Sentencia SOCIAL Nº 209/2021, Juzgado de lo Social - Valladolid, Sección 4, Rec 279/2021 de 03 de Agosto de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00209/2021

-

CALLE ANGUSTIAS 40-44

Tfno:983 394044

Fax:983 208219

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: ANG

NIG:47186 44 4 2021 0001480

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000279 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Severiano

ABOGADO/A:DIONISIO MARTÍN CASADO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA ABOGACIA DEL ESTADO FOGASA, VALLADOLID, CREACIONES NICOLAS, S.L.

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, MARTA FUENTES GONZALEZ

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

S E N T E N C I A

Valladolid, a tres de agosto de dos mil veintiuno.

Vistos por D. José Antonio Merino Palazuelo, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Número Cuatro de Valladolid, los presentes autos nº 279/21, sobre despido, seguidos a instancia de D. Severiano, representado y asistido por el Letrado D. Dionisio Martín Casado, frente a CREACIONES NICOLÁS, S.L., representada y asistida por la Letrada Dña. Marta Fuente González.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de abril de 2021 se presentó en el Decanato demanda sobre despido y cantidad por la parte actora, en la que después de realizar las alegaciones fácticas y jurídicas que tiene por conveniente, suplica se dicte sentencia por la que ' se declare la existencia de relación laboral entre actor y demandada y a reconocer la existencia de despido con fecha de efectos 04.03.2021, declarándose el mismo nulo o subsidiariamente improcedente, condenando a la demandada a la readmisión en su antiguo puesto de trabajo y condiciones con abono de los salarios dejados de percibir desde el 04.03.2021, o en su defecto se declare improcedente el despido de que soy objeto, condenando a la demandada a que a su opción me readmita o en su defecto me indemnice como si de un despido improcedente se tratare y en todo caso, a pagarme como daños y perjuicios ocasionados e incumplimiento de preaviso, los salarios dejados de percibir desde el 04.03.2021 y hasta el 13.01.2022 y que se estiman en 5.748,40 € s.e.u.o. y conforme a lo detallado en el expositivo séptimo y todo lo demás que legalmente proceda'.

SEGUNDO.- La indicada demanda fue turnada a este Juzgado y, subsanada y admitida a trámite respecto de la acción de despido, se celebró el Juicio Oral, cuyo desarrollo obra reflejado en el documento electrónico (grabación) registrado y en el que las partes formularon sus alegaciones en apoyo de sus pretensiones, tras lo cual, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, y concretadas de forma definitiva las pretensiones en el trámite de conclusiones, quedó el juicio visto para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- El actor, D. Severiano, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, ha venido suscribiendo con CREACIONES NICOLÁS, S.L. (C.I.F. B47011374), sucesivos contratos de agencia, desde el 01.02.2011, relativos a distintos productos de confección de caballero, señora y niño y diferentes marcas, en los ámbitos geográficos reflejados en cada uno de ellos (Castilla y León y otras comunidades del Norte de España), en semejantes términos, el último de ellos de fecha 13.01.2017 (obrante en el Acontecimiento 57 del expediente judicial electrónico y que se da aquí por íntegramente reproducido), en que se hace constar:

- Que ' la mercantil CREACIONES NICOLAS S.L., tiene como actividad la fabricación y comercialización de toda clase de confecciones de caballero, señora y niño', y que el actor es intermediario de comercio.

- Que ' reconociéndose mutuamente la capacidad necesaria para otorgar el presente contrato de agencia, tienen convenida la actividad como intermediario de comercio de D. Severiano, para que con carácter mercantil, es decir, excluyendo expresamente la relación laboral, tanto en lo formal como en lo sustantivo, realice, de forma continuada o estable, la promoción de actos u operaciones de comercio por cuenta de la EMPRESA, en la forma en que a continuación se establece, y lo llevan a efecto por medio del presente contrato, que se regirá por la Ley 12/1992 de 27 de mayo, sobre régimen jurídico del contrato de agencia'.

- Que ' El objeto del presente contrato lo constituye la promoción y venta por parte de EL AGENTE de los productos de confección de SASTRERÍA, fabricados y/o comercializados por LA EMPRESA'.

- ' EL AGENTE organizará libremente su actividad profesional de mediación y promoción, así como el tiempo que dedique a la misma, conforme a sus propias pautas, normas y criterios. / Esa independencia y autonomía lo serán sin perjuicio de desarrollar aquella actividad con arreglo a las instrucciones generales de LA EMPRESA, esenciales e imprescindibles en materias y aspectos tales como: precios, condiciones de entrega y pago de las operaciones mercantiles que se realicen, características de los clientes, etc.'

- ' EL AGENTE no tendrá derecho al reembolso de los gastos que le hubiere originado el ejercicio de su actividad profesional. Así pues, todos los gastos de viaje, desplazamientos, comunicaciones y demás propios de su actividad, serán de cuenta de EL AGENTE'.

- ' La remuneración de EL AGENTE queda establecida exclusivamente mediante el sistema de comisiones, que se abonarán únicamente respecto de las operaciones que EL AGENTE promueva y concluya personalmente, en la zona que le ha sido asignada'.

- ' EL AGENTE sólo tendrá derecho al cobro de la comisión de las operaciones que lleguen a buen fin, considerando como tales únicamente las que resulten íntegramente cobradas por LA EMPRESA. Si alguna operación de venta resultara fallida en parte, la comisión se devengará exclusivamente en relación a la cantidad efectivamente cobrada y después de deducir los gastos extraordinarios que para su cobro se hayan tenido que efectuar'.

- ' Mensualmente, LA EMPRESA remitirá a EL AGENTE una relación de las facturas emitidas derivadas de su intervención en la que se expresará la comisión devengada a su favor sobre el neto que resulte de las ventas efectuadas por éste, y se especificarán las retenciones y cargos correspondientes. Si existiese disconformidad por parte de EL AGENTE en relación a las liquidaciones efectuadas, EL AGENTE tendrá un plazo de 30 días naturales para comunicarlo a LA EMPRESA, entendiéndose que las considera conformes si nada indica en sentido contrario dentro del meritado plazo. Al finalizar cada trimestre natural y en base a la relación de facturas remitidas, EL AGENTE emitirá su factura a LA EMPRESA por el importe total de las comisiones devengadas dentro de ese periodo'.

- ' Este contrato tendrá una vigencia de un año, prorrogable tácitamente por iguales períodos anuales, salvo que cualquiera de las partes resuelva unilateralmente el contrato o sus correspondientes prórrogas, sin más requisito que un preaviso, expreso y por escrito, comunicándolo a la otra parte de forma fehaciente, con al menos un mes de antelación a la expiración del término contractual vigente en ese momento'.

SEGUNDO.- Durante el año 2018 el actor percibió de la empresa demandada la cantidad de 11 181,94 € por 'retribuciones dinerarias' por actividades profesionales (57,02% del total de las mismas), con 1677,29 € de retenciones; en 2019 tal importe ascendió a 8830,87 € (44,90% del total de retribuciones dinerarias por actividades profesionales), con 1324,63 € de retenciones; y en 2020 a 3126,94 € (21,97% de retribuciones dinerarias por actividades profesionales), con 482,54 € de retenciones. Emitía sus facturas a la empresa a cuenta de o por las comisiones devengadas durante determinados períodos de tiempo, con el correspondiente IVA y deducción del IRPF.

TERCERO.- Se encuentra de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, e inició un proceso de incapacidad temporal el 15.12.2020, en el que continúa.

CUARTO.- El 03.03.2021 el actor remitió un correo electrónico a la demandada en que, partiendo de la situación atípico de la temporada anterior, proponía de la empresa apoyo en cuanto a gastos de viaje y un incremento en las comisiones.

La empresa le respondió que las condiciones son las que son, y si no las quería consideraba que daba por terminada su relación comercial, esperando su indicación.

El actor contestó ' si no contemplas un apoyo para poder hacer nuevos clientes y ayudando en el viaje. No estamos de acuerdo'.

La empresa respondió ' Considero con esto q das por terminada nuestra relación comercial es así? No vas a trabajar la colección por segundo año consecutivo es así? Me informas para tomar decisiones'.

El actor contestó que es la situación en que estamos creía que su propuesta era razonable ' En la situación que estamos creo que era razonable y para que lo consideraras pero es posible que tengas razón'.

La empresa le solicitó a continuación informara urgentemente si salía a vender o no, respondiendo el actor que saldría de viaje en las condiciones que había escrito.

La empresa le contestó: ' Perfecto. Damos por terminada por su parte las relaciones comerciales, después de no trabajar las colecciones durante dos campañas y viendo que esta tampoco. Sin más esperamos que le vaya bien y le deseamos lo mejor'.

El actor

QUINTO.- En otro correo electrónico del día 03.03.2020 la empresa volvió a indicar al actor que entendían que este daba por terminada la relación comercial.

El actor remitió a la empresa el 04.03.2020 otro correo en el que indicaba que estaba de baja por lo que la relación laboral sigue hasta que le den el alta, añadiendo que aceptaba las condiciones y que contaran con él, remitiendo documentación médica y parte de baja.

La empresa le remitió a continuación correo indicando ' me dice Vd. Ahora que está de baja, es impresionante, después de decirme que empezaría a trabajar en marzo y como no estamos de acuerdo con sus (ilegible) y amenazas de que si no aceptamos sus condiciones no va a trabajar, pues(ilegible) usted, por incumplimiento de contrato por que confirmo que no va a trabajar,(ilegible) de cambiar las condiciones casi por obligación amenazando de que no va a (ilegible), y por su poca profesionalidad y sabiendo que usted en otro mail dio por(ilegible) nuestras relaciones de trabajo, no me vuelva a escribir más, yo no quiero(ilegible) trato con impresentables como usted y gente poco clara'.

SEXTO.- Presentada papeleta de conciliación ante el SERLA sobre despido y cantidad el 31.03.2021, fue celebrado acto conciliatorio el 4 de mayo siguiente, el cual terminó con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Relato fáctico probado.

Los hechos declarados probados resultan de la documental aportada, en relación con el interrogatorio de parte practicado, y las propias alegaciones de las partes, apreciados críticamente ( artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS-).

No se tienen en consideración los hechos introducidos por el actor en el acto del juicio relativos a su prestación de servicios para la empresa ABEDECE, S.A.U., que integra con los que prestó para la empresa demandada, indicando que en la práctica hay grupo de empresas con la demanda, por tratarse de una adición que integra una variación sustancial de la demanda proscrita por el artículo 85.1, in fine, de la LRJS , en cuanto modifica de forma relevante las condiciones laborales que pretende hacer valer (así, salario), y se funda en hechos preexistentes a la demanda y conocidos por el actor, susceptibles de causar la indefensión que alega la demandada.

SEGUNDO.- Delimitación del objeto litigioso.

El actor sostiene que la relación jurídica que le unía con la empresa demandada era de carácter laboral e impugna por ello lo que entiende fue su extinción, por voluntad de la empresa, el 04.03.2021.

La empresa demandada opone la excepción de incompetencia de jurisdicción, al entender que la relación que les une con la actora es de naturaleza mercantil, y alega, en cualquier caso, que concurre caducidad en cuanto a la acción de despido y que no habría tenido lugar extinción de la relación por voluntad de la empresa, sino desistimiento del actor.

TERCERO.- Caducidad.

La acción de despido debe ser ejercitada en el breve plazo de caducidad de 20 días hábiles que establecen el artículo 59.3 del ET, que dispone que «El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente», y el artículo 103.1 de la LRJS, conforme al cual «El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquel en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y festivos en la sede del órgano jurisdiccional» (con el mismo redactado, salvo la referencia final a la exclusión de sábados, domingos y festivos, el homólogo 103.2 de la Ley de Procedimiento Laboral -LPL-).

Asimismo, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, el análisis de la caducidad de la acción de despido resulta procedente, bien por oponerse como excepción por la parte demandada, e incluso de oficio dado su carácter y naturaleza, como institución de orden público y de observancia inexcusable que opera de modo fatal, automático y sustraída a la voluntad de las partes e incluso del órgano jurisdiccional, siendo apreciable, se insiste, incluso de oficio, pues el plazo de caducidad supone el período de vida del derecho a cuyo término queda extinguido el mismo, sin necesidad de alegación de parte. Como se pone de manifiesto de forma notoriamente gráfica y expresiva en la S.TSJ. de Andalucía-Sevilla de 28.11.2000, y se reitera en la de la Sala de Málaga de 12.09.2002, ' la caducidad, a diferencia de la prescripción, no es propiamente una excepción, sino un elemento consustancial del derecho, lo que permite su apreciación de oficio, ello porque al fijar el legislador un plazo de caducidad para el ejercicio de un derecho lo que está haciendo es limitando la vida o vigencia de éste, de tal modo que transcurrido el plazo marcado para su ejercicio sin hacerlo, automáticamente muere, de forma similar a como un medicamento caducado pierde toda su virtualidad o eficacia; todo derecho subjetivo sólo es tal cuando tiene la posibilidad de ser jurídicamente protegido, pues si pierde tal protección -conseguida a través de la oportuna acción procesal- se desnaturaliza hasta el extremo de no existir como tal derecho; los derechos sujetos a acción de caducidad llevan en su entraña a modo de una bomba de relojería con día y hora marcada para explotar, en forma tal que, si no es desactivada mediante su ejercicio procesal, estalla destruyéndolo, por lo cual llegado tal momento sin ejercitar, el derecho mismo deja de existir sin necesidad de que la parte originariamente obligada a su cumplimiento precise alegar nada en su favor, porque siendo ya inexistente el derecho ninguna consecuencia jurídica puede derivarse de él. De ello se deriva el carácter sustancial y no meramente procesal de la caducidad y la razón o fundamento de que pueda ser apreciada de oficio'.

Pues bien, habiéndose producido la extinción que se impugna como despido el 04.03.2021 (fecha en la que la sitúa el actor), se presenta la papeleta de conciliación el 31.03.2021, cuando habían transcurrido 18 días hábiles desde el pretendido despido, suspendiéndose el plazo hasta su reanudación transcurridos quince días hábiles desde la presentación de la papeleta sin celebración de la conciliación, es decir, a partir del 26 de abril (ha de hacerse notar que el 23 fue festivo en esta Comunidad Autónoma), lo que supone que el vigésimo día de caducidad se cumplió el 28 de abril, mas como quiera que la demanda se presentó en el Decanato el día 26 anterior, es claro que no había transcurrido el plazo de caducidad que se invoca.

CUARTO.-Naturaleza jurídica de la relación entre las partes.

Oponiéndose la excepción de incompetencia de jurisdicción, la discusión primordial se centra en determinar si existía o no relación laboral entre el actor y la demandada, presupuesto, en primer lugar, de la competencia de la jurisdicción social para conocer de la cuestión planteada -cuestión de orden público procesal en la que habría de entrarse, incluso, de oficio, caso este último en el que, además de a las partes, habría de ser oído el Ministerio Fiscal, conforme al artículo 5.3LRJS, que prevé tal trámite cuando tal apreciación tiene lugar de oficio- y, en consecuencia, del pronunciamiento que sobre el fondo de la cuestión planteada pueda realizarse.

1. Doctrina general.

Como pone de manifiesto la S.TS. -4ª- de 25.01.2000, ' es doctrina tópica que la naturaleza de los contratos no se determina por la denominación que le otorgan las partes sino por la realidad de las funciones que en su virtud tengan lugar, por ello si estas funciones entran dentro de lo previsto en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadoresel contrato tendrá índole laboral cualquiera que sea el nombre que los contratantes le dieran. Las funciones o requisitos del contrato son la prestación voluntaria de servicios por cuenta ajena mediante una retribución y dentro de la organización y dirección del empresario', sin que la circunstancia de que se esté dado de alta en la Seguridad Social en el Régimen Especial de Autónomos sea relevante a estos efectos (así, S.TSJ. de Cataluña de 13.12.2002), pues como se acaba de indicar, con independencia del nomen iurisque las partes le den, la naturaleza jurídica de las relaciones intersubjetivas es la que resulta de su contenido real.

La existencia de una relación de trabajo exige la concurrencia de las notas de ajeneidad y dependencia a las que se refiere el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores -ET-, es decir, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, por tanto, con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma ( S.TS. -4ª- de 16.02.1990), si bien es cierto que no es suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, pues su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista rector y disciplinario del empleador, de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil ( SS.TS. -4ª- 07.11.1985 y 04.02.1990). Por ello, para que sea efectiva la presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo, que establece el art. 8.1 del ET, es preciso que concurran los requisitos antes apuntados ( S.TS. -4ª- de 05.03.1990), no bastando la mera realización de una determinada actividad a favor, o por cuenta, de la persona que la retribuye. Bien entendido que la dependencia no se configura en la actualidad como una subordinación rigurosa e intensa, habiendo sido estructurada, primero por la jurisprudencia y luego por las propias normas legales, en un sentido flexible y laxo, bastando con que el interesado se encuentre, «dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona» ( S.TS. -4ª- 21.05.1990), si bien la concurrencia de esta circunstancia debe exigirse en todo caso, en mayor o menor grado, pero estando siempre presente en la relación entre las partes, pues en caso contrario se corre el peligro de desnaturalizar absolutamente el contrato de trabajo trayendo a este ámbito del derecho relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que lo caracterizan, por lo que la flexibilización en la exigencia de este requisito debe hacerse de manera rigurosa, siendo muy escrupulosos a tal efecto, so pena de vaciar de contenido otras posibles formas de colaboración o prestación de servicios por cuenta o en interés de terceros, contempladas en el ordenamiento jurídico como ajenas al Derecho del Trabajo y en las que, en muchas ocasiones, las partes convienen libremente en basar su relación rigiéndose durante su vigencia por normas ajenas al Derecho Laboral, pretendiéndose la aplicación de estas últimas cuando la relación se rompe, sin que real y efectivamente hubieren concurrido en la prestación de servicios las notas características del contrato de trabajo.

También se ha dicho que la esencia del arrendamiento de servicios es similar a la de la relación laboral, de forma que aquella figura, por evolución legislativa, ha sido desplazada del Código Civil a la legislación laboral, siendo ya hoy la única nota distintiva la de la prestación de los servicios profesionales bajo la dirección y ámbito de organización de un empleador, y normalmente con carácter exclusivo ( S.TS. 07.07.1988). Se ha estimado, en este sentido, que la línea divisoria entre una y otra opción -arrendamiento de servicios y contrato de trabajo- se halla en lo que la jurisprudencia llamó «integración en el círculo rector y disciplinario del empresario», concepto que en la legislación vigente se formula como la prestación de servicios «... dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica» ( artículo 1.1ET) y que la doctrina científica denomina nota o criterio de dependencia.

Es, por tanto, primordial y fundamental analizar la casuística que puede presentarse en cada caso concreto para determinar cuál es la verdadera naturaleza jurídica del vínculo, sin que quepa establecer normas o principios generales para una determinada profesión o actividad, pues el modo y manera de su realización pueden diferir enormemente de unos casos a otros y no cabe aplicar en todos ellos una misma calificación.

QUINTO.- Contrato de agencia y relación laboral.

Ciertamente, dado el ámbito de actividad en que nos hallamos, su laboralidad, en su caso, conectaría con la relación especial contemplada en el artículo 2.1 f) del ET, o en la pura relación laboral común.

El Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 2 de julio de 1996 y 17 de abril de 2000, dictadas en recurso de casación para la unificación de doctrina, argumenta que la nota que diferencia la relación laboral especial del art. 2.1 f) ET frente al contrato de agencia mercantil es la independencia. De esta forma, el art. 2.1 f) del Estatuto de los Trabajadores califica como relación laboral especial ' la de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquellas'. Por su parte, el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, dando cumplimiento al mandato contenido en la Disposición Adicional 1ª de la Ley 32/1984, que ordenó al Gobierno la regulación en un plazo máximo de doce meses de las relaciones laborales especiales previstas en el Estatuto de los Trabajadores, delimitó su ámbito personal de aplicación refiriéndolo a ' las relaciones en virtud de las cuales una persona natural, actuando bajo la denominación de representante, mediador o cualquier otra con la que se identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones' (art. 1.1).

Por su parte, el art. 1.3 f) del Estatuto de los Trabajadores reputa no laboral ' la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma'.

De lo hasta aquí expuesto se deduce que el legislador laboral se decantaba por la nota de la 'ajenidad', y más en concreto por su variante de la ajenidad en los riesgos, como presupuesto delimitador de la existencia de la relación laboral en quien se dedica profesionalmente a ejercer actividades de mediación mercantil por cuenta de terceros. Y precisamente al calor de dicho derecho positivo nace la doctrina del Tribunal Supremo encarnada en Sentencias de 1 de abril de 1991, 12 de julio de 1990, 24 de mayo de 1990 y 9 de abril de 1990, que ponen el punto de diferenciación en la asunción de la responsabilidad del buen fin de la operación.

Ahora bien, con la entrada en vigor de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Régimen Jurídico del Contrato de Agencia, que toma como referencia obligada la Directiva 86/653/CEE, se pone de relieve algo que ya tenía declarado la jurisprudencia: la inoperatividad por insuficiente de la nota de ajenidad como elemento que permita establecer en todo caso la frontera entre la relación laboral especial del representante de comercio y el contrato de agencia. Y ello porque la Ley 12/1992 contempla como hipótesis normal la de que el agente comercial, al igual que el representante de comercio, sea ajeno a los riesgos de la actividad salvo pacto en contrario por lo que al ser la ajenidad nota compartida por ambos negocios jurídicos no puede ser utilizado como criterio delimitador. En definitiva, todos los mediadores mercantiles que responden del buen fin de las operaciones quedan, obviamente, extramuros del Derecho del Trabajo, pero no todos los mediadores mercantiles por cuenta ajena van a ser titulares de una relación jurídico-laboral. La calificación de la relación, como laboral o mercantil, habrá de hacerse recurriendo a otros criterios. Y ese criterio discriminador es el de la dependencia. Así viene a proclamar el Tribunal Supremo en las Sentencias citadas «ab initio», que la nota fundamental que permite diferenciar al representante de comercio laboralizado del agente mercantil es la dependencia del primero frente a la independencia o autonomía del segundo. Independencia que se presume concurrente cuando el agente organiza su propia actividad profesional y el tiempo que dedica a la misma conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido en el desenvolvimiento de su relación a instrucciones que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare ( art. 2.2 de la Ley 12/1992). No obstante ello, el criterio de independencia a que se refieren los arts. 1 y 2 de la Ley 12/1992 no puede ser entendido como una total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, sustraída a cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actúa, y ello por razones de pura lógica, dado que en definitiva actúa para un tercero y no responde del buen fin de las operaciones que promueve y concluye en nombre ajeno ( art. 1 de la Ley 12/1992). De dicha lógica se hace eco el legislador, al establecer en el art. 9 de la propia Ley como obligación de los agentes la de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado, comunicar al empresario toda la información de que dispongan y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo, ' siempre que no afecten a su independencia', que no es incompatible con el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las órdenes del empresario e instrucciones generales que de él reciba.

En esta misma línea argumental, se razona en la S.TSJ. de Castilla y León (Valladolid) de 24.01.2007: ' como bien dice el Juzgador de Instancia la única diferencia entre la relación laboral especial de los llamados representantes de comercio ( artículo 2.1.F/ del Estatuto de los Trabajadores) y los Agentes Mercantiles al no responder tampoco estos últimos, salvo pacto en contrario, del riesgo y ventura de las operaciones en que intervengan ( artículo 1º de la citada Ley 12/92 ), es la dependencia o independencia de quien presta los servicios respecto de la acreedora de los mismos, es decir será laboral la relación cuando el agente o mediador se integre en el ámbito de organización y dirección de la empresa que recibe y retribuye sus servicios, y será mercantil cuando actúe con autonomía e independencia sin perjuicio de las obligaciones resultantes del Contrato de Agencia'.

En cualquier caso, como se pone de manifiesto en la S.TSJ. de Madrid de 14.03.2011 (Rec. 5399/2010), ' el criterio delimitador de la relación mercantil y de la relación laboral común derivada del art. 1.1ETen relación con el art. 1.2.a) del RD 1438/1985 ha de localizarse en la supletoria ley 12/92 de Contrato de Agencia, y concretamente en la nota de independencia, que elimina la laboralidad, y que concurre cuando aquél que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, de forma que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare ( sentencias del TS de 2.7.96 , 21.10.96 y 17.4.00 , sentencias de esta Sala de Madrid de 16-11-01 , 10-1-0 , 14-5-07 , 16-5-07 , 28-4-08 )'.

SEXTO.- Aplicación de la anterior doctrina al caso de autos.

En el caso que nos ocupa y a partir de la doctrina expuesta, no puede concluirse que la relación jurídica que ha venido uniendo a las partes fuera de naturaleza laboral.

En efecto, existe un elemento capital que impide su laboralidad, y es el hecho de que existe ajenidad en los riesgos, en cuanto que el actor, tal y como se pone de manifiesto en el contrato, ' sólo tendrá derecho al cobro de la comisión de las operaciones que lleguen a buen fin, considerando como tales únicamente las que resulten íntegramente cobradas por LA EMPRESA. Si alguna operación de venta resultara fallida en parte, la comisión se devengará exclusivamente en relación a la cantidad efectivamente cobrada y después de deducir los gastos extraordinarios que para su cobro se hayan tenido que efectuar', extremo que no ha sido ni siquiera cuestionado en su realidad material por el actor y que por sí mismo, sin necesidad de más consideraciones, impide que la relación pueda ser laboral, pues como se ha dicho, cuando la exista ajenidad en los riesgos, no existe laboralidad, y de no existir tal asunción del riesgo, la relación podrá o no ser laboral, atendiendo esencialmente al criterio de la dependencia.

A mayor abundamiento, ha de hacerse notar que en el contrato se contempla que EL AGENTE organizará libremente su actividad profesional de mediación y promoción, así como el tiempo que dedique a la misma, conforme a sus propias pautas, normas y criterios. / Esa independencia y autonomía lo serán sin perjuicio de desarrollar aquella actividad con arreglo a las instrucciones generales de LA EMPRESA, esenciales e imprescindibles en materias y aspectos tales como: precios, condiciones de entrega y pago de las operaciones mercantiles que se realicen, características de los clientes, etc.,paradigma definidor del agente comercial mercantil según su ley reguladora, y modo de trabajo que el actor no ha demostrado que no responda a la realidad de su prestación de servicios.

Así, nos hallamos ante una relación jurídica de carácter civil/mercantil, y fundándose en exclusiva la pretensión ejercitada en el pretendido carácter laboral de la relación (solo se ejercita la acción de despido, ajena al trabajador autónomo económicamente dependiente, en su caso, sin realizarse la acumulación contemplada en el artículo 26.5 de la LRJS), concurre la alegada falta de jurisdicción del orden social, advirtiendo a las partes que la competencia corresponde al orden civil de la jurisdicción, sin perjuicio de las acciones que, de considerar que su condición es la de trabajador autónomo económicamente dependente, pueda ejercitar en el orden social ( artículo 17.1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo y artículo 2.d) de la LRJS).

SÉPTIMO.- Información en materia de recursos.

De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la LRJS, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción, por razón de la materia, en la demanda de despido interpuesta por D. Severiano frente a CREACIONES NICOLÁS, S.L., debo absolver y absuelvo a la empresa demandada, sin entrar a conocer el fondo del litigio, remitiendo a la parte actora, para la defensa de sus derechos y si lo tiene por conveniente, a la Jurisdicción Civil, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, conforme a la Ley 20/2007.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), recurso de suplicación, que se podrá anunciar en este Juzgado, por comparecencia o mediante escrito, en un plazo de cinco días a partir de la notificación, o por su mera manifestación al realizarse ésta, debiendo efectuar además el ingreso de 300 euros como depósito especial para anunciar dicho recurso, en la cuenta nº 3935/0000/65/0279/21 de BANCO DE SANTANDER, Oficina de la Plaza San Miguel de Valladolid, todo ello en el caso de que el recurrente no fuera trabajador, su causahabiente, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozara del beneficio de Justicia Gratuita, o no se hallare incluido en el artículo 229,4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta mi sentencia, dictada e incluida en el archivo digital correspondiente del Juzgado para su tratamiento informático en el día de la fecha, de la que se deducirá certificación para unir a los autos de que dimana, y a la que se le dará la publicidad prevenida en la normativa en vigor, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.