Sentencia SOCIAL Nº 2096/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 161/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 161/19 - Negociado I Sent. Núm. 2096/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a dos de julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2096/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Sacramento, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Sevilla, Autos nº 1189/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Sacramento contra el Servicio Público de Empleo Estatal y Caixabank, sobre seguridad social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20/09/18 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Dña. Sacramento, mayor de edad en cuanto nacida el día NUM000/57, venía prestando servicios para la entidad BANCA CÍVICA S.A desde el día 01/03/77, con carácter de indefinida.

SEGUNDO.- La entidad BANCA CIVICA S.A y los representantes de los trabajadores iniciaron un proceso de negociación previo antes de iniciar los procedimientos legales de los artículos 47 y 51 ET, según se prevé en la DA 2ª del Convenio Colectivo de las

Entidades de Ahorro en aras a buscar fórmulas que permitiera minimizar el impacto del volumen de empleo.

El día 06/02/12 los anteriores constituyeron una mesa de negociación para analizar las medidas de reordenación de oficinas y costes que había anunciado la empresa con base en causas económicas, organizativas y productivas.

Las partes mantuvieron diferentes reuniones, y con fecha 05/06/12 se procedió a la apertura del período de consultas para la extinción colectiva y suspensión de los contratos de trabajo conforme a los artículos mencionados del Estatuto de los Trabajadores.

Ambas partes negociadoras alcanzaron un Acuerdo de fecha 06/06/12, como se refleja en el acta de la reunión de terminación del período de consultas, por reproducido (Doc. 6 CAIXABANK). En el acuerdo se regulan cinco capítulos, siendo el capítulo 1º dedicado a las prejubilaciones, el capítulo 2º a las bajas indemnizadas, el capítulo 3º a las suspensiones de contrato y el capítulo 4º y 5º a otras cuestiones.

En el capítulo 1º relativo a las prejubilaciones se establece que podrán acogerse la medida de prejubilación los empleados que cumplan los siguientes requisitos: a) tener una antigüedad mínima de seis años en el momento de la extinción del contrato. b) tener cumplidos 54 años a 31/12/12. En principio se establece un plazo de acogimiento a la medida de jubilación hasta el 15/07/12. Con carácter general la extinción del contrato de quienes se acojan a la medida de prejubilación se producirá antes del 31/07/12, aunque por razones organizativas y excepcionalmente se puede retrasar hasta el 30/06/13. La situación de prejubilación durará desde la fecha de la extinción del contrato hasta la fecha en que el empleado cumpla 63 años, momento en el que cesará las coberturas que se establecen en el acuerdo, incluso cuando el trabajador no reúne el período cotizado necesario para acceder a jubilación anticipada en ese momento.

Se establece en el número 5º del capítulo 1º que durante la prejubilación el trabajador

percibirá una cantidad bruta anual equivalente al 75% de la retribución fija percibida en los últimos 12 meses anteriores a las prejubilaciones por los conceptos que se incluyen en el anexo primero, que podrá percibirse, a elección del trabajador, en un único pago o bien en forma de renta mensual equivalente. En el caso de optar por la fórmula de renta mensual se reconoce a favor de sus causahabientes los derechos que le correspondan al causante por el período no percibido como consecuencia del fallecimiento del empleado, fijándose en el acuerdo una base máxima de retribución fija y una revalorización.

Además en el número 6º se acuerda que la empresa abonará el importe bruto equivalente al coste del Convenio Especial con la Seguridad Social desde la fecha de extinción de contrato de trabajo hasta la edad de 63 años, computando como base para el mismo la que correspondiera al trabajador en el momento inmediatamente anterior a la extinción del contrato de trabajo actualizada al mismo porcentaje que lo haga la base máxima de cotización a la Seguridad Social. También se regula la continuación de las aportaciones por la contingencia de jubilación al plan de pensiones de empleados. En el apartado 8º se regula la opción por la percepción de la compensación por prejubilación en forma de capital.

TERCERO.- El sindicato CCOO emitió boletín explicativo del Acuerdo de reestructuración de 06/06/12, que damos por reproducido (doc. 8 CAIXABANK), en concreto de prejubilaciones, detallando quienes se podían jubilar, cuando, en qué condiciones (con 75% la retribución fija de los últimos 12 meses con un tope máximo hasta los 63 años, cobrando en una sola cantidad o en forma de renta mensual con actualización del 1% anual, con un convenio especial con la seguridad social, con aportación al plan de pensiones hasta los 63 años y manteniendo las condiciones de los préstamos), cual sería la pensión resultante, la fiscalidad y señalando expresamente, respecto a si se cobraría o no desempleo, que aunque las pasadas prejubilaciones sí lo cobraron al estar instrumentadas por ERE, igual que en este caso, la posterior modificación legislativa de la llamada 'enmienda telefónica' de 2011 ha encarecido exponencialmente esta posibilidad haciendo en la práctica inviable.

De igual forma el sindicato CGT emitió un comunicado el 12/06/12, que damos por reproducido (doc. 7 CAIXABANK), sobre el acuerdo colectivo de medidas de reestructuración de 06/06/12, en relación a las prejubilaciones detalla una comparación técnica y real con las prejubilaciones habidas en el año 2011, destacando que en las prejubilaciones anteriores sí había derecho a cobrar el desempleo y que ahora al no estar dentro del ERE, no se consideran despidos sino acuerdos individuales, y no se tiene derecho. Entiende que debería haberse peleado un incremento de la aportación realizada por la empresa para que no se quedaran en el 75%, comparando con aquellos acuerdos de prejubilación que no entrando dentro de un ERE, los del año 96 con un 93% del salario bruto los primeros cinco años y 95% de salario bruto el resto, o el acuerdo del año 2009 83,5% más un incremento de cuatro puntos para un colectivo concreto. Dice la CGT que sigue exigiendo que sean las empresas las que deben pagar los despidos de los trabajadores y no el erario público.

CUARTO.- Con fecha 15/06/12, BANCA CÍVICA remitió a la actora una propuesta de acogimiento a la medida de prejubilación establecida en el Acuerdo laboral de 06/06/12, documento que damos por reproducido, (DOC. 1 CAIXABANK), dándole información y señalándole que el mismo cumplía con los requisitos establecidos por el acuerdo laboral para acceder a la prejubilación. Se le dice que en el caso de que decida acogerse a la medida prejubilación deberá remitir antes del 15/07/12 el documento que se acompaña debidamente firmado y fechado. Se le informa de los datos estimados relativos a su situación individual detallando la compensación bruta anual y mensual de prejubilación, el importe de anual y mensual del convenio especial con la Seguridad Social y la prima única de jubilación como aportación al plan de pensiones. Se le indica que en el caso de que se adquiera a esta medida de prejubilación se procederá en la fecha que determine la entidad a la extinción de su contrato de trabajo por mutuo acuerdo entre las partes al amparo del artículo 49.1 letra a) del Estatuto de los Trabajadores, no existiendo posibilidad por tanto de acceder a la prestación de desempleo.

La actora el día 29/06/12 llega a un acuerdo con la entidad bancaria por el que ambas partes acuerdan la extinción del contrato de trabajo con fecha de efectos del 02/07/12 al amparo del artículo 49.1. A) ET por mutuo acuerdo de las partes, quedando extinguidas las obligaciones dimanantes de la misma con la excepción de las recogidas en el acuerdo, documento que damos por reproducido (doc. 3 CAIXABANK).

Se estipula en dicho acuerdo de extinción que se trata de un contrato de jubilación, incompatible con la prestación de servicios por cuenta propia o ajena y que en caso contrario puede entrar en concurrencia con la actividad de BANCA CÍVICA, en concreto las referidas actividades financieras y del sector asegurador. Se pacta que para que el prejubilado pueda desempeñar una actividad laboral o profesional deberá contar con la autorización expresa previa a la realización de dicha actividad por parte de la Dirección de personas de Banca Cívica debiendo efectuarse la solicitud por escrito. Se prevén medidas en caso de la realización de actividades concurrentes dada la incompatibilidad pactada.

En el contrato de extinción por prejubilación de la actora se pacta la percepción en forma de renta mensual, y así como compensación por la prejubilación mediante la extinción del contrato por mutuo acuerdo, la entidad bancaria abonará a la trabajadora la cantidad de 3.529,02 € mensuales, cuantía que será revalorizadas en 1% anual a partir de enero del año siguiente a la extinción del contrato, y adicionalmente, la entidad abonará mensualmente el importe bruto equivalente al coste del Convenio Especial con la Seguridad Social hasta que la persona prejubilada cumpla los 63 años de edad, con la retención de las cantidades correspondientes en concepto de IRPF.

La entidad bancaria comunicó a la TGSS la baja del actor, expresando como causa de la misma baja voluntaria.

QUINTO.- La entidad CAIXA BANK S.A. sucedió a BANCA CÍVICA S.A. con fecha de efectos de 26/02/13 en todas las relaciones laborales y obligaciones que esta tenía con los trabajadores y con quienes habían causado baja por prejubilación.

SEXTO.- En mayo de 2014, la actora interpuso recurso de alzada ante la TGSS solicitando que se tramitara el cambio de código asignado a la baja del actor en la Seguridad Social y que se le asignara el de despido colectivo o extinción del contrato por ERE, tras desestimación de 28/04/14 de su solicitud que fue desestimado con fecha 09/06/14 (DOC. 3 y 4 DEMANDA).

SÉPTIMO.- Algunos trabajadores prejubilados en BANCA CÍVICA S.A. en circunstancias similares a la actora presentaron un solicitud de aclaración a la Dirección General de Empleo el 30/08/13. El 11/02/14 la Subdirección General de Relaciones Laborales Dirección indica que emite informe dada la multitud de peticiones que habían recibido en relación a los trabajadores afectados por la prejubilación en la Banca Cívica S.A., y en el punto cuatro de dicho informe se pone de manifiesto lo siguiente: 'por lo expuesto y teniendo en cuenta que los trabajadores afectados de la empresa en cuestión causaron baja la empresa por prejubilación, como consecuencia del expediente regulación de

empleo NUM001, desde nuestra óptica no se puede considerar que la extinción de sus contratos sea por la libre voluntad del trabajador o el mutuo acuerdo de las partes, sino que, en todo caso los trabajadores tuvieron que elegir entre una u otra medida, dado que el expediente regulación de empleo fue presentado por la parte empresarial, fundamentado en causas económicas, técnicas, organizativas y productivas establecidas en el artículo 51 del texto refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores,-ajenas a la voluntad de los trabajadores-donde ya se habían establecido unos excelentes de plantilla.

Así pues, a nuestro entender, ha de considerarse que los ceses en la empresa deben tener carácter involuntarios, y realizados de conformidad con lo establecido en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y su normativa de desequilibrio con todas las consecuencias y efectos fatales que las extinciones producen en orden al reconocimiento de posibles prestaciones'.

OCTAVO.- Otros trabajadores afectados por la jubilación anticipada presentaron denuncia el 11/07/14 ante la Inspección de Trabajo. Como consecuencia de tal denuncia el 23/09/14 se emite informe en Madrid por un Inspector de Trabajo y Seguridad Social adscrito a la Dirección Especial de Inspección, a su vez adscrita a la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, documento que damos por reproducido (doc. 10 CAIXABANCK).

Las conclusiones de dicho informe son las siguientes:

1º Las bajas mediante prejubilaciones tienen su causa en la situación descrita por BANCA CÍVICA S.A. en la memoria del ERE NUM001, por causas económicas, organizativas y productivas del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y no del artículo 49.1. A) de dicha norma.

2º Que la empresa y los representantes de los trabajadores en el acuerdo definitivo de 6 de junio de 2012 que pone fin al período de consultas del mencionado ERE NUM001, recogen entre las medidas acordadas para la reestructuración de la empresa en el capítulo 1º del acuerdo, para las prejubilaciones.

3º La empresa comunicó expresamente a la Dirección General de Empleo con fecha de 07/09/12 la aplicación de dicho acuerdo que pone fin al período de consultas del ERE NUM001, adjuntando como anexo la relación de trabajadores afectados mediante prejubilaciones.

4º La STS 6920/2006 en unificación de doctrina es muy clarificadora. La adscripción a las medidas pactadas en un ERE es voluntaria, pero la causa de la extinción del contrato es el ERE, basado en causa económicas, organizativas, o productivas y por tanto involuntaria, sea cual sea la formalización que haya realizado la empresa.

En consecuencia se estima que las bajas realizadas mediante prejubilación tienen carácter de involuntarias realizadas dentro del marco del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores.

NOVENO.- El 09/09/2015la TGSS comunica a la actora que ha estimado su recurso y modifica la clave asignada a la baja en el CCC 41125207814, que debe pasar a ser 'no voluntaria' (DOC. 5 DEMANDA).

DECIMO.- La actora efectuó solicitud de prestación por desempleo el día 07/09/15, siéndole denegada en virtud de resolución de 18/09/15 (DOC. 6 DEMANDA).

UNDÉCIMO.- Algunos trabajadores prejubilados en la BANCA CÍVICA S.A presentaron demandas en la jurisdicción contencioso administrativa en relación al cambio de clave de la baja en la TGSS. La Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA, Sede en Sevilla dictó sentencias estimatorias del cambio de clave, firmes en la actualidad.

DUODÉCIMO- Se ha presentado la preceptiva reclamación previa.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que Caixabank impugnado de contrario.

Fundamentos

ÚNICO.- En el presente recurso DÑA. Sacramento, a la que la sentencia le resultó adversa, desestimando la demanda interpuesta, en reclamación contra la Resolución del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO, de 18 de septiembre 2015, por la que se denegaba la prestación contributiva de desempleo, con once motivos, al amparo los dos primeros del apartado b) y el resto del c), del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS.

En los dos primeros propone la modificación del hecho noveno, para incluir que el 9 de septiembre 2015, la TGSS resolvió revocar una resolución anterior, considerando que la baja voluntaria cursada por Banca Cívica, S.A., obedecía a despido colectivo, así como la modificación del hecho undécimo, para incluir una serie de sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, en el mismo sentido, adiciones que resultarán intrascendentes.

En el resto de sus motivos, denuncia la infracción de los arts. 24, 35 y 41 CE, art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, art. 51 del Estatuto de los Trabajadores, arts. 71, 72 y 85 de la LRJS, arts. 106, 112 a 114 y 126 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y arts. 207.c), 209.1 y 231 LGSS 1994, así como jurisprudencia que cita.

La cuestión que se suscita, ha sido resuelta por esta Sala, en sentencias núm. 1116, de 5 de abril 2018, rec. 1639/2017, núm. 1492, de 16 de mayo 2018, núm. 2555, de 20 de septiembre 2018, rec. 2752/2017, núm. 3222, de 14 de noviembre 2018, rec. 3238/2017, núm. 122, de 16 de enero 2019, rec. 4064/2017, núm. 1404, de 29 de mayo 2019, rec. 4242/2017, núm. 141, de 15 de enero 2020, rec. 2480/2018. y muchas otras, debiendo mantenernos en lo resuelto en ellas, al no existir nuevas razones que nos permitan separarnos de lo probado y afirmado en las mismas.

Razonamos en aquellas sentencias, sobre la denuncia que se hacía de la alegación novedosa introducida por el SEPE en el acto del juicio, cual es la extemporaneidad de la solicitud de la prestación de desempleo, denunciando la infracción de lo dispuesto en los arts. 72 y 143.4 de la LRJS, así como la STS de 2 de marzo 2005, RC. 1278/2005, lo siguiente.

Establece el art. 72 de la LRJS: ' En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la administración, bien en fase de reclamación previa o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

Y el art. 143.4 LRJS en lo que aquí interesa, dispone:

'En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

Sobre dicha cuestión se ha pronunciado de modo reiterado el Tribunal Supremo en sentido contrario al pretendido por el recurrente; así, decía la STS de 23 de enero 2001, seguida por la de 10 de marzo 2003:

'El problema de la denominada exigencia de congruencia entre la reclamación previa y el proceso ha sido ya objeto de unificación por la Sala en su sentencia de 28 de junio de 1994, acordada en Sala General, cuya doctrina ha sido reiterada por las sentencias de 31 de mayo de 1995, 30 de octubre de 1995, 30 de enero de 1996, 2 de febrero de 1996 y 5 de diciembre de 1996. En estas sentencias se establece que las prohibiciones que contienen los artículos 72 y 142 de la Ley de Procedimiento Laboral sobre los límites de la oposición de los organismos gestores en el proceso de Seguridad Social no pueden interpretarse como 'un mandato al Juez para pronunciarse únicamente sobre el motivo de denegación que se invoca en la resolución administrativa', pues en ese caso se invertiría 'la relación entre vía administrativa previa y proceso, se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso'.

Esta conclusión se funda en que en el proceso de Seguridad Social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo. El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso cuando no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el Juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos, el Juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra que también excluye la existencia del derecho no impone al Juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la Ley, que no es disponible ni para el Juez ( artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común).'

Siguiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, entendemos que la alegación realizada por el SEPE en el acto del juicio, en cuanto a la extemporaneidad de la reclamación de desempleo, no se trata de un hecho excluyente, que debía necesariamente ser alegado en vía previa; sino de un hecho que afecta a la propia configuración legal del derecho, y se prueba aplicando la norma correspondiente, de tal suerte que aún cuando no existiera oposición del demandado, sería necesario analizar la fecha de solicitud y la de nacimiento del derecho a las prestaciones solicitadas, a la luz de lo dispuesto en el art. 209 de la LGSS, pudiendo en su caso apreciar la extemporaneidad de aquella con los efectos legalmente previstos. Por lo que no se aprecia en la sentencia recurrida, la infracción denunciada por el recurrente, debiendo decaer el primer motivo y por extensión el último articulado, en el que se denuncia la infracción de los arts. 204.2, 207.a) y e) y 208 LGSS 1994, aplicables por razones temporales, disponiendo el art. 209 de la LGSS:

'1. Las personas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 207 de la presente ley deberán solicitar a la Entidad Gestora competente el reconocimiento del derecho a las prestaciones, que nacerá a partir de que se produzca la situación legal de desempleo, siempre que se solicite dentro del plazo de los quince días siguientes. La solicitud requerirá la inscripción como demandante de empleo si la misma no se hubiera efectuado previamente. Asimismo, en la fecha de la solicitud se deberá suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 231 de esta ley .

2. Quienes acrediten cumplir los requisitos establecidos en el articulo 207, pero presenten la solicitud transcurrido el plazo de quince días a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, y aquella en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud..'

Conforme a la dicción del precepto anterior, habiéndose producido la extinción del contrato del actor el día 2 de julio 2012, no solicita la prestación hasta el 7 de septiembre 2015, aún teniendo derecho a su devengo, por tratarse de un cese involuntario (en caso de cumplirse el resto de requisitos exigidos legalmente), la prestación se había consumido, no quedando ya días pendientes de reconocer.

Efectivamente, el reconocimiento del derecho nace en el momento de producirse la situación legal de desempleo (extinción de la relación laboral, art. 208.1 LGSS), siempre que se solicite en el plazo de quince días; y en caso de presentarse transcurrido dicho plazo, se perderán tantos días de prestación como medien entre la fecha de nacimiento del derecho, de haberse solicitado en tiempo y forma, y aquella en que se formuló la solicitud. Así se pronunciaba la STS de 22 de noviembre de 2006 (Recurso nº 3767/2005 ) a cuyo tenor 'La notificación posterior del acto extintivo que determina la situación legal de desempleo no modifica la fecha de nacimiento del derecho, sino que se limita a abrir el plazo de 15 días para solicitar la prestación de desempleo, pues antes de ese conocimiento no podía hacerlo, de modo que si lo solicita temporáneamente el derecho nacerá a partir de la fecha de extinción de la relación laboral ( artículo 209.1 LGSS ) y no desde la fecha de la mencionada notificación; pero si lo solicita extemporáneamente, el derecho solamente se le reconocerá desde la fecha de la solicitud y la pérdida de días de prestación no se retrotrae ni al momento de expiración del plazo de los 15 días ni a la de la fecha de la notificación de la extinción que determinó la apertura de dicho plazo, sino a la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, lo que en este caso supone descontar los días que median entre la fecha que declaró extinguido el contrato de trabajo, y el de fecha de la solicitud. En otras palabras, si la actora hubiese solicitado dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la resolución extintiva de su contrato de trabajo, hubiera tenido derecho a la prestación completa computada desde la fecha del auto que extinguió el contrato, pero al haber sobrepasado dicho plazo pierde todo el período que media entre esta última fecha y aquélla en que efectúa la solicitud.'

Y en el presente supuesto, la actora pudo y debió haber efectuado la solicitud en el momento del cese, en julio de 2012, esgrimiendo los mismos razonamientos que defendía en la instancia de ser su baja no voluntaria, y cuando presenta la solicitud, en septiembre 2015, transcurridos por tanto más de tres años desde la extinción de su contrato (situación legal de desempleo), ya se habrían consumido todos los días de prestación; no existiendo razón legal alguna que avale la pretensión de la recurrente de que el dies a quo sea la notificación de la Resolución de la TGSS por la que se accede al cambio de la clave de la baja en la Seguridad Social, ya que dicho trámite administrativo de cambio de código de la baja en la TGSS no deja en suspenso el mencionado plazo ni su conclusión permite reabrirlo o iniciar uno nuevo no previsto legalmente, toda vez que dicho trámite no era imprescindible concluirlo para poder solicitar la prestación.

Señalar que la STS de 30 de abril 2006, fue alegada como sentencia de contraste en recurso de casación para unificación de doctrina 3021/17 respecto de otra del TSJ de Navarra de 22 de junio 2017 en la que se estimaba, en un supuesto similar al presente, que en aplicación del art. 209 LGSS, la parte actora no tendría derecho a percibir cantidad alguna, al haberse consumido todos los días de prestación que le corresponderían, pues al igual que en el presente supuesto, el cese se había producido en de julio 2012, y la prestación se solicitó en mayo de 2015, considerando que la solicitud de la prestación era extemporánea.

Y en Auto del Tribunal Supremo de 6 de febrero 2016 se razonaba, para desestimar la existencia de contradicción:

'En efecto, en la sentencia recurrida se pretende el reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo solicitada casi cuatro años después de extinguida la relación laboral con la empresa, debatiendo la Sala si tiene derecho a ella o no teniendo en cuenta que se produjo un cambio en los archivos informáticos de la TGSS, que inicialmente la habían dado al cese a clave 51, 'dimisión/baja voluntaria' y tras un procedimiento de oficio acuerda modificar la causa del cese indicando la de 'despido colectivo', clave 77, discutiéndose cuál es el dies a quo del cómputo del plazo del art. 209 LGSS , y si la solicitud es extemporánea y por lo tanto se han consumido todos los días de prestación. Por el contrario, en la sentencia de contraste, teniendo en cuenta que lo que consta es que el trabajador fue despedido el 07-04-1992, y el 10-04-1992 las partes se conciliaron con avenencia reconociendo la empresa que el despido era improcedente, la cuestión debatida es a cuántos días de prestación se tiene derecho según se aplique la norma en vigor en cada una de dichas fechas. En atención a dichas diferentes pretensiones y debates jurídicos, en ningún caso pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deniega el derecho a la prestación por desempleo por considerarse la solicitud extemporánea, mientras que en la sentencia de contraste se reconoce la prestación por desempleo en un número de días superior a los que determinó el INEM.'

Procede, dicho lo anterior, la apreciación del carácter extemporáneo de la solicitud de la prestación solicitada.

Y ya en el supuesto concreto del Expediente de Despido colectivo y de suspensión de contratos en Banca Cívica S.A. que dio lugar a las demandas presentadas por varios trabajadores prejubilados ante la Jurisdicción Contencioso administrativa, en relación a las Resoluciones de la TGSS que denegaron la modificación de la causa de la baja laboral que había sido considerada por la empresa como 'voluntaria', se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, en diversas sentencias de 19 de diciembre 2017 (recurso de casación 3052/15), 21 de diciembre 2017 (recurso de casación 3058/15), 3 de enero 2018 (recurso de casación 3055/15), o 15 de enero 2018 (recurso de casación 3054/15), desestimando los recursos de casación frente a las dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, Sevilla (ordinal duodécimo). Decía la última de las sentencias citadas:

'la baja laboral se produjo por virtud del expediente de regulación de empleo, ERE nº NUM002 , en atención a las causas previstas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , es decir, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que determinaron el despido colectivo. De modo que la extinción obedece a un despido, y no al mutuo acuerdo del empresario y del trabajador, como ha declarado la Sala Cuarta de este Tribunal en la ya citada Sentencia de 24 de octubre de 2006 .

(...)

.. Conviene ilustrar, en fin, sobre la notoriedad del carácter involuntario de la baja, además de lo declarado por la STS de 24 de octubre de 2006, Sala Cuarta , antes citada y que dejamos para el final, que el informe de la Dirección General de Empleo, de 11 de febrero de 2014, trascrito en parte por la sentencia (JUR 2015, 236666) recurrida, ya señalaba que " teniendo en cuenta que los trabajadores afectado de la empresa en cuestión causaron baja en la empresa por prejubilación, como consecuencia del expediente de regulación de empleo NUM002, desde nuestra óptica no se puede considerar que la extinción de sus contratos sea por la libre voluntad del trabajador o el mutuo acuerdo de las partes, sino que en todo caso, los trabajadores tuvieron que elegir entre una u otra medida, dado que el expediente de regulación de empleo fue presentado por la parte empresarial, fundamentado en las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas establecidas en el art. 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de Trabajadores -ajenas a la voluntad de los trabajadores- donde ya se había establecido unos excedentes de plantilla. Así pues, a nuestro entender, ha de considerarse que los ceses de la empresa deben tener el carácter de involuntarios, y realizados de conformidad con lo establecido en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y su normativa de desarrollo, con todas las consecuencia y efectos que tales extinciones producen en orden al reconocimiento de posibles prestaciones ".

Del mismo modo que el Informe de la inspección de Trabajo y Seguridad Social, de 23 de septiembre de 2014, concluye que " las bajas mediante prejubilaciones a que se refieren los denunciantes tienen causa en la situación descrita por Banca Cívica, S.A. en la Memoria del ERE NUM002, causas económicas, organizativas y productivas, conforme al art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y no al art. 49.1.a) de la norma citada (...) La STS 6920/2006 , en unificación de doctrina, es muy clarificadora. La adscripción a las medias pactadas en un ERE es voluntaria, pero la causa de la extinción del contrato es el ERE, basado en causa económica, organizativa o productiva, y por tanto involuntaria, sea cual sea la formalización que haya realizado la empresa. (...) En consecuencia se estima que las bajas mediante Prejubilaciones habidas con ocasión del ERE NUM002 tienen carácter de involuntarias, realizadas de conformidad con el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores ".'

Con base en los razonamientos expuestos, así como en la STS de 24 de octubre 2006, antes reproducida, concluye el Alto Tribunal, en las sentencias anteriormente citadas, ratificando lo ya resuelto por la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía, Sevilla, que la extinción de los contratos, de las personas incluidas en el ERE, en supuestos similares al presente, no se extinguieron por la libre voluntad de los trabajadores, tienen carácter involuntario, y la situación igualmente ha de considerarse de desempleo, a tenor de lo dispuesto en el art. 208 de la LGSS, pues tal situación se produjo en virtud de despido colectivo, adoptado por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el art. 51 del ET.

En el concreto supuesto que analizamos, fue la propia TGSS la que a instancias de la actora, procedió a anotar en la baja de ésta, de fecha2 de julio 2012 en la empresa BANCA CIVICA S.A. la clave 77, que corresponde a la causa de baja por despido colectivo, asumiendo de tal forma el criterio jurisprudencial expuesto.

Por todo ello, procede la desestimación de los motivos y del recursos y confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuestos por DÑA. Sacramento, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2, de Sevilla, fecha 20 de septiembre 2018, en virtud de demanda sobre Desempleo formulada a su instancia, debemos confirmar la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.