Sentencia SOCIAL Nº 2093/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 111/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 2.093/20

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinticuatro de Septiembre de dos mil veinte.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 111/20, interpuesto por D. Guillermo Y MATERIALES DE CONSTRUCCION TOLEDO S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 25/02/19, en Autos núm. 197/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Guillermo en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra D. Evaristo, D. Juan Alberto y Dª Celestina, (en cuanto herederos de Silvio), Dª Gracia, INSS, TGSS, Y MATERIALES DE CONSTRUCCION TOLEDO S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó tras una anterior que fue anulada por sentencia de ésta Sala el día 17-05-18, finalmente sentencia en fecha 25/02/19, que contenía el siguiente fallo:

' Que estimando la demanda promovida por D. Guillermo contra el INSS y la TGSS, así como contra los HEREDEROS DE D. Silvio, D. Evaristo, D. Juan Alberto y Dª Celestina, y la empresa Materiales de Construcción Toledo SL.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El día 16/4/2004, el actor, D. Guillermo, mayor de edad en cuanto nacido en fecha NUM000/1969 y con DNI nº NUM001, presta servicios para la empresa D. Silvio.

SEGUNDO.- El día 16/4/2004, el actor, D. Guillermo, con DNI nº NUM001, y su compañero de trabajo, D. Ceferino, se encontraban en el centro de trabajo sito en Calle Virgen de los Dolores nº 18, Polígono Industrial de Archidona, Málaga, procediendo a la carga de paquetes de varillas de ferralla en un camión, utilizando para tal operación un puente grúa existente en dicho centro.

Mientras que el Sr. Ceferino, se situaba en la caja del camión para recepcionar la carga, el actor manipulaba desde el suelo los mandos del puente grúa guiando la carga. En un momento dado, para el trasporte de uno de dichos paquetes de ferralla, el demandante enganchó el mismo con una eslinga constituída por un cable de acero, de un solo ramal, a modo de lazada, al gancho del puente grúa, para proceder a su guiado y transporte hasta el camión. El referido paquete, cuya forma es cilíndrica, tenía aproximadamente una longitud de 5 metros y 50 centímetros de diámetro, y un peso de 1.500 kg. La carga fue lazada por el centro por la eslinga de acero, izando la misma con ayuda de los mandos del puente grúa y procediendo a su guia hasta el camión. Cuando la carga estaba ya próxima al camión, y a una altura de 2,5 metros del suelo, encontrándose el trabajador debajo de la misma, la carga se desplomó, al producirse el deslizamiento de ésta hacia uno de los lados, atrapando ambas piernas del demandante, ocasionándole diversas fracturas.

TERCERO.- Las causas del accidente fueron, por un lado, el incorrecto procedimiento de trabajo en el izado de la carga, ya que la misma debería haber ido suspendida en dos puntos separados, de tal forma que se garantizase la estabilidad, impidiéndose su deslizamiento y, por otro lado, la permanencia del trabajador bajo el radio de acción de la carga suspendida.

CUARTO.- A causa de dichas secuelas, al actor se le reconoció una incapacidad permanente total, por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Granada de fecha 29-4-2013, para la profesión habitual de ferrallista, con una base reguladora anual por importe de 12.990,06 euros. Obra al folio 18 y siguientes y se da por reproducida.

QUINTO.- I. Por oficio de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 24/8/2004, se propone al INSS la imposición de un recargo a la empresa de un 40%.

II. El Inss, Dirección Provincial de Granada, dicta resolución en fecha 19/1/2006, en la que se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el relación con el meritado accidente, y se impone a la empresa D. MANUEL TOLEDO MEDINA, un recargo del 40% en relación con las prestaciones que se reconozcan al actor derivadas del mismo.

Se da por reproducida la resolución, obrante al folio 112 a 114 en la que además consta ' resuelve declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución'.

III. Resulta probado que sobre todas las prestaciones que deriven del accidente de trabajo sufrido por el actor el 16/4/2004 , se impone al empleador Manuel Toledo Medina el recargo del 40% por resolución de 19/1/2006.

SEXTO.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Granada, se condenó a los hijos del Sr. Silvio, fallecido el día 21/7/2007, al abono de forma solidaria de la mejora voluntaria que prevé el convenio de aplicación respecto de aquella prestación por incapacidad permanente total. Los herederos de D. Silvio, condenados en dicha sentencia son sus hijos, D. Evaristo, D. Juan Alberto y Dª Celestina. Por el contrario se absolvió a su viuda, Dª Gracia, en base a no ser heredera legal y no conocerse si había obtenido algún beneficio del usufructo legado.

En hecho probado quinto de dicha sentencia consta que la empresa Materiales de Construcción Toledo SL con cif B92835362 y ccc NUM002 domiciliada en Archidona (Málaga) paraje Las Lagunillas s/n constituida en escritura publica el 22/3/2007 bajo en nº 458 de Notario Federico Carmona Castejón, inscrita en el Registro Mercantil de Malaga, al tomo 4289 libro 3199 dela Sección de Sociedades de RL consta como administrador único D. Juan Alberto titular de dni NUM003

SÉPTIMO.- El Empresario D. Silvio fallece el 21/7/2007.

D. Silvio había legado a su esposa el usufructo universal y vitalicio de todos sus bienes, e instituyó por sus únicos y universales herederos de los mismos a sus hijos, por partes iguales.

La empresa Materiales de Construcción Toledo SL sucede a la empresa D. MANUEL TOLEDO MEDINA

OCTAVO.- I. Por escrito de fecha 4-11-2014,con entrada en Inss DP Granada el 7/11/2014, el actor solicitó del INSS que se impusiera a los herederos del fallecido D. Silvio, el capital coste preciso para abonarle el recargo de la prestación de incapacidad permanente total reconocida.

Por oficio de Inss DP Granada a IPTSS, Málaga, se remite escrito del trabajador solicitando la derivación de responsabilidad a herederos. Lo indica como continuación a su escrito de 5/6/2014 referente a la procedencia de derivación de responsabilidad en recargo de prestaciones de la empresa Manuel Toledo Medina a la sucesora Materiales de Construcción Toledo SL.

II. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social en oficio de 12/12/2014 declara que la mercantil Materiales de Construcción Toledo SL con cif nº B 92835362 y CCC NUM002 es sucesora de la empresa Manuel Toledo Medina con cif nº 25296261X y CCC NUM004.

III. La entidad gestora, DP de Granada, contesta a la petición del actor en forma desestimatoria por resolución de fecha 5-1-2015, en base a que dicha responsabilidad no es transmisible a los herederos, habiéndose producido el reconocimiento de la pensión por sentencia posterior al fallecimiento del empresario responsable. Folio 36 vuelto que se da por reproducido. El Inss resuelve denegar la petición formulada por el actor en base a que la responsabilidad por falta medidas de seguridad e higiene en el trabajo recae de manera personal en el empresario infractor sin que quepa su aseguramiento ni la responsabilidad subsidiaria por parte del INSS como sucesor del extinguido Fondo de garantia de accidentes de trabajo y no es transferible por via de sucesión de empresas.

IV La Dirección Provincial de INSS de Granada comunica a la Dirección Provincial de la TGSS de Málaga que no se puede derivar la responsabilidad por sucesión en el recargo de prestaciones a la empresa sucesora Materiales de Construcción Toledo SL, con oficio de 8/1/2015 (folio 38).

V. Se remite dicha resolución a Herederos de Silvio, recibe la notificación Gracia el 19/1/2015 (folio 38 vuelto y 39 )

NOVENO.- Interpuesta reclamación administrativa previa en fecha 29/1/2015, en fecha 04/02/2015 el Inss DP Granada dicta resolución por la que desestima la reclamación y confirma la resolución recurrida.

DECIMO . El actor es vecino de Riofrío (Granada)'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Guillermo Y MATERIALES DE CONSTRUCCION TOLEDO S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se dictó por el Juzgado de procedencia el 28 de septiembre de 2015 sentencia en la que se estimo la demanda promovida por el actor D. Guillermo contra el INSS, TGSS, así como frente a los herederos de D. Silvio, dejando sin efecto la resolución del INSS en la que se denegó la responsabilidad de dichos herederos, al declararse la responsabilidad de los mismos (D. Evaristo, D. Juan Alberto y Doña Celestina), debiendo responder del 40% de recargo por falta de medidas de seguridad en la pensión de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo reconocido al demandante, y en su consecuencia a abonar el capital coste necesario para que se hiciera efectivo el mismo al actor, con absolución de Doña Gracia, dada su condición de mera legataria.

Y contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación (Rec 2424/2017), que fue resuelto por sentencia dictada por esta Sala el 17 de mayo de 2018 en la que sin llegar a entrar a resolver el el fondo de los recursos de suplicación formulados por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por el Letrado don Carlos Luis Díaz Rivas en nombre y representación de los HEREDEROS DE DON Silvio (DON Evaristo, DON Juan Alberto y DOÑA Celestina), de oficio, se apreció falta de litisconsorcio pasivo necesario, declarándose la nulidad de la Sentencia dictada el 28 de septiembre de 2.015 en los autos 197/2015 por el Juzgado de lo Social nº 7 de Granada y demás trámites hasta retrotraer las actuaciones al momento de citación a juicio, para que por la parte demandante pudiera ampliar la demanda frente a la empresa MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN TOLEDO, S.L., empresa que tanto la Inspección de Trabajo como el INSS reputaban que es la empresa sucesora de la empresa MANUEL TOLEDO MEDINA.

Con fecha 25 de febrero de 2019 se dicto por dicho Juzgado de procedencia de nuevo sentencia, en la que se ha vuelto ha dejar sin efecto la resolución denegatoria del INSS, declarándose esta vez la responsabilidad en el abono del capital coste del 40% correspondiente a la pensión de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, de la empresa MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN TOLEDO, S.L y siendo absueltos los herederos de D. Silvio (D. Evaristo, D. Juan Alberto y Doña Celestina).

Y ahora contra la mencionada sentencia, se interponen sendos recursos de suplicación, yendo dirigido el del actor a obtener la declaración de responsables de la deuda generada como consecuencia del recargo de dichas prestaciones por el empresario fallecido, también de dichos herederos, constituyendo su pretensión principal la declaración de esta responsabilidad con carácter solidario con la empresa Materiales de Construcción SL, y consistiendo la pretensión secundaria, en que debe ser declarada responsable la empresa Materiales de Construcción Toledo SL, y como responsables subsidiarios, los tres hermanos Celestina Evaristo Juan Alberto, aunque en el suplico se hace referencia también a Coral (quiere referirse a Gracia). Por su parte el de la empresa MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN TOLEDO, S.L va encaminado a ser absuelta de la condena que se le ha impuesto de dicho recargo como empresa sucesora de Silvio. El recurso del actor ha sido impugnado por los herederos de Silvio y el de la empresa MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN TOLEDO, S.L, lo ha sido por parte del trabajador en su día accidentado.

Por razones de sistemática, debemos comenzar el estudio de los mismos, analizando la censura de hecho que al amparo del art 193 b) de la LRJS, se contiene en los dos primeros motivos del recurso de la empresa MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN TOLEDO, S.L, puesto que el trabajador en el suyo no ha interesado ninguna revisión factica.

En concreto en el primero se insta por dicha empresa, que se adicione un nuevo hecho probado que enumera como undécimo y para el que propone el siguiente tenor literal:

'La mercantil Materiales de Construcción Toledo SL, no fue parte en el procedimiento 417/12 seguido ante el Juzgado de lo Social número 1 de Granada, en cuyo seno se dicto la Sentencia número 180/13, que reconocía la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual al Sr Guillermo.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social (folio 35 y ss) y la Tesorería General de la Seguridad Social (folio 38) declararon que no procedía derivar responsabilidad por el recargo de prestaciones frente a la mercantil Materiales de Construcción Toledo SL'.

Invoca para ello el folio 35 (anverso y reverso) y 36 (anverso y reverso) en el que figura informe que en cumplimiento de la Orden de Servicio emitida por el INSS de Granada que se referencia en el expediente administrativo fechada en noviembre de 2014 fue elaborado por la subinspectora actuante y remitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad de Málaga el 12 de diciembre de 2014, en el que efectivamente se concluye por dicha funcionaria actuante, después de hacer un recorrido por la normativa y jurisprudencia entonces existente, que la responsabilidad que comporta el recargo de prestaciones es intransferible por la vía de la sucesión de empresa, y ello tras dejar sentado como presupuesto al principio de dicho informe, que de las actuaciones practicadas se deduce la sucesión de las empresas mencionadas, esto es de MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN TOLEDO SL como sucesora de su antecesora Silvio. Así las cosas es lo visto que no procede fundar la revisión factica en dicho informe, en el que se da una opinión de tipo jurídico por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que precisamente constituye uno de los problemas del recurso, esto es si cabe o no la transmisión del recargo en los supuestos de sucesión de empresa, problema que tiene su sede de resolución al estudiar el correspondiente motivo por el apartado c) del art 193 de la LRJS. Y por la misma razón no puede otorgársele fuerza revisoria al invocado folio 38 que se corresponde con el oficio que se remitió por parte de la Dirección Provincial del INSS de Granada en enero de 2015 a la de la TGSS de Málaga en la que en base a dicho informe de la ITSS refiere que 'no se puede derivar la responsabilidad por sucesión en el recargo de prestaciones a la empresa sucesora Materiales de Construcción SL'.

Por otra parte resulta innecesario recoger que 'La mercantil Materiales de Construcción Toledo SL, no fue parte en el procedimiento 417/12 seguido ante el Juzgado de lo Social número 1 de Granada, en cuyo seno se dicto la Sentencia número 180/13, que reconocía la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual al Sr Guillermo', pues además de resultar un dato indiscutido, cuyas consecuencias jurídicas habrán de ser analizadas al estudiar el correspondiente motivo destinado a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, está fundada en su mayor parte en documental a la que refiere o remite la Magistrada de instancia, pues en los folios 110 a 115 consta la resolución del INSS de 19 de enero de 2006 imponiendo el recargo del 40% sobre las prestaciones de Seguridad al empresario responsable D. Silvio y ya se refiere la Magistrada de instancia a la misma en el hecho probado quinto epígrafe II; en los folios 116 a 119 la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Granada dictada en los Autos 417/12 declarando al demandante como afecto de incapacidad permanente total y ya figura su referencia en el hecho probado cuarto; en los folios 120 a 123 figura la Sentencia del Juzgado de lo Social n º 6 de Granada dictada el 20 de abril de 2015 en los Autos 1185/13 condenando a los herederos de D. Silvio (D. Evaristo, D. Juan Alberto y Dª Celestina) al pago de 1502, 53 € en concepto de mejora voluntaria del convenio de siderometalurgica de la provincia de Granada, absolviendo a Dª Gracia y a Materiales de Construcción Toledo SL. ya se refiere a la misma en el hecho probado sexto, constando expresamente en el hecho probado cuarto de la citada Sentencia de 20 de abril de 2015 que en el expresado procedimiento, no fue demandado D. Silvio, ni los herederos de este; en el folio 133 consta la partida de defunción de D. Silvio acontecida el 21 de julio de 2007, pero este dato ya figura en el hecho probado séptimo.

SEGUNDO.- Se continua la censura de hecho, solicitando de una parte que se suprima la ultima frase del hecho probado séptimo en el que consta que:

'La empresa Materiales de Construcción Toledo SL sucede a la empresa D. Manuel Toledo Medina'. Y de otro que del apartado IV del hecho probado octavo en el que figura que:' La Dirección Provincial del INSS de Granada comunica a la Dirección Provincial de la TGSS de Málaga que no se puede derivar la responsabilidad por sucesión en el recargo de prestaciones a la empresa sucesora Materiales de Toledo SL, con oficio de 8/1/2015 (folo 38)', se elimine la palabra 'sucesora',que hemos destacado en negrita.

Invoca para ello el folio 38 anverso antes referenciado, el folio 32 reverso en el que figura oficio de la Dirección Provincial del INSS de Granada remitido el 5 de junio de 2014 a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Málaga, donde se hace constar entre otros extremos, que '(....) que el empresario ha fallecido el 21 de julio de 2007 y según nos ha informado el trabajador accidentado la nueva denominación de la empresa Materiales de Construcción Toledo SL, con domicilio el Paraje de las Lagunillas s/n. -Archidona (Málaga). Y el folio 34 reverso en el que consta oficio de la Dirección Provincial del INSS de Granada remitido el 12 de noviembre de 2014 a la Inspección de Málaga adjuntando escrito del trabajador solicitando la derivación de responsabilidad a sus herederos.

Y dicha revisión debe prosperar, pero solo en parte, esto eliminado la ultima frase del hecho probado séptimo por incluirse en la misma, no un hecho, sino una valoración jurídica que predetermina una parte trascendente del fallo, pero no el resto de la revisión que se propone, pues lo que la Magistrada estampa en apartado IV del hecho probado octavo es el mero contenido de lo que se estampaba en el folio 38, y aun cuando sea cierto que en el folio 38 se establecía en relación al escrito de 8 de mayo de 2014 por el que solicitaban la declaración de responsabilidad solidaria, subsidiaria o mortis causa por el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo de la empresa Manuel Toledo Medina, que le comunicamos que no se puede derivar la responsabilidad por sucesión en el recargo de prestaciones a la empresa sucesora Materiales de Construcción Toledo SL, y que dicho pronunciamiento deriva del escrito presentado por el actor en el que aducía que la mercantil recurrente es sucesora empresarial de Silvio, no lo es menos, que en el mismo se hacia referencia al Informe emitido por la Inspección de Trabajo de Málaga, ya hemos dicho, que en el mismo efectivamente se concluye por dicha funcionaria actuante, después de hacer un recorrido por la normativa y jurisprudencia entonces existente, que la responsabilidad que comporta el recargo de prestaciones es intransferible por la vía de la sucesión de empresa, pero ello tras dejar sentado como presupuesto al principio de dicho informe, que de las actuaciones practicadas se deduce la sucesión de las empresas mencionadas, esto es de MATERIALES DE CONSTRUCCION TOLEDO SL como sucesora de su antecesora Silvio. En definitiva solo puede entenderse como negativo, el pronunciamiento de la Dirección Provincial del INSS de Granada de enero de 2015 en orden a la extensión del recargo, pero no a la existencia de la sucesión empresarial, no siendo por lo tanto cierto que no haya habido actuación administrativa que declare habida la misma (de la sucesión) a cuya respuesta afirmativa ha llegado la Magistrada de instancia, y cuya existencia o no es una cuestión que a la vista de los elementos de hecho que han quedado definitivamente fijados, deberá analizarse por esta Sala a la hora de estudiar el examen de la normativa y de la correspondiente jurisprudencia.

TERCERO.- En el único motivo del recurso del trabajador accidentado, que lo formaliza al amparo del art 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del articulo 127.2 de la LGSS (RD Legislativo 1/1994), actual art 168.2 de la vigente LGSS de 2015.

Se aduce para ello que en la sentencia se condena a la empresa Materiales de Construcción Toledo SL respecto al recargo de prestaciones reconocido al demandante, si bien se discrepa con la consideración de la Magistrada de instancia de absolver a los herederos del empresario Silvio, y ello según se aduce sin esgrimir la más elemental justificación que ampare dicha decisión. Recuerda el trabajador recurrente que en el relato de hechos probados, se estampa que el actor sufrió el accidente laboral que ha dado origen al recargo de prestaciones el 16 de abril de 2004, cuando este prestaba servicios para el empresario D. Silvio, a quien en fecha 19 de enero de 2006, se le impuso un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del 40%. Así como que el empresario D. Silvio falleció el 21 de julio de 2007, instituyendo como sus únicos y universales herederos a sus hijos, quienes aceptan la herencia. Que la empresa Materiales de Construcción Toledo SL sucede a la empresa de D. Silvio, una vez este ha fallecido. Por ello en virtud de la jurisprudencia del TS ya consolidada, Materiales de Construcción Toledo SL es responsable del recargo de prestaciones reconocido a favor del actor, como sucesora por la vía del art 44 del ET del en día declarado responsable D. Silvio. Se refiere el trabajador recurrente a la STS de 13 de octubre de 2015, que a los efectos de la sucesión en la responsabilidad derivada del recargo, indica que ha de primar la faceta indemnizatoria sobre la sancionadora o preventiva; o lo que es igual, de forma opuesta a la doctrina anterior, entiende ahora el Tribunal Supremo que la consecuencia inducible de las previsiones del art 123.2 han de ceder frente a las derivables del art 127.2 de la LGSS de 1994. Pues recordando la jurisprudencia del TS, afirma que en el art 123.2 de la LGSS no se contempla la especifica incidencia de la sucesión empresarial en la responsabilidad por recargo de prestaciones, puesto que se refiere a la imposibilidad de transmitirla por negocio jurídico especifico ad hoc y destinada a cubrirla, compensarla o transmitirla. Y que contrariamente el tema de la sucesión empresarial tiene respuesta concreta en el art 127.2 de la LGSS al señalar que ' En los casos de sucesión ........el adquirente responderá solidariamente con el anterior o sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión.

A continuación cita la Sentencia de esta Sala dictada el 15 de febrero de 2017, en la que se señala que 'la doctrina jurisprudencial actual sostiene que aunque el art 44 dispone que en los supuestos de cambio de titularidad de una empresa el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior y asimismo establece la responsabilidad solidaria durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión, no hay que olvidar que tal afirmación se hace expresamente sin perjuicio de los establecido en la legislación de la Seguridad Social y es precisamente en este ámbito donde el art 127.2 LGSS norma que en los casos de sucesión ....el adquirente responderá solidariamente con el anterior ....De las prestaciones causadas ante de dichas sucesiones .Por consiguiente, el art 44.3 ET , salva la regulación especifica de la legislación de la Seguridad Social....

Llegados a este punto, poníamos de relieve que, ciertamente, el art 127.2 de la LGSS se refiere específicamente a las prestaciones y no al recargo de las mismas, pero de todas formas la ausencia de precepto especifico que regule la suerte correspondiente al recargo en los supuestos de transmisión de empresas ha de colmarse con la normativa especifica de este campo jurídico de la Seguridad Social '.

Ahora bien, considera en el desarrollo del motivo el trabajador recurrente, que no podemos obviar que el empresario y persona física D. Silvio, y por tanto responsable de sus obligaciones con su patrimonio personal, fallece y deja entre su masa pasiva hereditaria la obligación nacida como consecuencia del recargo de prestaciones. Se trata de un responsabilidad ilimitada, al no existir una separación entre el patrimonio mercantil y el personal, como por ejemplo en el caso de una sociedad anónima o limitada. Acude al art 1911 del C.c, según el cual, el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, presentes y futuros.

Y como tras la nueva jurisprudencia, se hace predominar la faceta indemnizara del recargo sobre la sancionadora, considerando que no estamos, pues ante una obligación que se extinga con el fallecimiento del responsable de la misma. El art 661 del C.c dispone que: 'los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones'. Y Según el art 659 del C.c :'la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extinguen con su muerte'. Por tanto y siempre a juicio del trabajador recurrente, es una evidencia que, si de la deuda nacida por la declaración del recargo de prestaciones respondía el patrimonio de D. Silvio, al fallecimiento de este la misma vino a integrar el pasivo de la masa hereditaria, que fue aceptada por parte de los herederos universales, adquiriendo estos no solamente los derechos del finado, sino asimismo su obligaciones.

Y como el art 127.2 de la LGSS vigente al tiempo del accidente como al del fallecimiento del Sr Silvio (actual art 168.2) dispone que:

'En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión...... Por lo tanto, a juicio del recurrente el precepto es claro, y determina que la empresa adquirente, en este caso Materiales de Construcción Toledo SL, es responsable solidariamente del pago de las prestaciones, tanto con el deudor (en su día Silvio), como con sus herederos (los hoy codemandados).

Y concluye el trabajador recurrente el motivo haciendo referencia por existir cierta analogía, a que penalmente ,en el art 130 del Código Penal se dispone que la responsabilidad criminal se extingue: 1º por la muerte del reo. Y a que el art. 115 de la LECrim se dispone que la acción penal se extingue por la muerte del culpable; pero en este caso subsiste la civil contra sus herederos y causahabientes, que solo podrá ejercitarse ante la jurisdicción y por la vía de lo civil.

Es decir subsiste la responsabilidad civil derivada de la infracción penal, que se traslada por efecto de este articulo a sus herederos o causahabientes.

Por tanto, indica que, si en el ámbito de los ilícitos penales se mantiene la posibilidad de exigir responsabilidad civil a los herederos del culpable, se considera que no debe eximirse de esta responsabilidad a los herederos de quien han infringido las normas en el ámbito de la prevención de los riesgos laborales.

Por lo tanto, la empresa, como los herederos son responsables de la deuda generada como consecuencia del recargo de prestaciones por el empresario fallecido, debiendo declararse esta responsabilidad con la empresa Materiales de Construcción Toledo SL con el carácter solidario o subsidiario antes indicado.

CUARTO.- En el primer motivo destinado a la censura jurídica por parte de la empresa Materiales de Construcción Toledo SL, que constituye el tercer motivo de su recurso, se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 16 de julio de 2004. Y ello al entender que carece de toda lógica que se declarase a la empresa Materiales de Construcción Toledo SL como responsables del recargo de prestaciones impuesto al Sr Silvio (ya fallecido el 21 de julio de 2007) y que sin embargo no se le diera audiencia, ni se le permitiera comparecer en el procedimiento administrativo en el que se impuso a dicho empresario (fallecido en dicho momento) su responsabilidad en el accidente de trabajo y su obligación de asumir el recargo del 40% de la prestación. En concreto, refiriéndose a la denuncia de la STS de 16 de julio de 2004, se afirma que la empresa Materiales de Construcción Toledo SL no fue parte en los Autos 417/12 seguido ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada en el que se dicto sentencia reconociendo al demandante la condición de pensionista por accidente de trabajo el 29 de abril de 2013, siendo dicha sentencia muy posterior al fallecimiento. Por ello entiende que Materiales de Construcción Toledo SL debió haber formado parte de la litis pasiva de dicho procedimiento de incapacidad permanente, mas si cabe cuando años después se les ha hecho responsable (mas de 64.205,77 €) de un recargo inherente a dicha prestación de incapacidad permanente, entendiendo que al margen de la hipotética nulidad de aquella sentencia del Juzgado nº 1 de Granada, dado que la empresa recurrente no fue parte en dicho procedimiento, no se le puede hacer responsable de ningun efecto, gravamen o consecuencia derivada de dicha prestación. Y así continua que en un primer momento D. Silvio fue demandado en dicho procedimiento y que la actora desistió de dicho demandado en el acto del juicio, constando en el hecho probado cuarto de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Granada el 20 de abril de 2015 que en el indicado procedimiento (el de incapacidad permanente) no consta demandando el empresario D. Silvio, ni los herederos de este ahora demandados ' y por tanto tampoco consta como demandada en el procedimiento Materiales de Construcción Toledo SL .

Por tanto, concluye el motivo la empresa recurrente, afirmando que una vez probado que no fue parte en el procedimiento judicial de incapacidad permanente (y teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial existente en relación a la litis pasiva en los procedimientos de incapacidad permanente, que se recoge en la invocada STS de 16 de julio de 2004), resulta lógico concluir que ningún efecto perjudicial puede generarles dicha prestación de la seguridad social. Pues esa ausencia de la mercantil en el procedimiento de incapacidad permanente privó a la misma de poder practicar prueba atinente a la desestimación de la demanda del actor y la consiguiente no declaración de incapacidad permanente total por accidente de trabajo, pudiendo haber sido, ya que fue muy posterior a la muerte del Sr Silvio, ningún efecto perjudicial puede alcanzarle resultando que el actor al desistir del empresario fallecido en el acto de dicho juicio y de forma implícita, al desistir de los herederos y de la empresa que ahora dice que es sucesora del fallecido, debe asumir las consecuencias inherentes a dicho desistimiento, no pudiendo pretender la imputación de responsabilidad alguna, si por su propia y exclusiva decisión, Materiales de Construcción Toledo SL, no fue parte en dicho procedimiento de incapacidad permanente.

QUINTO.- Al amparo del art 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del art 44.2 del ET, del Art 39.4 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas. Y en relación a la jurisprudencia, la vulneración de la STJUE de 5 /3/15 y las Sentencias del TS 4º de 23 de marzo y 15 de diciembre de 2015. Y la STSJ de Navarra ( Sala de lo Social, Sección 1ª, Sentencia número 285/2018 de 4 de octubre de 2018. Y ello al entenderse que no ha quedado probada habida la sucesión empresarial, con todos sus elementos subjetivo y objetivo, es decir el hecho de que se haya producido la 'sucesión en la titularidad de la explotación ,industria o negocio,tal y como establece el art 127.2 de la LGSS que es el apoyo normativo que encuentra el Tribunal Supremo para sobre la base de introducir la doctrina del TJUE , cambiar su doctrina permitiendo la transmisibilidad del recargo por la vía de la sucesión empresarial, no bastando para darla por probada las manifestaciones genéricas contenidas en oficios de la Dirección Provincial del INSS y en un escrito del actor en el cual hace alusión a que la empresa sucesora es Materiales de Construcción SL.

SEXTO.-Pues bien para dar una adecuada respuesta a los motivos de censura jurídica que se contienen en ambos recursos y en su impugnación, que a la vista de lo que se pretende en los recursos, como precisamos al principio del fundamento de derecho primero, debe ser estudiada de forma unitaria, debemos estar al relato de hechos probados, de la manera que ha quedado definitivamente, tras haber prosperado parcialmente la censura de hecho efectuada por la empresa Materiales de Construcción Toledo SL, conforme al cual resultan los siguientes datos relevantes para su análisis:

Primero.- El día 16 de abril de 2004 el actor D. Guillermo, prestaba servicios para el empresario D. Silvio. Junto a su compañero de trabajo, D. Ceferino, se encontraban en el centro de trabajo sito en Calle Virgen de los Dolores nº 18, Polígono Industrial de Archidona, Málaga, procediendo a la carga de paquetes de varillas de ferralla en un camión, utilizando para tal operación un puente grúa existente en dicho centro.

Mientras que el Sr Ceferino, se situaba en la caja del camión para recepcionar la carga, el actor manipulaba desde el suelo los mandos del puente grúa guiando la carga. En un momento dado, para el transporte de uno de dichos paquetes de ferralla, el demandante enganchó el mismo con una eslinga constituida por un cable de acero, de un solo ramal, a modo de lazada, al gancho del puente grúa, para proceder a su guiado y transporte hasta el camión. El referido paquete, cuya forma es cilíndrica, tenía aproximadamente una longitud de 5 metros y 50 centímetros de diámetro, y un peso de 1.500 kg. La carga fue lazada por el centro por la eslinga de acero, izando la misma con ayuda de los mandos del puente grúa y procediendo a su guía hasta el camión. Cuando la carga estaba ya próxima al camión, y a una altura de 2,5 metros del suelo, encontrándose el trabajador debajo de la misma, la carga se desplomó, al producirse el deslizamiento de ésta hacia uno de los lados, atrapando ambas piernas del demandante, ocasionándole diversas fracturas.

Las causas del accidente fueron, por un lado, el incorrecto procedimiento de trabajo en el izado de la carga, ya que la misma debería haber ido suspendida en dos puntos separados, de tal forma que se garantizase la estabilidad, impidiéndose su deslizamiento y, por otro lado, la permanencia del trabajador bajo el radio de acción de la carga suspendida.

Segundo.- Por oficio de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 24-8-2004, se propone al INSS la imposición de un recargo a la empresa de un 40%. Y el El INSS, dicto resolución en fecha 19-1-2006, en la que se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el relación con el meritado accidente, y se impone a la empresa D. Manuel Toledo Medina, un recargo del 40% en relación con las prestaciones que se reconozcan al actor derivadas del mismo.

Se da por reproducida la resolución, obrante al folio 112 a 114 en la que ademas consta 'resuelve declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución'.

Tercero.- A causa de dichas secuelas, al actor se le reconoció una incapacidad permanente total, por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Granada de fecha 29-4-2013, para la profesión habitual de ferrallista, con una base reguladora anual por importe de 12.990,06 euros. Obra al folio 18 y siguientes y se da por reproducida .El actor se desistió en el acto del juicio del empresario D. Silvio.

Cuarto.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Granada dictada el 20 de abril de 2015, se condenó a los hijos del Sr. Silvio, fallecido el día 21-7-2007, al abono de forma solidaria de la mejora voluntaria que prevé el convenio de aplicación (siderometalurgica de la provincia de Granada) respecto de aquella prestación por incapacidad permanente total. Los herederos de D. Silvio, condenados en dicha sentencia son sus hijos, D. Evaristo, D. Juan Alberto, y Dª Celestina. Por el contrario se absolvió a su viuda, Doña Gracia, en base a no ser heredera legal y no conocerse si había obtenido algún beneficio del usufructo legado.

En el hecho probado quinto de dicha sentencia consta que la empresa MATERIALES DE CONSTRUCCION TOLEDO SL, con CIF B92835362 y ccc/ NUM002, domiciliada en Archidona (Málaga), paraje Las Lagunillas s/n constituida en escritura pública el 22 de marzo de 2007, inscrita en el Registro Mercantil de Málaga, al tomo 4289, libro 3199 de la Sección de Sociedades de Responsabilidad Limitada y en la que consta como Administrador Único D. Juan Alberto.

Quinto.- El empresario D. Silvio que falleció el 21 de julio de 2007, había legado a su esposa el usufructo universal y vitalicio de todos sus bienes, e instituyó por sus únicos y universales herederos de los mismos a sus hijos, por partes iguales.

Sexto.- Por escrito de fecha 4-11-2014, con entrada en la Dirección Provincial del INSS de Granada el 7/11/2014, el actor solicitó del INSS que se impusiera a los herederos del fallecido D. Silvio, el capital coste preciso para abonarle el recargo de la prestación de incapacidad permanente total reconocida,

Por oficio de la Dirección Provincial de Granada a la Inspección de Trabajo y Seguridad de Málaga, se remite escrito del trabajador solicitando la derivación de responsabilidad a herederos. Lo indica como continuación a su escrito de 5/6/ 2014, referente a la procedencia de derivación de responsabilidad en recargo de prestaciones de la empresa Manuel Toledo Medina a la sucesora Materiales de Construcción Toledo SL.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social en oficio de 12 /12/2014 declara que la mercantil Materiales de Construcción Toledo SL, con el cif nº B 92835362 y CCC NUM002 es sucesora de la empresa Manuel Toledo Medina con cif nº 25296261 X y CCC NUM004.

Séptimo.- La Dirección Provincial de Granada contestó en forma desestimatoria por resolución de fecha 5-1-2015, en base a que dicha responsabilidad no es transmisible a los herederos, habiéndose producido el reconocimiento de la pensión por sentencia posterior al fallecimiento del empresario responsable. El INSS resuelve denegar la petición formulada por el actor en base a que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo recae de manera personal en el empresario infractor sin que quepa su aseguramiento ni la responsabilidad subsidiaria por parte del INSS como sucesor del extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y no es transferible por vía de sucesión de empresas.

La Dirección Provincial del INSS de Granada comunica a la Dirección Provincial de la TGSS de Málaga que no se puede derivar la responsabilidad por sucesión en el recargo de prestaciones a la empresa sucesora Materiales de Construcción Toledo SL con oficio de 8/1/2015.

Se remite dicha resolución a Herederos de Silvio, recibiendo la notificación Dª Gracia el 19 de enero de 2015.

Y octavo.- Interpuesta reclamación administrativa previa en 29 de enero de 2015, en fecha 4 de febrero de 2015 la Dirección Provincial de Granada dicta resolución por la que desestima la reclamación y confirma la resolución recurrida.

SEPTIMO.- Pues bien hasta la STS de 23 de marzo de 2015, la jurisprudencia del Tribunal Supremo había establecido que el recargo de prestaciones no era transferible en caso de sucesión de empresa independientemente del momento de su reconocimiento. Siendo la doctrina antigua aquella que establecía, que la responsabilidad en cuanto al pago del recargo de prestaciones recaía unicamente sobre la empresa infractora, no siendo transferible al nuevo empresario, aunque el hecho causante de la prestación base se produzca con posterioridad a la sucesión de empresa ( SSTS de 18 de julio de 2011, y 28 de octubre de 2014.)

Sin embargo el tema se reconsidero a partir de la STS, Sala General de 23 de marzo de 2015, en la que aun manteniendo la naturaleza jurídica plural del recargo de prestaciones -resarcitoria y preventivo /punitiva, considero aplicable el art 127.2 LGSS (168.2 actual), pues la LGSS no regula expresamente la transmisión por sucesión del recargo de prestaciones, puesto que el art 123 (64) se refiere a la intransmisibilidad del recargo de prestaciones por negocio jurídico 'inter vivos' y el art 127 (168) regula específicamente la sucesión empresarial, pero -exclusivamente- para las prestaciones, entendiendo el Alto Tribunal al objeto de integrar la laguna, que prioritariamente habría de ser colmada con la normativa especifica de este campo jurídico de Seguridad Social y no con preceptos propios de otros ámbitos, cuales el mercantil ( arts. 23, 73 y 81 Ley 3/2009, de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantilas) o laboral ( art 44 ET, que precisamente se remite a la legislación de Seguridad Social. Le parece al TS mas fácil integrar por la vía del art 127 (168) que del 123 (164), al entender mas sencillo aplicar la analogía entre prestación y recargo de prestaciones, que entre acto intervivos y por causa de sucesión, y aunque el recargo de prestaciones no sea una prestación, en todo caso, -como se ha señalado reiteradamente - la LGSS los gestiona como tal y específicamente le atribuye los caracteres genéricos de las prestaciones (art 121.3 ( art 162.3). Sostiene la Sala IV que la expresión utilizada por el art 127.2 de la LGSS no puede interpretarse en un sentido formal y alusivo a las prestaciones incluido el recargo, ya reconocidas con anterioridad a la sucesión, sino que propugna una interpretación en sentido material, equivalente a prestaciones generadas, de modo que la sucesión ha de alcanzar a los recargos que por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de medida de seguridad, se hallase 'in fieri ' a la fecha del cambio de la titularidad empresarial, habida cuenta -sobre todo - de que esta conclusión es la que permite la propia terminología empleada ('causadas'); que no producidas o reconocidas'.

A partir del principio de primacía del derecho y de la doctrina jurisprudencial comunitaria, aborda el TS la aplicabilidad de una doctrina del TJUE de ámbito mercantil al ámbito laboral.

La cuestión prejudicial resuelta por el TJUE en la sentencia de 5 de marzo de 2015 (Asunto C-343/13), fue planteada por el Tribunal de Trabajo de Leiria, en relación con la transmisibilidad a la sociedad absorbente de una multa por infracciones laborales cometidas por la empresa absorbida, infracciones que, aunque cometidas con anterioridad a la absorción, son sancionadas en fecha posterior a aquella.

El TJUE analiza el contenido del artículo 19.1 de la Directiva 78/855 (posteriormente sustituida por la 2011/31/UE), relativa a las fusiones de sociedades anónimas; el mencionado precepto dispone que la fusión produce ipso iure y simultáneamente, la transmisión universal, tanto entre la sociedad absorbida y la sociedad absorbente, como con respecto a terceros, de la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la absorbente; los accionistas de la sociedad absorbida se convertirán en accionistas de la absorbente, y la sociedad absorbida dejará de existir.

Teniendo en cuenta tales efectos, el TJUE sostiene que dado que la sociedad absorbida deja de existir si no se transmitiera a la absorbente la responsabilidad por infracciones, como elemento del patrimonio pasivo de la sociedad absorbida, dicha responsabilidad se extinguiría, y esa extinción contradice la propia naturaleza de la fusión por absorción que consiste en la transmisión de la totalidad del patrimonio de la sociedad absorbida a la absorbente; añade la Sentencia del TJUE que el concepto de 'tercero' que aparece en el artículo 19 de la Directiva es mucho más amplio que el de acreedores, obligacionistas o no, y los portadores de otros títulos de las sociedades que se fusionen, incluyendo a entidades que en la fecha de la fusión aún no pueden calificarse como acreedores o portadores de otros títulos, sino que pueden calificarse de ese modo después de la fusión en razón de situaciones nacidas antes de ésta, dado que si no se incluyesen en el concepto de terceros quedarían desprotegidas, y no es admisible que la fusión constituya un medio para que una sociedad escape de las consecuencias de las infracciones que hubiera cometido, en perjuicio del Estado miembro o 'de otros eventuales interesados'.

A la vista de tal pronunciamiento, el TS sostiene que si bien con anterioridad a la sentencia del TJUE de 5 de marzo de 2015 podía sostenerse que la Directiva 78/855 no alcanzaba a una materia como la posible transmisión del recargo, a la vista del concepto uniforme de los términos 'activo' y 'pasivo' dado por el TJUE, la amplitud del mismo permite incluir las responsabilidades derivadas de infracciones laborales y por ello, tanto en aplicación de esta sentencia, como por la eficacia aplicativa indirecta -vía hermenéutica- de la Directiva 78/855 , ha de entenderse que es transmisible el recargo en estos casos de sucesión empresarial.

Se ocupa también la Sala IV de establecer que este cambio de criterio tiene un alcance general dado que, aunque la sentencia del TJUE analiza exclusivamente un caso de fusión por absorción, ha de entenderse que también quedan afectados otros supuestos, como los de fusión por constitución, escisión, fenómenos de transformación y los de cesión global de activos y pasivos o sucesión universal.

Este criterio fue seguido en las SSTS de 5 mayo 2015 (RJ 2015, 2408); 2 noviembre 2015 (JUR 2015, 290451); 10 diciembre 2015 (RJ 2016, 159); 15 diciembre 2015 (RJ 2016, 168); 15 diciembre 2015 (RJ 2016, 165); 25 febrero 2016 (RJ 2016, 744) y 8 mayo 2016 (RJ 2016, 24939).

En desarrollo de esta doctrina, la STS de 25 de abril de 2017, Rec 3190/2015) vino a excluir la existencia de contradicción en un supuesto no comprendido en los específicos casos, en que dicha transmisión opera por absorción en un proceso de fusión de empresas, fusión por constitución, escisión, transformación del tipo social y cesión global de activo y pasivo, lo que no impide que otros tipo de negocio justifiquen, igualmente la responsabilidad solidaria en el recargo de prestaciones, habida cuenta que la propia sentencia de marzo de 2015 indica que su enumeración, en los términos indicados es puramente ejemplificativa, tratándose por lo tanto de una relación abierta que admite otras formas jurídicas de transferencia patrimonial, en las que la subrogacion es el medio adecuado para evitar la extinción de la responsabilidad por el recargo. A esta finalidad atiende, por otra parte, el actual art.168.2 LGSS( art 127.2 al tiempo de los hechos relevantes en este caso) al establecer que en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión, de forma que aunque no haya una transformación estructural de las empresas a través de las operaciones de fusión, absorción, escisión o cambio del tipo social y se haya mantenido la personalidad de cada una de las entidades implicadas, la responsabilidad pasa a la nueva empresa, que asume así los derechos y obligaciones de los trabajadores, incluyendo los derivados del recargo de prestaciones, tanto los ya reconocidos antes de la sucesión como los generados a la fecha del cambio empresarial, tal y como indica la jurisprudencia hasta ahora citada, a la que pueden unirse la sentencia del Alto Tribunal de 27 de marzo de 2019.

Y esta jurisprudencia aplicable a la sucesión de empresa, al tener como precepto de aplicación el art 127.2 de la LGSS (actual 168.2), también lo es mutatis mutandi si la transmisión se produce por actos mortis causa, en que la solidaridad en relación con las prestaciones causadas operara entre los distintos herederos entre si, hayan o no continuado la actividad del anterior empresario, al darse el fenómeno de la sucesión universal ex art 660 del C.c. Así los herederos del responsable del pago de la deuda a la Seguridad Social, desde la aceptación expresa o tacita de la herencia, responderán solidariamente entre sí de su pago con los bienes de la herencia y con su propio patrimonio, salvo que la aceptasen a beneficio de inventario, en cuyo caso, tan solo responderán con los bienes que le hayan sido adjudicados ( art 1023 del C.c)

OCTAVO.- Pues bien aplicación de esta doctrina debe estimarse el recurso de la empresa Materiales de Construcción Toledo SL, y en parte el interpuesto por el trabajador accidentado.

Y ello porque prescindiendo de las opiniones de tipo jurídico que se contienen en los distintos oficios de la Inspección de Trabajo y que hizo suya el INSS, no ha quedado probado a la vista de los datos materiales o de hecho, que se contienen en la sentencia que la empresa Materiales de Construcción Toledo SL. haya sucedido al empresario infractor D. Silvio, pues del dato de que uno de sus hijos (D. Juan Alberto) sea el administrador único de dicha mercantil, que se constituyo en 22 de marzo de 2007 y por lo tanto pocos meses antes de que falleciera D. Silvio (21 de julio de 2007), no puede extraerse a falta de otros datos, que continuara con la actividad empresarial del padre en forma de sociedad de responsabilidad limitada, pues al contrario los datos de CIF y CCC son diferentes, su objeto social es distinto, al dedicarse la empresa Materiales de Construcción Toledo SL a la construcción y el empresario fallecido a la siderometalurgia, no constando tampoco que se haya establecido la sociedad de responsabilidad limitada en el mismo local o dependencias que tenia el Sr Silvio como empresario persona física Por otro lado la lejanía en el tiempo entre la imposición del recargo y la constitución de la sociedad de responsabilidad limitada respecto del reconocimiento judicial por la vía de la revisión por agravación de la incapacidad permanente total por accidente de trabajo aleja el elemento fraudulento en la creación de la misma.

Ahora bien, como decimos, procede también la estimación en parte del recurso del trabajador, que da lugar a la condena a los herederos que han sucedido a titulo universal a D. Silvio, es decir de D. Evaristo, D. Juan Alberto y Dª Celestina, porque aunque el capital coste del recargo que se reclama corresponde a una prestación de incapacidad permanente total reconocida tras producirse la transmisión mortis causa, va referida a incumplimientos producidos antes del fallecimiento del empresario, habiéndose impuesto el recargo sobre las prestaciones dimanantes de dicho accidente, igualmente antes que sucediera su muerte, (que incluye las causadas a resultas del accidente de trabajo, por estar en curso la generación del daño atribuible a la infracción de las medidas de seguridad) .

No resulta aplicable la doctrina de la STS de 16 de julio de 2004, y ello porque no se trata de un proceso de incapacidad permanente derivado de accidente de trabajo, sino de un procedimiento de recargo de prestaciones, que se impuso por resolución del INSS de 19 de enero de 2006 con antelación al fallecimiento del empresario infractor que se produjo el 21 de julio de 2007. Por tanto el recargo que despliega sus efectos a todas las prestaciones pasadas y presentes y futuras existía y podía haber sido recurrido por el empresario, antes de su muerte, lo que no hizo.

En consecuencia la obligación respecto al recargo ya había nacido y despliega todos sus efectos frente a todos sus potenciales responsables, que son en nuestro caso como hemos dicho los herederos, que suceden universalmente pues dicha obligación no se extinguió con el fallecimiento del empresario D. Silvio, y conforme al art 659 del C.c 'La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte'.

Por otra parte, si entendiéramos que por el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada se cometió un error a la hora de dictar la sentencia de incapacidad permanente total el 29 de abril de 2013 sin la presencia del empresario infractor, del que se desistió el actor, lo que parece lógico, pues había fallecido 6 años antes, y no hubo oposición de la Mutua responsable o petición de que continuara contra sus herederos, por haberse producido algún incumplimiento en materia de alta o cotización a la Seguridad Social, por lo que esta Sala no observa en el desistimiento ningún proceder fraudulento, no podemos obviar que nos encontramos ante una sentencia firme, y que el recurso de suplicación no es el cauce para dilucidar si aquella incurrió en algún tipo de error, ni procesalmente ni materialmente y, los herederos tuvieron conocimiento de esa sentencia, como muy tarde el 14 de abril de 2015, fecha en la que se celebró el juicio ante el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Granada (en la que se condeno a los herederos del empresario finado al pago de la mejora voluntaria establecida en el Convenio Colectivo), toda vez que en el HP 4 de la sentencia que obra al folio 121 se señala:

'El actor instó la revisión que le fue denegada por resolución del INSS de 27 de enero de 2012, por lo que presentó la reclamación previa y posteriormente demanda, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 1 de Granada, que dicto sentencia el 29 de abril de 2013, autos 417/12 estimando la demanda y declarando al actor afecto de Incapacidad Permanente Total derivado de accidente de trabajo sufrido el 16 de abril de 2004, condenando a la Mutua Universal al abono de la prestación correspondiente.

Se hace constar que en el indicado procedimiento no consta demandado el empresario D. Silvio, ni los herederos de este ahora demandados. Por ello los herederos podían haber solicitado la nulidad de la sentencia prevista en el art 228 de la LEC, en el plazo de 20 días desde el 14 de abril de 2015, debiendo rechazarse por extemporánea la misma.

Ahora bien en ningún caso procede la condena de Dª Gracia , viuda del empresario y legataria del usufructo universal y vitalicio de todos sus bienes, pues como legataria tal y como establece el art 881 del C.c no responde de las deudas y cargas de la herencia, salvo en los casos concretos en los que se impute al legatario alguna carga concreta, o se reparta toda la herencia en legados, supuestos que no se dan en el caso enjuiciado.

Por todo lo anteriormente expuesto debe ser estimado el recurso de la empresa Materiales de Construcción Toledo SL que debe ser absuelta de las pretensiones deducidas en la demanda, y en parte el recurso de suplicación promovido por el actor, al declararse la responsabilidad en el recargo litigioso de los herederos de D. Silvio es decir de D. Evaristo, D. Juan Alberto y Dª Celestina, siendo además que esta solución cohonesta plenamente con Sentencia firme del Juzgado de lo Social n º 6 de Granada dictada el 20 de abril de 2015 en los Autos 1185/13 condenando a los herederos de D. Silvio (D. Evaristo, D. Juan Alberto y Dª Celestina) al pago de 1502, 53 € en concepto de mejora voluntaria del convenio de siderometalurgica de la provincia de Granada, absolviendo a Dª Gracia y a Materiales de Construcción Toledo SL.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Guillermo y en su integridad el formalizado por la empresa Materiales de Construcción Toledo SL, contra la Sentencia dictada el 25 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Granada en Autos nº 197/15, seguidos a instancia del mencionado recurrente, contra D. Evaristo, D. Juan Alberto y Dª Celestina, (en cuanto herederos de Silvio), Dª Gracia, INSS , TGSS y MATERIALES DE CONSTRUCCION TOLEDO S.L., sobre recargo de prestaciones, debemos revocando la misma declarar la responsabilidad de los herederos de D. Silvio, es decir de D. Evaristo, D. Juan Alberto y Dª Celestina, respecto del recargo por falta de medidas de seguridad en la pensión de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo reconocida a aquel trabajador, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por semejante declaración y a dichos herederos ademas de estar a resultas de la misma, a que abonen el capital coste necesario para que dicha recargo del 40% impuesto al empresario D. Silvio ya fallecido correspondiente a dicha pensión sea satisfecho al actor, absolviendo a la empresa Materiales de Construcción Toledo SL de todas las pretensiones deducidas en su contra, absolución que se hace extensiva a Dª Gracia a la que ninguna responsabilidad se le impone. Devuélvase el deposito efectuado para recurrir a la empresa Construcciones Toledo SL y cancélese el aseguramiento prestado en forma de capital coste una vez sea firme la presente sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.111.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.111.20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.