y salarios que venía desempeñando o subsidiariamente abonar la indemnización que legalmente procediera.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se convocó a las partes a juicio verbal, que tuvo lugar el día señalado con el resultado que obra en autos y que se da por reproducido.

Realizadas por las partes las alegaciones que su derecho convinieron sobre el resultado de la prueba practicada, se dio por terminada la vista, quedando los autos vistos para evitar sentencia.

Hechos

1.- Dña. Marí Luz prestaba servicio bajo la dependencia de la entidad DIRECCION000 desde el 10 de septiembre de 2008 como profesora de enseñanza infantil. Percibiendo como salario diario a efecto de despido de104,83 euros.

2.- Como consecuencia de diversas denuncias interpuestas contra la Sra. Marí Luz por padres de los menores que tenía bajo su custodia se inició un proceso penal.

Durante el mismo se dictó auto el 17 de abril de 2015 en el que se imponía a la demandante la prohibición de acercarse a menos de 100 metros de los menores involucrados, de sus domicilios o del centro de educación o comunicarse con ello por cualquier medio durante la tramitación del procedimiento.

Dicha resolución determinó que el contrato de trabajo se suspendiera en espera de resolución judicial absolutoria.

3.- El 7 de septiembre de 2015 se dictó auto por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 6ª en el que se resolvía el recurso de apelación planteado contra el auto de medidas cautelares referido con anterioridad, revocando parcialmente el mismo y dejando sin efecto el alejamiento adoptado respecto a todo el Centro Educativo, prohibiendo a la Sra. Marí Luz el acceso a las aulas y zonas docentes del mismo (entre otros pronunciamientos).

Ello determinó que la entidad demandada pactara con la trabajadora un cambio de categoría profesional manteniendo el salario. De modo que a partir del 19 de septiembre de 2015 la actora realizó funciones administrativas, teniendo acceso únicamente a la zona de administración del Centro Escolar, que se encuentra ubicada en una parte distinta y separada de la 'zona docente'.

Dicho cambio se adoptó entre ambas partes con la intención de que fuera definitivo, independientemente de una eventual sentencia absolutoria que en un futuro podría dictarse.

4.- Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ceuta se condenó a la Sra. Marí Luz como autora de un delito con la pena de prisión de 1 año y tres meses e inhabilitación especial para el ejercicio de la docencia.

Dicha resolución fue revocada mediante sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, sección 6ª, absolviendo a la actora.

5.- El 4 de septiembre de 2017 la Sra. Marí Luz inició período de IT que finalizó el 14 de febrero de 2019, cuando por parte del INSS se dio de alta a la actora.

Dicha resolución fue comunicada a la entidad empleadora el 20 de febrero de 2019.

6.- El 27 de febrero la trabajadora envió un burofax a la entidad demandada (aconte. 8) en el que se indicaba:

'Adjunto la acompañamos justificante de interposición de Reclamación Previa a la vía jurisdiccional por impugnación del alta médica cursada hacia la trabajadora en fecha del 14 del presente. La razón fundamental alegada en la misma es la absoluta falta de condiciones psicopatológicas para el desempeño de sus funciones laborales, lo que es taxativamente determinado por el informe del 26 de febrero del presente, emitido por parte de la Univad de Salud Mental Comunitaria Guadalquivir, perteneciente al Hospital Universitario Virgen del Rocío, Sevilla, dependiente del SAS, que también le remitimos'.

Junto con dicha comunicación efectivamente les remitieron los informes especificados en el mismo, habiéndose incorporado a las actuaciones.

7.- La empresa demandada remitió el 19 de marzo contestación, indicando que la impugnación del alta no impedía su incorporación a su puesto de trabajo y le otorgaba un plazo de 48 horas para incorporarse. Dicha comunicación se ha incorporado a las actuaciones y se da por reproducida (aconte. 9).

8.- La trabajadora contestó a dicho requerimiento mediante otro burofax, enviado el 26 de marzo, instando a que el Colegio comunicara al APA como al Consejo escolar que la empleadora estaba requiriendo a la actora para que se incorporara a su actividad profesional como docente en el área infantil pese a los problemas psiquiatrícos que padecía. Solicitaba la comunicación del período de vacaciones a los que tenía derecho. Por último, solicitaba el reconocimiento por los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales del centro para evaluar su aptitud para el reingreso solicitado.

La Sra. Marí Luz no se incorporó a su puesto de trabajo.

9.- El 28 de marzo de 2019, por la entidad empleadora se remitió carta de despido al entender que había cometido una falta muy grave prevista en el artículo 94.3 b) del Convenio de aplicación y 54.2 a) del ET por la ausencia injustificada de la actora durante más de 3 faltas injustificadas cometidas en un plazo de 30 días.

Dicha carta se ha incorporado a las actuaciones (aconte. 11) y se da por reproducida.

10.- El Convenio de aplicación es el Convenio colectivo de empresas de enseñanza sostenida total o parcialmente con fondos públicos, públicado en el BOE el 17 de agosto de 2013.

11.- Por la trabajadora se presentó papeleta de conciliación el 9 de abril de 2019, celebrándose el 8 de mayo de 2019 con el resultado de celebrado sin avenencia.

12.- La Sra. Marí Luz no ostenta la cualidad de representante legal de los trabajadores.

Fundamentos

PRIMERO.-El fundamento de la pretensión de la demandante es el hecho de que pese a haber sido dado de alta por el INSS tras sufrir un período de IT, la Sra. Marí Luz no esta aún en condiciones para incorporarse a su actividad profesional que considera que es docente en el área infantil.

La empleadora manifestó que la impugnación de la resolución de alta no era causa por sí sola para retrasar la incorporación de la trabajadora y que los informes médicos aportados,estudiaban la situación de la actora en relación al desarrollo de su labor como docente, cuando realmente su actividad era la de administrativo.

Todos los datos relativos a la antigüedad, así como el salario base a efectos de despido fue un hecho admitido por todas las partes objeto del presente procedimiento, por lo que se tiene por acreditado que la antigüedad de la Sra. Marí Luz se reconoce desde el 10 de septiembre de 2008 y que el salario a efectos de despido es de 104,83 euros.

SEGUNDO.-Como punto de partida debemos remitirnos a la doctrina jusprudencial sobre la extinción de la incapacidad temporal y el nacimiento del deber de reincoporación al trabajo, cuando se dicta una resolución administrativa declarando que el trabajador no se encuentra afecto a una incapacidad laboral permanente, que es lo que ocurre en el presente caso.

La tradicional doctrina del Tribunal Supremo era entender que en los casos de incapacidad temporal, el contrato se encontraba en suspenso hasta que recayera una resolución administrativa declarando la inexistencia de incapacidad permanente, momento en el que surgía el deber del trabajador de reincorporarse al trabajo. Dicho criterio partía de la presunción de validez de los actos administrativos, que hacen que sean inmediata y directamente ejecutivos, independientemente de la posibilidad de recurso.

En el ámbito laboral el problema surge cuando dictada la resolución administrativa por la entidad gestora, la justificación del trabajador para no desarrollar su actividad profesional se extingue y por tanto de no reincorporarse, el empresario puede deducir consecuencias extintivas.

No obstante, el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de marzo de 2013 dictada en unificación de doctrina ha matizado dicho efecto. Entendiendo que en estos casos corresponde al trabajador 'prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo.

Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa'.

En el presente caso, es un hecho no controvertido que la trabajadora informó el 27 de febrero de 2019 no solo que había impugnado la resolución administrativa, sino que además aportó un informe médico fechado el 26 de febrero de 2019 donde se indicaba:

'Le atiendo por primera vez el 20 de junio de 2018 en que ya se solicitó ABORDAJE POR PSICOLOGÍA, sin continuidad ni seguimiento en este período pro preoblemas de cobertura en nuestro Centro. Ha sido atendida irregularmente por psicología y de forma puntuales por diversos especialista. Tiene cita el 2 de abril con psicología para abordaje más estable del que ha recibido.

A nivel de psicopatología no ha existido avances desde su solicitud de abordaje en 2017 con tratamiento psicofarmacológico a pesar de los cambios que ha tenido, por lo que se mantiene la misma psicopatología con sintomatología con ansiedad, apatía, desinterés, crisis de ansiedad, incapacidad de acercarse al instituto. Continua con pesadillas y rememoraciones con los niños.

Sueño con interrupciones. Aumento de peso (...).

Considero que en este momento, no está en condiciones psicopatológicos de incorporarse a su medio laboral'.

En relación a dicho informe debe tenerse en cuenta dos cuestiones que en mi opinión son esenciales, la primera el contenido del informe médico del 26 de septiembre de 2019 y el segundo el tiempo transcurrido desde que se dicta la resolución administrativa hasta que remite dicha comunicación.

En relación a la primera cuestión, por el doctor Lucas, especialista en la unidad de salud mental del Hospital Universitario Virgen del Rocío, se reconoce que su intervención o trabajo con la actora ha sido mínima a causa de problemas de servicio en el Hospital Virgen del Rocío de Sevilla y que el abordaje no ha tenido la continuidad deseada. A pesar de ello, llega a la conclusión que la Sra. Marí Luz no estaba a 26 de febrero de 2019 en condiciones para incorporarse a su medio laboral. En el mismo, no hace referencia a qué concreta actividad debe desarrollar en su Centro de Trabajo, si docente o de administrativa; cuestión que fue objeto de debate en el procedimiento. Parecería que no tiene relevancia dicho dato por cuanto dicho profesional aprecia como uno de los síntomas la incapacidad de la Sra. Marí Luz de acercarse al instituto, síntoma que no fue debatido, ni puesto en duda por la empresa demandada. Pero debe ponerse en relación dicho informe con el elaborado el 9 de mayo de 2018 (aconte. 3) en el que la psicólogo, partiendo de lo indicado por la trabajadora, al relatar el origen de sus problemas de salud, tiene siempre en cuenta, como premisa, que la demandante desarrollaba labores docentes. De ahí que realmente, se desconozca si esta referencia efectuada en el informe del año 26 de febrero relativo a la imposibilidad de reincorporarse a su 'mundo laboral', afecta únicamente a su labor como docente, o en cambio también se ampliaba a cualquier función que tuviera que ver con el Centro Escolar.

Por tanto aunque pareciera 'a priori' que la trabajadora ha cumplido con la exigencia jurisprudencial referida con anterioridad, el escueto y poco definido informe aportado al empresario, elaborado tan solo un día antes de que se remitiera la referida comunicación de la trabajadora al empresario y tras solo dos visitas médicas, 9 de mayo y 20 de junio de 2018, no cumple con las exigencias jurisprudenciales antes referidas, no apreciándose un aptitud activa de la trabajadora para poner de manifiesto una completa imposibilidad de desarrollar cualquier actividad profesional en el centro educativo de Ceuta.

En segundo lugar, no puede omitirse que desde que se dictó la resolución por el INSS (consta fecha de salida el 12 de febrero de 2019) hasta que se remitió la referida comunicación medió un total de 15 días, período de tiempo en el que la trabajadora no informó a su empleador de su situación y tampoco se reincorporó a su trabajo. Dicho lapso de tiempo resulta incompatible o al menos poco acorde con 'la diligencia exigible en cada caso' y 'una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo'que es la conducta exigida por el Tribunal Supremo al trabajador para impedir la inmediata ejecución de la resolución administrativa, toda vez que no cumplió con alguna de las dos opciones establecidas, su reincorporación o la preceptiva información suficiente para el empresario que le impediría desarrollar su trabajo inmeditamente después de conocer la resolución del INSS.

La empresa y así consta con la prueba documental, no consideró suficiente la explicación de la trabajadora para que no se reincorporara a su puesto de trabajo y mediante burofax del 19 de marzo (aconte. 9) le requirió para que se incorporara en un plazo de cuarenta ocho horas y para 'que aportara justificación que avale su no incorporación desde la fecha del alta'.

Es aquí cuando en contestación al requerimiento formal de la empleadora, la trabajadora responde de forma absolutamente contradictoria (acont 10). En el mismo, lo que pone de manifiesto de una forma patente es el malestar por el tono empleado por la entidad empleadora en el burofax anterior, pero realmente ni se reincorpora, ni amplia la justificación indicada por el empresario, que es lo que se solicitó por la entidad. Realizando en dicha comunicación, tres peticiones, partiendo de la idea de que iba a realizar labores docentes.

La primera que se informe al APA y al Consejo escolar sobre la incorporación de la misma, petición que no afecta a la cuestión aquí debatida.

La segunda realizando una petición de disfrute de vacaciones. Pero es que la consecuencia derivada de dicha petición es que está aceptando que se deje sin efecto la suspensión del contrato de trabajo. Las vacaciones constituyen un derecho de los trabajadores, pero su disfrute corresponde a los trabajadores que no se encuentran en IT o en aquellas otras situaciones que supongan una suspensión del contrato de trabajo, (excedencias o licencias). Solo cuando ha finalizado aquella es cuando es procedente el disfrute de las vacaciones, de conformidad con el Convenio Colectivo de aplicación, que en este caso y de en virtud del artículo 32 del Convenio, preferentemente se disfrutarán en julio o agosto y la petición se efectuó en marzo.

La tercera se refiere a que sea examinada la trabajadora por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, entidad que no tiene competencia alguna para decidir si la trabajadora está en disposición o no de desarrollar su trabajo.

En dicho documento, lo cierto es que la trabajadora, lejos de cumplir con lo indicado por el empresario, con un evidente tono airado, adoptó una incomprensible aptitud de 'revancha' o de 'intento de perjudicar' a la entidad, realizando estas tres sorprendentes peticiones. Dicha aptitud es contraria a la actuación diligente, de buena fe del trabajador exigida en la jurisprudencia.

La trabajadora en dicha comunicación insiste en que no está capacitada para desarrollar labores de docencia en el área infantil. Mientras que la empresa afirmó que debía reincorporarse a funciones administrativas.

Como punto de partida debe indicarse que de conforidad con el artículo 217 de la LEC corresponde al trabajador acreditar los hechos constituyen el fundamento de su pretensión y en este concreto caso debe acreditar que debía reincorporarse a funciones docentes. Dicha acreditación no se ha producido.

Consta en las actuaciones que el 17 de septiembre de 2015 se cambió el codigo de cotización de la Seguridad Social y pasó a encuadrarse en 'otros Colectivos'. Asimismo, consta a través de la prueba documental aportada, se ha acreditado que la nómina de la Sra. Marí Luz fue asumido por el DIRECCION000 a partir de ese momento, cuando el salario del profesorado es abonado por el Ministerio de Educación (hecho no controvertido) al tratarse de un colegio concertado.

Partiendo de dicha fecha, lo cierto es que hasta el 4 de septiembre de 2017 (fecha de inicio de IT) , esto es durante casi dos años, la Sra. Marí Luz desarrolló trabajos administrativos de gran trascendencia, como ha resultado acreditado no solo con los diversos proyectos e informes en cuya confección intervino y que han sido incorporados a las actuaciones. Sino también por los testigos propuestos, el Sr. Pablo Jesús, director del colegio en el momento de suceder los hechos, la Sra. Emma, delegado de personal; la Sra. Esmeralda, coordinadora del área infantil y el Sr. Ambrosio, Jefe de Estudios de Bachiller y Secundaria, persona que en la actualidad no mantiene relación laboral alguna con la entidad demandada.

Si por profesión habitual, que es aquella a la que se refiere la LGSS para determinar los distintos tipos de incapacidades, se entiende aquella a la que el trabajador dedica su actividad durante los 12 meses antes a la fecha en que se hubiera iniciado su actividad temporal, la única opción posible es que el alta de su incapacidad temporal y una eventual incapacidad permanente, así como la imposibilidad de reincorporación de la Sra. Marí Luz a sus funciones laborales, deben partir de la premisa de que las mismas son administrativas y no docentes.

Pero es además, tanto el Sr. Pablo Jesús, director del Colegio, como la Sra. Esmeralda, coordinadora del área infantil, declararon que el cambio de la actividad la Sra. Marí Luz fue definitiva. Concretamente, el director afirmó que a este acuerdo llegó con la trabajadora, ofreciendo detalles muy concretos sobre como se desarrolló dicha negociación, como es el hecho de que la Sra. Marí Luz llamara a su madre por teléfono, cuya profesión es la de Notaria, para que hablara con el director y le asesorara sobre la acuerdo alcanzado. Manifestando ésta su conformidad con el pacto ofrecido.

La Sra. Emma y el Sr. Ambrosio afirmaron que se les informó que a partir de ese momento la Sra. Marí Luz se iba a encargar de funciones administrativas. Aunque ambos testigos manifestaron que no podían asegurar que interpretaron que la asunción de estas funciones tenía carácter definitivo. Lo cierto es que la coordinadora del área infantil, área en la que había desarrollado su trabajo la demandante, afirmó que el director de forma expresa le informó que el mismo no dependía de la sentencia que podría dictarse en un futuro en el proceso penal.

Partiendo de dicho dato, lo cierto es que todas las manifestaciones de la parte actora tienen como finalidad acreditar una imposibilidad para desarrollar labores docentes, cuando realmente debería haber puesto de manifiesto su incapacidad para desarrollar una actividad administrativa.

Por último, no podemos obviar lo indicado por el Sr. Pablo Jesús sobre la conducta de la Sra. Marí Luz en relación a una llamada telefónica recibida tras haber sido dada de alta. Durante ésta la actora le indicó que ' no quería volver a Ceuta',y que quería llegar a un acuerdo. El Sr. Pablo Jesús le contestó que haría lo que estuviera en su mano, pero debía hacerse todo ' legamente',esto es que no iba a vulnerar el ordenamiento vigente. Dicha conversación lo que pone de manifiesto es que independientemente de la situación médica de la Sra. Marí Luz, ésta no pretendía reincorporarse a ninguna actividad profesional en Ceuta, pero en cambio quería obtener los beneficios derivados de un despido.

Atribuyo credibilidad a dicha afirmación, a pesar de la evidente vinculación del testigo con la entidad demandada, no solo por el gran detallismo y naturalidad con el que intervino dicho testigo, por su falta de interés directo en estos hechos, ya que en la actualidad no es director del Centro de Estudios de Ceuta. Sino porque además se evidenció, a través de todos los hechos que he considerado acreditado, un ánimo por parte del mismo, no solo de no perjudicar a la demandante, sino de ayudarla durante la tramitación del proceso seguido.

La conclusión de lo indicado no puede ser otra que considerar que la trabajadora no se incorporó a su actividad profesional y que dicha omisión en modo alguno estaba justificada.

TERCERO.-Cuando se trata despido disciplinario, el juez no sólo debe constatar la veracidad de los hechos imputados, sino que además debe catalogar los mismos respecto a su gravedad y entidad, en virtud de la teoría gradualista, reconociéndoles eficacia suficiente para producir una extinción del contrato de trabajo, valorando los particulares elementos concurrentes que dotar a cada pleito de su propia individualidad.

El artículo 94 del Convenio de aplicación califica como falta muy grave la ausencia injustificada durante 3 días en un período de 30 días. A tenor de lo expuesto con anterioridad, resulta evidente que la ausencia de la Sra. Marí Luz superó el período indicado. Asimismo y valorando la conducta de la trabajadora estimo adecuada la sanción impuesta por la empleadora, declarando el despido como procedente.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimo la demanda planteada por Dña. Marí Luz declarando el despido del que fue objeto como procedente, y absolviendo a la entidad DIRECCION000 de Ceuta de todos los pronunciamientos.

Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, a anunciar ante este Juzgado, bastando para ello manifestación de la parte, de su abogado o representante en el momento de hacerle la notificación o ulteriormente en el plazo de 5 días a la misma por comparecencia o por escrito.

Llévese el original de esta resolución al libro correspondiente, quedando en los autos testimonio de la misma.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.