Sentencia SOCIAL Nº 2105/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 206/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 2105/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 206/2018, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada,
en fecha 15 de noviembre de 2017, en Autos núm. 402/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.
FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. María Dolores en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de noviembre de 2017, por la que estimando la demanda, declara a la actora en Incapacidad Permanente Absoluta, condenado a la demanda al pago de la prestación correspondiente al 100% de su base reguladora con fecha de efectos económicos del Dictamen Propuesta del EVI.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Doña María Dolores con DNI NUM000 y de profesión habitual de Auxiliar geriatría del Régimen General de la Seguridad Social, siendo su base reguladora 564,59 euros, fue declarada en Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional por Sentencia del Juzgado de lo social n°3 de Granada de fecha 2.10.2007 por presentar las siguientes dolencias: 'Sd. Túnel carpiano dolor intervenido en 2004. Enfermedad de Quervain izda. intervenida en 2005. Enfermedad Quervain derecha intervenida en 2006. Con las siguientes limitaciones: refiere dolor en ambas manos a sobrecarga. Signos dolor neuropático nivel de muñeca derecha. EMG: Axonosmesis sensitiva n. mediano derecho. Dolor a nivel de muñeca izda.

Con EMG sin hallazgos enero 2006 que sugiere problemas de cicatrización o neuropatía'.

Se inicia expediente de revisión de la incapacidad permanente, dictándose en fecha 15.3.2016 Resolución de la Dirección Provincial del INSS, por la que se le declara en el mismo grado no siendo las dolencias actuales definitivas.



SEGUNDO.- La demandante presentó reclamación previa en fecha 19.4.2016 en la que se solicitaba se le declarase afecto a una incapacidad permanente en grado de absoluta, reclamación que fue desestimada por Resolución de 29.4.2016, presentándose demanda que fue turnada a este Juzgado.



TERCERO.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual actual: STC HNP L5S1. Neuralgia postquirúrgica. Limitaciones orgánicas y funcionales C. Lumbar moderada severa, de ambas muñecas moderada y neuralgia de N, limitación moderada severa para deambulación -sedestación. Síndrome reactivo moderado El dictamen del EVI es de fecha 14.3.2016.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la Sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por la actora contra el INSS le ha declarado al haberse producido una agravación del originario grado de incapacidad permanente total por enfermedad profesional que le fue reconocida con cargo al INSS por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Granada dictada el 2 de octubre de 2007, afecta de incapacidad permanente absoluta condenando al Instituto demandado al pago de la prestación correspondiente al 100% de su base reguladora, se alza en suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

En el primer motivo, al amparo del articulo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del art 126.1 de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio en relación con los artículos 80 y ss de la LRJS, y con el art 12.2 de la LEC. Y la infracción se entiende cometida, porque solicitándose en el presente procedimiento, la revisión del grado de la incapacidad total que tenía reconocida la actora por enfermedad profesional al grado de absoluta, debió haber sido demandada la Mutua que cubre dicha prestación derivada de enfermedad profesional, al tratarse de revisión por agravación y ello con independencia de la contingencia de dichas nuevas lesiones, puesto que se valoran las patologías en su conjunto y habrá que determinar la imputación de responsabilidades en virtud de lo establecido en el art. 126.1 de la LGSS. Por ello al no haberse constituido correctamente la litis, debe apreciarse de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido llamada al proceso la Mutua colaboradora que cubría la contingencia de enfermedad profesional, y por consiguiente la incapacidad permanente total que tenia reconocida, ni la empresa en la que prestaba sus servicios al momento del reconocimiento de dicha incapacidad, debiéndose haber cumplido con lo establecido en el art 12.2 de la LEC, dado que la razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el art. 24 de la CE, por lo que puede ser apreciada de oficio tal y como hizo el Tribunal Supremo en la Sentencia de 16 de julio de 2014 entre otras, criterio jurisprudencial que viene avalado por el Tribunal Constitucional en Sentencias 118/1987, 11/1988 y 87/2003.

Pues bien, para dar una adecuada respuesta al motivo, que no puede ser rechazado sin entrar en el fondo, pues aunque se utilice el cauce de la letra c) del art. 193 b), su lectura evidencia que la consecuencia de su estimación, sería la reposición de las actuaciones al momento anterior a la admisión de la demanda,(con nulidad de los actos anteriores y por ende de la sentencia), al objeto de completar la relación jurídica procesal, trayendo al procedimiento a la Entidad Colaboradora a la empresa,tal y como se pide en el desarrollo del motivo y se desprende de la jurisprudencia y doctrina constitucional citada. Y conforme a ella, no es óbice para su rechazo el que se denuncie la aducida falta de litisconsorcio pasivo necesario, por vez primera al formular recurso de suplicación, como opone la parte recurrida pues el Tribunal Supremo en las sentencias que se acaban de enumerar y que han sido seguidas en la posterior de 22 de febrero de 2017 y las que en ella se citan con referencia a la doctrina constitucional ha reafirmado, que el juzgador, de oficio, y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídica- procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo necesario. Y también que no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación del órgano judicial.

Y entrando en el fondo del motivo, aunque estemos ante una revisión de grado por distinta contingencia de la inicialmente reconocida, pues el relato de hechos probados revela que a la actora se le reconoció por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 dictada el 2 de octubre de 2007 la condición de pensionista de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, y en el momento actual tras el desistimiento efectuado el día del juicio sólo se reclama la pensión de incapacidad permanente absoluta al haberse producido una agravación por la contingencia de enfermedad, común, en aquella sentencia fue declarado el INSS la única entidad responsable del pago, como resulta de la lectura de la misma (folios 103 a 104 vto.) que ganó firmeza al ser confirmada íntegramente por Sentencia de esta Sala dictada el 23 de julio de 2008 en el Recurso nº 778/2008 (folios 115 vto. a 118 vto.), absolución entonces de FREMAP MUTUA, que se mostraba concorde con que en aquella época, anterior al 1 de enero de 2008 en que entra en vigor la Ley 51/2007, no les podía ser exigible a las Mutuas la responsabilidad de las prestaciones de incapacidad permanente derivadas de enfermedad profesional, exclusivamente a cargo del INSS. Sentado lo anterior, es evidente que el fallo que hoy se dicte, de resultar estimatorio, como así ha sido, no puede dar lugar a ningún tipo de reparto de las responsabilidades entre el INSS y la Mutua, que hubiera obligado a traer a la Mutua FREMAP, como ninguna consecuencia tiene para la empresa lo que se decida en el presente procedimiento, dado que en el que se ventiló ante el Juzgado nº 3 ninguna responsabilidad se declaró contra ella. Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Segundo.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de los artículos 193 y 194 de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre. Y la infracción se entiende cometida, al considerase, que las limitaciones que se reconocen en el hecho probado tercero de la sentencia impugnada, no definen una situación tributaria de incapacidad permanente absoluta que le ha sido reconocida a la actora por revisión de la incapacidad permanente total que tenía reconocida, al faltar en relación con las limitación funcional de columna lumbar moderada severa, y la neuralgia del nervio pudendo con limitación moderada severa para la deambulación -sedestación, el carácter definitivo de las mismas, como lo revela que en la evaluación clínico laboral que figura en el Informe Médico de Síntesis que consta a los folios 89, 90 y 90 vto, consta que se trata de un proceso en evolución, al encontrase al momento del hecho causante aun en tratamiento postquirúrgico, resultando que la última cirugía se había practicado en enero, siendo buena prueba de lo dicho a juicio del Letrado de la Administración de la Seguridad Social, el hecho de que como consta en el informe de la Unidad del Dolor que figura al folio 129 de las actuaciones, así como en los informes que obran a los folios 131 y ss, a la actora se le intervino nuevamente en diciembre de 2016 en Francia, habiéndose liberado el nervio pudendo mejorando el dolor neuropático y siendo la micción correcta.

Y para resolver la denuncia que se hace en el presente recurso en el motivo segundo, ha de partirse de que el 193.1 de la vigente LGSS dispone que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Es por lo tanto una nota característica que define el concepto legal de la incapacidad permanente, el que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión sería de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 200.2. del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría o agravación. Por otro lado el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. El grado cuya infracción se denuncia se define en la forma siguiente: Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 194.5 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del TR de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre). Por su parte, el artículo 200. 2 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión --supuesta la declaración de algún grado-- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones legales que se acaban de hacer, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Con lo que de acuerdo con lo expuesto, no puede acogerse el recurso al apreciarse agravación objetiva que tiene relevancia en la calificación de las secuelas desde el punto de vista profesional o funcional, ya que la obligada operación de confrontación entre el estado originario que dio lugar a la declaración de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional para la profesión de Auxiliar de Geriatría en el año 2007 consistente en padecer la actora: Síndrome del Túnel Carpiano y dolor intervenido en 2004.

Enfermedad de Quervain izda. intervenida en 2005. Enfermedad Quervain derecha intervenida en 2006. Con las siguientes limitaciones: refiere dolor en ambas manos a sobrecarga. Signos dolor neuropático nivel de muñeca derecha. EMG: Axonosmesis sensitiva n. mediano derecho. Dolor a nivel de muñeca izda. Con EMG sin hallazgos enero 2006 que sugiere problemas de cicatrización o neuropatía' y el que actualmente presenta que tal y como ha quedado inmodificado el hecho probado tercero, que ha adquirido definitiva estabilidad al no haber sido atacado conforme a lo previsto en el art 193 b) de la LRJS, es de 'STC y HNP L5S1. Neuralgia postquirúrgica. Limitaciones orgánicas y funcionales C. Lumbar moderada severa, de ambas muñecas moderada y neuralgia de N, limitación moderada severa para deambulación -sedestación. Síndrome reactivo moderado El dictamen del EVI es de fecha 14.3.2016', revela que no sólo se ha producido un cambio, pues a la patología por enfermedad profesional de las manos y muñecas inicial, se ha unido un síndrome depresivo reactivo y sobre todo una HNP L5S1, con sintomatología de neuralgia postquirúrgica, existiendo limitaciones orgánicas y funcionales en la columna lumbar que se adjetivan de moderada severa, para la deambulación y la sedestación, lo que es revelador de que los problemas de la columna están también dotados del carácter previsiblemente definitivo, implícito en la definición de la incapacidad permanente contributiva conforme a lo establecido en el artículo 193.1 de la LGSS, por lo que siendo su estado actual así no se pueden mantener posibilidades de ejecutar las tareas que comporta cualquier relación laboral, en tanto que la realización de cualquier trabajo, ya sea de esfuerzo o sedentario, requiere un mínimo de rendimiento, concentración, seguridad y fiabilidad que no está en condiciones de ofrecer la actora como consecuencia de las limitaciones física tan severas que se han descrito incluso para la sedestación, lo que conduce al haberlo entendido así por la Magistrada de instancia a la desestimación del recurso previa confirmación de la sentencia, todo ello sin perjuicio de las acciones de revisión que están al alcance de la Entidad Gestora, si es que tras la aplicación de otras técnicas quirúrgicas se constatase la existencia de mejoría.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada, en fecha 15 de noviembre de 2017, en Autos núm. 402/2016, seguidos a instancia de Dª. María Dolores , en reclamación sobre revisión por agravación de incapacidad permanente, contra el mencionado recurrente y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0206.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0206.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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