Sentencia SOCIAL Nº 2096/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1022/2019 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 1022/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 1022/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno de VianaCardenas, presidenta
Dª. M.ª Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a cinco de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2096/20
En el recurso de suplicación 001022/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE, en los autos 000337/2018, seguidos sobre
Reintegro de Prestaciones-Jubilación, a instancia del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra
D. Indalecio asistido por el letrado D. Francisco Blat Pico y D. Iván , y en los que es recurrente D. Indalecio ,
ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda presentada por INSS a frente a Iván y Indalecio , debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la Resolución de concesión de prestación de jubilación de fecha salida 24-8-2015, CONDENANDO a los mismos al reintegro solidario de 9.672,97€.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO: Se solicita en fecha 19-8-2015 ante el ISM por Indalecio , nacido el NUM000 -1950, con NIF nº NUM001 , prestación de jubilación con ultimo día en trabajo como auxiliar administrativo de 10-8-2015 según Certificado de Empresa JAIME LLORET LLINARES dedicada a oficina y sita en Villajoyosa, c/Colon n.º 126 para la que según TGSS consta contratos con CT 001 y 100 respectivamente de 1-10-1999 a 30-11-1999 (oficial redero de tierra acabando por baja voluntaria) y de 1-12-1999 a 10-8-2015 (auxiliar admtvo), prestación la cual le es concedida en Resolución de fecha salida 24-8-2015 sobre 16 años cotizados, BR 640,28€/m en un 53,15% o 340,31€/m netos y fecha inicio pago de 11-8-2015.

SEGUNDO: Se levanta en fecha 19-4-2017 Acta de Infracción n.º NUM002 a Iván , con NIF nº NUM003 y actividad de armador en pesca marina por connivencia fraudulenta para la obtención de prestaciones de S.S. mediante simulación de relación laboral y alta ficticia en el régimen especial de trabajadores del Mar o RETM, previa visita y comparecencias en las oficinas de inspección de Iván para aportación de documental, constatándose de todo ello que si bien está jubilado, tiene una CC 03116342045 dedicada a la actividad pesquera y otra CC 03110071590 dedicada a actividad de oficina con 3 trabajadores a su cargo: Indalecio de 1-1-1999 a 10-8-2015 (hermano), Segismundo de 1-7-2016 a 16-9-2016 (hijo, empresario armador con alta en RETM y 4 trabajadores a su cargo para actividad pesquera en su embarcación ' DIRECCION000 ') y Candelaria de 10-1-2012 a 10-2-2012, gracias a lo cual los tres habían accedido a prestaciones varias de S.S.: Indalecio de jubilación el 11-8-2015 acreditando un periodo de carencia de 5.930d (16 años 2m y 27d) de los cuales 5.776d lo fueron como teórico asalariado de su hermano; Iván cobrando prestaciones por desempleo de 15-7-2013 a 24-8-2013, de 1-9-2013 a 30-11-2013 y de 10-1-2015 a 9-5-2015; y Candelaria cobrando prestación desempleo de 11-7-2012 y subsidio de 11-7-2012 a 10-1-2014. De todo lo actuado por la Inspección y con escrito de alegaciones de Iván fechado a 9-5-2017, no resulta constancia alguna de efectivo centro de trabajo para labores administrativas mientas que el nivel de rentabilidad/productividad de Iván también hacía innecesaria tal actividad, afirmando Indalecio haber trabajado como personal de tierra dos veces por semana cuando la nave llegaba a puerto gestionando cosas varias como ir a la Lonja que no alcanzarían por su entidad una jornada completa o de 40h/s, admitiendo que no habían recibos y/o nominas lo que también sucedía con Segismundo , no constando en las declaraciones de Indalecio de IRPF 2012 a 2015 rendimiento de trabajo alguno por cuenta ajena pese a que se cotizó por él 9.600€/anuales de 2012 a 2014 y otros 6.050€ en el 2015 y obrando en las de Segismundo cantidades mínimas que no se correspondían con lo teóricamente percibido por su trabajo y por las que el padre habría cotizado, admitiendose que desde 2009 no había vuelto a embarcarse y que los trabajos admtvos eran de reparación de redes y no de oficina pues la misma como tal no existía, restando Candelaria de la que no se aportó contrato de trabajo o comunicación al SERVEF, ni nóminas ni comunicación a la base de datos del SPEE de la teórica relación laboral siendo la primera vez que la misma trabaja como admtva para una empresa pesquera ya que solo constaba asociada hasta ese momento a trabajos de hostelería. Por todo ello la Inspección considera que el empresario, en connivencia con los interesados, creó de forma fraudulenta un CCC 03110071590 para personal de oficina que no se correspondía con una actividad real empresarial siendo el único objeto que tres personas obtuvieran prestaciones de S.S. y en particular por lo que concierne a Indalecio generando la comisión de falta muy grave del art 23.1.c) LISOS por percepción indebida de desempleo con responsabilidad solidaria de la empresa y pérdida automática de ayudas y bonificaciones desde fecha infracción y durante 2 años con multa de 6.251€. Se emite propuesta de resolución a 17-8-2017 confirmatoria de la sanción impuesta. En Oficio de fecha salida 4-12-2017 se comunica por la Inspección Trabajo al ISM (entrada 13-12- 2017) la firmeza de la Resolución sancionadora del Acta nº NUM004 .

TERCERO: En correlación a dicha Acta, se levanta otra Acta de Infracción nº NUM005 de 19- 4-2017 a Indalecio por simulación de relación laboral y alta ficticia en RETM en connivencia con Iván y para la obtención indebida de prestación de jubilación, sancionándole con la perdida de pensión por 6m desde 11-8-2015 y sin perjuicio del reintegro de cantidades indebidas lo que se confirma en propuesta de resolución de 15- 6-2017 que da lugar a Oficio de fecha salida 3-5-2017 por el que se comunica a Indalecio que habiendo estado de alta entre 1-10-1999 a 10-8-2015 en una ccc 03110071590 de la empresa Jaime Lloret Llinares con centro de trabajo en tierra sin que conste acreditada la efectiva realización de trabajo retribuido, exigencia del art 2.a)) TR Ley 116/1969 de 30 diciembre y Ley 24/1972 de 21 junio de RETM cabía declarar dicha alta como indebida iniciando Expediente Admtvo a tales efectos para lo que se le otorgaba un trámite de audiencia. Trascurrido el mismo sin que Indalecio hubiera presentado alegaciones (solo consta un escrito privado firmado por él llamado 'declaración bajo juramento' de 4-5-2017 negando toda actuación fraudulenta y exculpando a su hermano), se emite Resolución final de la Dirección Provincial del ISM con fecha salida 21-6-2017 por el que se ratifica el alta indebida en el RETM de 1-10-1999 a 10-8-2015 anulando todos los movimientos del Fichero General de Afiliación frente a la que cabe Recurso de Alzada, el cual no consta presentado.

CUARTO.- Con base a las anteriores resoluciones en fecha 26-6-2017 se inicia Expediente de Revisión de Oficio de actos declarativos de derechos por prestaciones económicas con suspensión cautelar del abono de la pensión de Indalecio con efectos de 31-8-2017 hasta resolución del expediente, que da lugar a Oficio de 27-6-2017 por el que se comunica dicha incoación a Indalecio según acuse de recibo de Correos de 29-6-2017, emitiéndose informe de 12-7-2017 por la Subdirección Provincial y dándose traslado a Indalecio para alegaciones en Oficio de 12-7-2017 notificado el 19-7-2017 según acuse de Correos sin que conste presentación de escrito por el mismo, dando lugar a Propuesta de Resolución de la Dirección Provincial de 4-10-2017 que ratifica la procedencia la vía judicial por revisión de actos declarativos de derechos ex art 146.2 LJS al acreditar Indalecio , una vez descontadas las cotizaciones fraudulentas para su hermano Iván , un total de 154d sobre los 5.475d necesarios del art 161.b) LGSS generantes de falta de carencia genérica y especifica para acceso a la prestación de jubilación no estando además en alta o asimilado al alta, habiendo cobrado desde el 11-8-2015 a 31-8-2017 cuando se suspende el abono de la prestación, un total de 9.672,97€ que deberá devolver de forma solidaria con Iván dado el Acta de Infracción nº NUM004 (firme) levantada al mismo y que establece este tipo de responsabilidad.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Indalecio . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado de la parte actora, demandada Indalecio , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, en fecha 28-1-19 en autos 337/18 por la que se estimaba la demanda formulada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de revisión de oficio de actos declarativos de derechos, declarando la nulidad de la resolución de concesión de prestación de jubilación de fecha salida 24-8-15 condenado al reintegro solidario de 9.672,97 euros.



SEGUNDO.- Formula la parte demandada su recurso por un unico motivo al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, y se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial sobre la veracidad y certeza de las actas de inspeccion y alcance de las mismas, reseñando como tal doctrina las STS 22-10-01 y 23-4-01).

Al respecto es doctrina reiteradisima por los Tribunales del ámbito contencioso y asumida a su vez por los laborales la expresada en STS 23-4-01 referida en el recurso, como en la de 28-2-12 reflejad en la resolución recurrida, así como en muchas otras que a los hechos, reflejados en las actas de inspección, debe atribuírseles la presunción iuris tantum de veracidad, ya que: Según el artículo 53.2 del RDL 5/2000, de 4 de agosto (RCL 2000, 1804, 2136) , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el artículo 52 , tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados y el mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (RCL 2015, 1129) , consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.

Y, con respecto a la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reiterada doctrina unificadora del Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente: A) La presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta , como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Senten cias del Tribunal Supremo de 23-4-90 (RJ 1990, 3138) , 16-5-1996 (RJ 1996, 3420) , 16-4-1996 (RJ 1996, 3421) , 16-4-1996 , 19-4-1996 , 10-5- 1996 (RJ 1996, 4117) , 24-9-1996 (RJ 1996, 6790) , 25-10-1996 , , 21-3-1997 , 25-11-1997 , 19-9-1997 (RJ 1997, 6789) , 11-7-1997 , 25-11-1997 , 2-12-1997 (RJ 1997, 8860) , 9- 12-1997 (RJ 1997, 8864]) , 6-3-1998 (RJ 1998, 2310) y 6-10-1998 (RJ 1998, 7692) , entre otras muchas).

Dicho de otro modo, la presunción de certeza 'debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter 'iuris tantum', pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia' ( STS de 27-5-1997 (RJ 1997, 8334) , 26-7-1995 ( RJ 1995, 6231) , 23-2-88 (RJ 1988, 1450) ) , y en igual sentido STS de 17-6-1987 (RJ 1987, 4207) ). Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección ( STS de 17-5- 1996 (RJ 1996, 4480) ).

B) Dicha presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( Senten cias del Tribunal Supremo de 24-9-1996 (RJ 1996, 6790) , 22-10-1996 (RJ 1996, 7961) , 29 (RJ 1996, 8705) y 30-11-1996 ) ; 21-3-1997 , 6-5-1997 (RJ 1997, 4393) y 2-12-1997 (RJ 1997, 8860) ,y 6-10-1998 (RJ 1998, 7692) ), así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1989 (RJ 1989, 3140) ). Es decir, este valor descansa en que toda actuación inspectora se presume objetividad mientras no se demuestre lo contrario, y es por ello, que para su destrucción solo se admite cualquier tipo de prueba, sino que ésta debe ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1991 (RJ 1991, 5056) y 7 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7041) )'.

Cierto es que la presunción de certeza de que gozan las actas de la Inspección solo alcanza a los hechos pero no a las conclusiones y valoraciones jurídicas que en la misma se contengan, pero en el acta objeto de controversia se hacen constar unos hechos y se especifican una serie de pruebas que han servido de base para su fijación, sin que pueda hablarse de una indefensión que se haya podido ocasionar a la empresa, pues ha podido impugnarla, primero en vía administrativa y luego en la judicial y ha podido practicar en los presentes autos las pruebas que ha considerado pertinentes para desvirtuar los hechos consignados en la propia acta'.



TERCERO.- De este modo en la pugna entre presunción de certeza de las actas y presunción de inocencia aplicable al derecho administrativo sancionador cabe referir presunción de certeza es plenamente compatible con el principio constitucional de presunción de inocencia, siempre y cuando se atienda a los siguientes elementos de interpretación de la regla: a) los funcionarios de la Inspección de Trabajo han de actuar presumiendo la inocencia del sujeto responsable, por tanto en su labor de indagación fáctica a la búsqueda de la verdad material b) la presunción tan sólo alcanza a los hechos declarados probados y debidamente constatados por el Inspector de trabajo, sin posibilidad de efectuar deducciones extensivas de los hechos en el pasado no comprobados directamente por el propio funcionario ;c)los hechos no pueden ser simples apreciaciones globales, sino tan solo a aquellos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector o las que derivan de documentos o declaraciones incorporadas al acta d) la presunción en ningún caso alcanza a las valoraciones en Derecho efectuadas por el funcionario, conforme a la cual procede a formular la correspondiente acta de infracción y propuesta de sanción; e) la presunción de certeza de las actas no supone que se invierta la carga de la prueba, sino la necesidad de actuar contra el acto de prueba aportado por la Administración; f) ello tampoco puede reducir el derecho a la práctica de pruebas propuestas por el sujeto responsable ni a la debida valoración de las mismas como elemento central de su derecho a la defensa; como se llega a afirmar, la veracidad no es absoluta ni indiscutible, pues de lo contrario no sería constitucionalmente admisible; eso sí, dejando también sentado que no es suficiente con que el acusado se limite a efectuar alegaciones de contrario, sin aportar elementos precisos para desvirtuar la realidad reflejada en el acta ( STS 14-12-99, 8-5-00, 19-7- 99, 14-12-99 y STC 77/1983).



CUARTO.- En el supuesto sometido a la consideración de la sala se procede a la revisión de oficio de actos declarativos de derechos, declarando la nulidad de la resolución de concesión de prestación de jubilación de fecha salida 24-8-15 condenando al reintegro solidario de 9.672,97 euros. Resolución que se toma a la vista de los elementos obrantes como hechos impugnados a traves del recurso, como es el hecho que a ambos demandados no han impugnado las actas de infracción de las que trae causa la revisión de la prestación, valorando que en todo caso la conclusión a la que llega la inspección con los hechos adverados en las actas es la correcta, al no constar real prestación de servicios de Indalecio en tierra en favor de su hermano, pues tal prestación de servicios en tierra según su declaración (atención al llegar a puerto y vista a la lonja dos veces por semana) no alcanza las 40 horas semanales de prestación de servicios, sin rastro de nóminas o salarios así como de la inexistencia incluso a efectos fiscales de rendimientos del trabajo por parte del supuesto trabajador, así como la inexistencia de centro de trabajo alguno para los supuestos trabajos administrativos.

Tales hechos debes ser tomados como hechos comprobados por la inspeccion o con referencia al medio de prueba por el cual entienden existentes, con presuncion de veracidad tanto como hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada. Y de los hechos acreditados, hechos que en principio deben ser positivos cabe alcanzar el convencimiento al que llega la inspección y el juzgador de instancia, en cuanto al hecho negativo que supone la inexistencia de real prestación de servicios que determine el derecho a cotizar y generar la prestación que le fue otorgada a Indalecio en razón de la supuesta prestación de servicios en favor de su hermano Iván . No siendo en modo alguno exigible que en el acta se pueda exigir la constatación de un hecho negativo como es la no realización de funciones, puesto que los hechos negativos se deben deducir de los positivos, salvo de que la parte interesada, en este caso la recurrente, acreditase el hecho positivo de la real prestación de servicios en base al art 217 y concordantes de la LEC.

Por ello en el caso analizado no hay base alguna para rechazar la presunción, asi como las conclusiones a las que llega, o infringiendo la sentencia de instancia norma o doctrina jurisprudencial alguna.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Indalecio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, en fecha 28-1- 19 en autos 337/18, y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles.Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1022 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a cinco de junio de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.