Sentencia Social Nº 2106/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1302/2013 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso de Suplicación número 1302/2013

Sentencia número 2106/2013

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a diecinueve de diciembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referenciado, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 5 de septiembre de 2012 , en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Maribel , representada y dirigida técnicamente por el letrado don Jesús Manuel Guzmán Ruiz. Y como partes recurridas, DON Jose Manuel , representado y dirigido técnicamente por el letrado don Antonio Torrecillas Cabrera; y REALE SEGUROS, S.A.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso ordinario, seguido en el Juzgado de lo Social número nueve de Málaga con el número 1253/2010, a instancia de don Jose Manuel contra doña Maribel y Reale Seguros, S.A., en súplica de que se condenase a dichos demandados al pago de 133.307,22 euros más intereses, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo que afirmaba había sufrido, se dictó sentencia el 5 de septiembre de 2012 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Desestimar la excepción de litispendencia y estimar en parte la demanda formulada por don Jose Manuel contra la empresa Maribel condenando a la demandada a abonar al actor en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo la suma de 20.530,35 €. Absolviendo a Reale Seguros Generales SA

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- Que el actor don Jose Manuel mayor de edad, nacido el NUM000 -53 esta afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001

SEGUNDO.- El actor prestó servicios por cuenta de la empresa Maria del Carmen Tome Haro, como fijo discontinuo, en el centro de trabajo Marisquería Pepe de Puerto Banus, una antigüedad de 18-4-00, con la categoría profesional de camarero.

TERCERO.- Que el actor permaneció de alta como fijo discontinuo del 26-12-07 a 2-11-08 y del 24-12-08 a 31-10-09, que del 3-11-08 a 23-12-08 permaneció de baja en la empresa y percibiendo prestaciones por desempleo, habiéndose iniciado por la inspección de trabajo expediente sancionador en materia de seguridad social a la empresaria y trabajador y por resolución del servicio publico de empleo Estatal se declaro indebidamente percibida la prestación por desempleo de 21-1208 que fue reintegrada por el actor ( folios 361 y 362)

CUARTO.- Que el 21-12-08 la empresa convoco al actor y a otros trabajadores para efectuar tareas de limpieza con anterioridad a la apertura del restaurante, la empresa cerraba de noviembre a Navidad y habitualmente antes de la apertura convocaba a algunos trabajadores para trabajos de limpieza y acondicionamiento del local.

QUINTO.- Que el día 21-12-08 el actor se encontraba realizando tareas de limpieza en la fachada del local Marisquería Pepe, para lo que se le facilito una escalera de mano simple, metálica, pesada que movió con ayuda de un compañero, que su compañero Bernardino sujetaba la escalera mientras realizaba los trabajos de limpieza, que en un determinado momento no encontrándose su compañero sujetando la escalera por encontrares enjuagando un paño, la escalera se deslizo desplomándose y cayendo al suelo lo que provoco fractura de tobillo y peroné izquierdo.

SEXTO.-Que por la inspección de trabajo se realizaron actuaciones de comprobación el 18-2-11, (folios 176, 177 y 178).

SEPTIMO.- Que por resolución del INSS se dicto resolución el 12-1-11 declarando la inexistencia de responsabilidad empresarial por el accidente sufrido por el actor el 21-1208 que se encuentra recurrida.

OCTAVO.- Que la empresa acredita formación e información en materia de prevención de riesgos laborales y reconocimientos médicos del actor con anterioridad al accidente.

NOVENO.- Que la escalera tenia zapatas antideslizantes que pueden retirarse no habiéndose podido comprobar si en la fecha del accidente las zapatas antideslizantes se encontraban instaladas o no

DECIMO.- Que el accidente se produjo al desplazarse la escalera la cual también cayo al suelo junto con el accidentado.

DECOMO PRIMERO.- Que el accidentado efectuaba trabajos de limpieza con un paño húmedo que pasaba a su compañero, el cual sujetaba la escalera y humedecía el paño cuando el accidentado se lo entregaba, en un determinado momento encontrándose su compañero humedeciendo el paño, la escalera se desplazo involuntariamente, cayendo el actor y la escalera sobre el, lo que le provoco las lesiones sufridas. La causa del accidente fue el desplazamiento involuntario de la escalera de mano y posterior caida del accidentado.

DECIMO SEGUNDO.- Que por la inspección de trabajo se fijaron medidas preventivas a la empresa para evitar accidentes como el acontecido, señalando que la escalera de mano debia ser colocada de forma que su estabilidad durante la utilización estuviera asegurada, asentándose solidamente sus puntos de apoyo impidiendo el deslizamiento de sus pies durante la utilización, bien mediante la fijación de la parte superior o inferior de los largueros, ya mediante cualquier dispositivo antideslizante, igualmente se señalo que resultaria recomendable evitar la ejecución de trabajos temporales en altura en escalera de mano haciendo uso de equipos mas seguros como andamios o plataformas elevadoras.

DECIMO TERCERO.- Que el actor inicio un proceso de IT el 21-1208 a 15-12-09 derivado de accidente no laboral, que por resolución del INSS de 16-6-10 se declaró que el proceso de IT padecido por el actor el 21-12-08 era derivado de accidente de trabajo declarando responsable a la Mutua Universal, que ni por el trabajador ni por la Mutua se recurrió la resolución administrativa. (folio 365)

DECIMO CUARTO.- Que la empresa presento escrito de reclamación previa el 21-10- 10, no presentando demanda contra la desestimación pro silencio administrativo, presentando escrito el 2-12-11 solicitando resolución expresa y nuevo escrito el 26-4-12 a la TGSS que fue remitido al INSS el 8-5-12, por el INSS el 24-5-12 se comunico a la empresa que la titularidad de la acción al no ser la empresa auto aseguradora corresponde al trabajador y a la Mutua

DECIMO QUINTO.- Que la empresa ha presentado demanda impugnando la contingencia del la IT del actor de 21-12-08 el 20-3-12 turnada al juzgado de lo social nº 5.

DECIMO SEXTO.- Que por resolución del INSS de 7-6-10 previo dictamen de la EVI de 1-6-10 el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero derivada de accidente no laboral en base a las siguientes enfermedades y secuelas, fractura de tobillo derecho con artrosis postraumática, trastorno ansioso depresivo, diabetes mellitus tipo 2, dislipemia, EPOC, ulcus gástrico.

DECIMO SÉPTIMO.- Que por resolución del INSS de 18-8-10 previa propuesta de la EVI de 20-7-10, se revoco la resolución dictada el 7- 6-10 en el sentido de declarar como derivada de accidente laboral la situación de incapacidad permanente total reconocida a Jose Manuel designando a la Mutua Universal como entidad e pago de la prestación, fijando una pensión del 55 % de la base reguladora de 1208,10 € y efectos de 1-6-10. Dicha resolución es firme.

DECIMO OCTAVO.- Que el actor ha percibido de la Mutua Universal como prestación de IT derivada de accidente de trabajo del 1-1-09 a 31-5-10 la suma de 13.615,61 €

DECIMO NOVENO.- Que la aseguradora Reale Seguros Generales SA no mantiene ni ha mantenido ninguna poliza de seguro con cobertura de responsabilidad civil con la empresa Mº del Carmen Tome Haro (folio 396)

VIGÉSIMO.- Reale Seguros Generales tiene un seguro con Maribel sobre el continente y contenido de local.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Que Maribel esta divorciada de Luciano por sentencia de 13-11-91, encomendándose a la misma la gerencia y administración del negocio familiar conocido como marisquería Pepe sito en Puerto Banus.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Que Luciano ha fallecido.

VIGÉSIMO TERCERO.- Que por el actor se presento demanda en reclamación de indemnización de convenio de hosteleria de Málaga turnada a este juzgado, que 31-5-11 se firmo acto de conciliación compareciendo Maribel que ofrecio a la actora la suma de 2398,80 € por la indemnización prevista en el articulo 58 del convenio de hosteleria , manifestando haber percibido la suma de 9.015 € del articulo 59 del convenio de Euromutua .

VIGÉSIMO CUARTO.- Que el actor como consecuencia del accidente de 21-12-08 ha estado 4 dias hospitalizado y 523 dias impedido para su trabajo.

VIGÉSIMO QUINTO.- Que al actor como consecuencia del accidente de 21-12-08 le han quedado como secuelas, trastorno depresivo reactivo y artrosis postraumática de tobillo izquierdo.

VIGÉSIMO SEXTO.- Que como consecuencia del accidente de 21-12-08 el actor ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero derivada de accidente de trabajo, siendo la resolución firme, y percibiendo de la Mutua Universal la pensión del 55 % de la base reguladora de 1208,10 €, pensión de 681,65 € mensuales .

VIGÉSIMO SÉPTIMO - Que el 9-11-10 tuvo lugar en el CMAC acto de conciliación celebrado en virtud de demanda de 1-10-10 con el resultado de celebrado sin avenencia.

VIGÉSIMO OCTAVO.- La demanda se interpuso el 11-11-10, reclamando el actor la suma de 133.307,22 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

VIGÉSIMO NOVENO.- El salario del actor asciende a 1199,57 € mensuales.

TRIGÉSIMO.- Que en concepto de IT como pago delegado deducido por a empresa del 1-1-09 a 31-10-09 ha sido de 8877,03 €, en el periodo de 1-12-09 a 31-3-10 de 2909,03 € y como pago directo de la Mutua Universal de 1829,61 € .

TERCERO.- El demandado anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, y formularse impugnación por el demandante únicamente, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- El 26 de septiembre de 2013 se recibieron, se designó ponente y se señaló la votación y fallo del asunto para el 19 de diciembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, absuelve a la aseguradora y condena a la empresaria al pago de 20.530,35 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo. Y contra la misma, ésta interpone el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se estime la excepción de litispendencia y, «subsidiaria y alternativamente», se revoque la sentencia y se le absuelva o, «subsidiaria y alternativamente», se reduzca la condena en 6.586,45 euros, para lo cual articula motivos de nulidad, revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, que han sido impugnado por el demandante únicamente, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente formula un primer motivo de suplicación, al amparo del artículo 193 a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], con la finalidad de que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento anterior a la celebración del juicio, «en espera de una resolución firme en relación al cambio de contingencia», motivo de nulidad que es impugnado de contrario.

La sentencia de instancia, luego de describir el azaroso discurrir de la impugnación de la declaración de contingencia -que ha llevado a la parte recurrente a presentar su demanda en marzo de 2012, cuando aquella determinación se realizó en junio de 2010-, desestima dicha excepción procesal argumentando esencialmente que, por un lado, el trabajador ha sido declarado en situación de incapacidad permanente, en el grado total para su profesión, derivada de accidente de trabajo, ello en junio de 2010, resolución que no ha sido impugnada y que por tanto es firme. Y, por otro, porque, en definitiva, es claro que el accidente debe ser considerado como accidente de trabajo por el modo y lugar en el que ocurrió.

El motivo de nulidad ha de ser rechazado por las mismas razones que han llevado a esta Sala a hacer lo propio con ocasión de examinar dicha excepción de litispendencia en el proceso relativo al recargo de prestaciones seguido entre las partes ante el Juzgado de lo Social número uno, sentencia que, como documento presentado al amparo del artículo 233.1 de la LRJS , fue admitida por auto de 8 de noviembre de 2013 (folios 35 a 38 del rollo). Se dijo entonces -resumidamente- lo siguiente:

En tal sentido, nos encontramos aquí ante un procedimiento en el que se discute la procedencia de imponer a la empleadora demandada un recargo de prestaciones de Seguridad Social a que alude el artículo 123 de la Ley General de Seguridad Social , lo que pasa como trámite previo e inexcusable con la determinación si ha existido en autos un accidente de trabajo y si en el mismo medió o no infracción imputable a la empresa de las normas de prevención e higiene en el trabajo. La consecuencia de entenderse así sería la que dictamina el artículo 123 anteriormente indicado, a saber, que '...todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100...', lo que traería como efecto colateral el que caso de entenderse que el proceso anterior de incapacidad temporal es derivado de tal accidente laboral las prestaciones derivadas del mismo se verían incrementadas con tal recargo, y si la contingencia se declarara judicialmente es de naturaleza común no procedería aplicar a las mismas el recargo discutido. Y ante ello, la procedencia de la imposición del recargo se revela completamente independiente de la contingencia del anterior proceso de incapacidad temporal, cuya resolución por tanto no puede producir efectos prejudiciales ni condicionantes algunos en el presente.

Y de tal manera, sin perjuicio de las relaciones que median entre ambos procesos -no hay duda que las partes son en gran medida coincidentes y se discute la existencia o no de un accidente de trabajo- es patente que lo reclamado en ambos procesos es diferente, sin que lo resuelto en uno pueda entenderse condiciona -ni perjudicialmente- la cuestión a dilucidar en el otro. Y si lo anterior no fuera bastante, podríamos acudir igualmente a lo dictaminado por la doctrina judicial vigente, la que es tajante al tiempo de indicar - sentencia del Tribunal Supremo de 20.05.2008 - que '... lo que importa a propósito de la litispendencia, es que, a la vista de la comparación de los procesos anterior y posterior, se aprecien las identidades de sujetos, de objeto y de causa exigidas entre uno y otro litigio, que son las mismas exigidas para la generación de la cosa juzgada negativa o excluyente, correspondencia derivada de que la litispendencia desarrolla, como se ha dicho, una 'función cautelar' con respecto a esta modalidad de la cosa juzgada...', siendo patente que la causa de pedir y objeto del presente procedimiento es notoriamente distinto al procedimiento anterior en determinación de contingencia de la incapacidad temporal anterior.

Y además, este mismo planteamiento es mantenido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 05.07.2006 en la que vino a pronunciarse sobre una controversia similar a la que aquí nos ocupa, y en la que tras declarar en orden a la relación existente entre los institutos de litispendencia y cosa juzgada que '...ambas excepciones están íntimamente relacionadas, por cuanto la dilatoria de litispendencia impide el seguimiento del proceso (o su decisión) mientras tanto se este desarrollando otro idéntico en el mismo Tribunal, o en otro, sin que en el últimamente aludido haya recaído sentencia firme; y la perentoria de cosa juzgada [...] constituye un óbice para la decisión del proceso actual cuando ya se hubiere resuelto por sentencia firme otro sobre la misma cuestión y entre las mismas partes ...', venía a afirmar de manera concluyente que '... la litispendencia es en nuestro Derecho procesal una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia ...'.

Y aplicando tal doctrina al caso de autos, y del mismo modo que indicaba la última de las sentencias indicadas, si bien es cierto que entre los supuestos que aquí se comparan existe identidad en cuanto a los litigantes y la causa de pedir, no la hay en cuanto al objeto de la pretensión que es distinto: incapacidad temporal y recargo de prestaciones, de modo que '... es incuestionable la existencia de la 'contingencia' como elemento común en ambos casos, pero ese elemento de conexión que sería susceptible de determinar un efecto positivo de cosa juzgada de la sentencia -firme- dictada en el primer pleito (incapacidad temporal) sobre la del segundo (incapacidad permanente) -y así lo ha establecido la Sala en su Sentencia de 14 de abril de 2.005 (rec-1850/2004 ), no determina la exigencia necesaria para la apreciar la identidad propia de la litispendencia, pues ésta requiere, como ya se ha señalado, la identidad en todos los elementos esenciales de ambos procesos, y no la parcial propia del efecto positivo de la cosa juzgada ( artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que únicamente exige la identidad subjetiva y la actuación del pronunciamiento de una sentencia como un antecedente lógico de la otra ...'( sentencia de 26 de septiembre del 2013 [ROJ: STSJ AND 9454/2013 ]).

En todo caso, debe ponerse de manifiesto que la parte recurrente no cuestiona en su recurso la existencia del accidente de trabajo, conforme a su configuración con arreglo al artículo 115.1 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[LGSS], precepto que sería el determinante de la contingencia que se dice condicionante de lo resuelto por el Juzgado de lo Social número nueve. Sino que se limita a formular motivos de suplicación que, amparados en el artículo 193 c) de la LRJS , van dirigidos rechazar la existencia de la infracción de la norma reglamentaria relativa a la utilización de los equipos de trabajo y la jurisprudencia relativa a la configuración de la responsabilidad contractual en los supuestos de accidente de trabajo, pero no -debe insistirse en ello- a que el trabajador se lesionase en el lugar y tiempo de trabajo.

Por otro lado, y finalmente, además del hecho ineludible del reconocimiento pensionado de la incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo, así puesto de manifiesto por la magistrada en sus razonamientos, ha de añadirse otro, también recogido en el relato de hechos probados, tal es que la empresaria se avino en una conciliación judicial a pagar la mejora voluntaria prevista en el Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Málaga, manifestando haber percibido la suma de 9.015 € del articulo 59 del convenio de Euromutua (hecho probado vigésimo tercero), precepto que, bajo el epígrafe Seguro de accidente, establece en su apartado 1 que: Las empresas respecto de sus trabajadores vendrán obligadas a concertar una póliza de seguros en orden a la cobertura de los riesgos de muerte e incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente y que lleve aparejada la pérdida del puesto de trabajo.Y en su apartado 2: Dicho seguro deberá garantizar a sus causahabientes o a la persona que el trabajador designe, un importe de 6.010 € en los casos de muerte y 9.015 € en los supuestos de incapacidad permanente total que lleve aparejada la pérdida del puesto de trabajo.Acto propio, en todo caso, de inequívoco significado.

En consecuencia, no debe haber obstáculo procesal alguno para examinar aquí la responsabilidad de la empleadora con ocasión de la lesión sufrida por su empleado.

TERCERO.- Ya al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la parte recurrente interesa la revisión del hecho probado noveno, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

«Que la escalera tenía zapatas antideslizantes que en fecha del accidente estaban colocadas, al menos en su parte inferior, no habiéndose podido comprobar si él (sic) la fecha del accidente las zapatas antideslizantes superiores se encontraban instaladas o no».

En apoyo de esta versión, identifica dos documentos, el informe del accidente de trabajo (folio 177 vuelto) y una fotografía de la escalera en cuestión (folio 389), además del interrogatorio de un testigo, efectuado en el acto del juicio. La parte recurrida impugna dicho motivo por no basarse en pruebas documentales hábiles para ello.

La revisión pedida no puede estimarse porque la misma, en su propia formulación, resulta irrelevante para el signo del fallo en la medida en que la sentencia de instancia -como se analizará con ocasión de los motivos de infracción- enumera, entre las causas mediatas del accidente, varias posibles, entre éstas, que la escalera no fue debidamente fijada en su parte superior o inferior(fundamento de derecho tercero, párrafo vigésimo). La redacción propuesta no detalla lo acontecido con los elementos antideslizantes de la parte superior, con lo que el mecanismo de la caída, en su esencial ocurrencia, no quedaría modificado. En todo caso, y finalmente, abstracción hecha de que la modificación no puede apoyarse en el interrogatorio de testigos, sino únicamente en la prueba documental y pericial, conforme al citado artículo 193 b) de la LRJS , la fotografía de la escalera por sí misma no es documento hábil pare ello pues no se trata de una instantánea tomada en el lugar y tiempo del accidente, y ya la sentencia declara probado que se trataba de un aparato portátil que disponía potencialmente de elementos antideslizantes. Y el informe del accidente de trabajo, tampoco, porque del mismo lo que toma la parte es la declaración del accidentado, obviando las conclusiones del inspector actuante, en sentido contrario. Y porque, en todo caso, el propio accidentado, en ese pasaje del documento afirma que la escalera se deslizó, no recuerda si por su parte inferior, o si por su parte superior(folio 177 vuelto).

En consecuencia con todo lo expuestos, el motivo de revisión ha de ser desestimado.

CUARTO.- Con el mismo amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la parte recurrente interesa la revisión del hecho probado trigésimo, mediante la adición al mismo, en una propuesta detallada, de lo que afirma percibido en concepto de complemento de incapacidad temporal, cifrado en 6.586,45 euros durante el periodo comprendido entre el 24 de diciembre de 2008 hasta el 31 de octubre de 2009, y entre el 25 de diciembre de 2009 hasta el 1 de junio de 2010. Identifica como documentos en apoyo de tal añadido los recibos de salario (folios 195 a 208 y 215). La parte recurrida impugna dicho motivo, negando la percepción por parte de la empresa de cualquier cantidad durante dichos periodos.

La propuesta de revisión ha de ser esencialmente admitida ya que resulta relevante para la prosperidad del motivo de infracción a través del cual se pretende eventualmente la deducción de la partida relativa a la mejora respecto de la indemnización por los días de impedimento indemnizados. Y, además, encuentra apoyo en documento hábil para ello, que son aquellos recibos de salario que obran en el expediente.

No obstante lo anterior, partiendo de la premisa de que la parte recurrente niega haber recibido dicho complemento, la revisión únicamente ha de alcanzar a aquellos recibos en los que -aun siendo copias- aparecen firmados por el trabajador (folios 195, 197, 198, 205, 206, 207, 208), no así aquellos en los que no aparece estampada su firma (folios 196 y 199 a 204), recibos, aquellos, que ascienden a 2.399,45 euros.

En consecuencia con todo lo anterior, ha de añadirse al hecho probado trigésimo lo siguiente:

Entre los meses de octubre de 2009 y mayo de 2010, la empresaria entregó al trabajador 2.399,45 euros en concepto de complemento de incapacidad temporal.

QUINTO.- Ya al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formula un segundo motivo de suplicación a través del cual, con reproducción del de nulidad articulado anteriormente, denunciar la infracción de los artículos 42 y 43 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC], al no haber estimada por la sentencia de instancia la excepción de litispendencia, infracción que es igualmente impugnada de contrario.

El motivo de infracción que tiene que correr la misma suerte que el de nulidad por los mismos razonamientos expresados en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, que han de tenerse por reproducidos aquí.

SEXTO.- También al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formula sendos motivos por infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, y por un lado, de los artículos 3 y 4, y apartados 4.2.1 y 2 del Anexo II, todos ellos del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo; 1183 y 1902 del Código Civil [en adelante, CC]; y, por otro, de la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de julio de 2005 . Tales motivos de infracción son impugnados de contrario.

Por razones de índole resolutiva, han de examinarse conjuntamente pues, en definitiva, lo que viene a cuestionarse por la parte recurrente a través de los mismos es su responsabilidad en el accidente sufrido por el trabajador, bien sea porque considera que aquellas normas reglamentarias no se incumplieron, bien sea porque la sentencia invocada como doctrina jurisprudencial, que excluye la concurrencia de culpa o negligencia empresarial, resultaría de aplicación al supuesto aquí examinado.

Esta Sala, resumiendo la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad civil del empresario por accidente de trabajo, ha señalado que dicha responsabilidad inicialmente era concebida como una responsabilidad subjetiva y culpabilista en el sentido más clásico y tradicional, de tal manera que se venía exigiendo la acreditación de la relación de causalidad entre el incumplimiento empresarial en materia de seguridad y salud laboral y la producción del resultado dañoso como consecuencia del accidente de trabajo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 febrero 1998 , 18 octubre 1999 , 22 enero 2002 y 15 enero 2003 , entre otras muchas). Posteriormente se fue abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa-sin adjetivaciones-y en la exclusión de la responsabilidad objetiva ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 julio 2008 , 14 julio 2009 y 23 julio 2009 ). Esa oscilante doctrina se debe a que el accidente de trabajo ha sido considerado tradicionalmente como supuesto prototípico de caso fronterizo o mixto entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, como corresponde a todas aquellas relaciones contractuales en las que con la ejecución de la prestación se compromete directamente la integridad física de una de las partes (las llamadas obligaciones de seguridad, protección o cuidado).

Ahora bien, estos criterios jurisprudenciales han cambiado a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 junio 2010 [ROJ: STS 4801/2010 ] -que cita la sentencia de instancia- la cual señala que la responsabilidad civil del empresario por infracción de medidas de seguridad en el trabajo tiene naturaleza contractual y exige la concurrencia de culpa, pero con notables atenuaciones en su grado y en la prueba de su concurrencia. Sostiene esta nueva jurisprudencia unificada que la exigencia culpabilista no puede sostenerse en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario genera el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo sufre; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores , en su Texto Refundido aprobado por el Real Decreto-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo [en adelante, ET]) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ), estableciéndose el deber genérico de garantizar la seguridad y salud laboral de los trabajadores ( artículo 14.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ). La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo, para enervar posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias. Por lo que se refiere a la carga de la prueba, la comentada sentencia destaca la aplicación analógica del artículo 1183 del Código Civil , del que se deriva la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC], tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas del accidente de trabajo) y de las impeditivas, extintivas u obstativas (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para al trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de esta). En cuanto al grado de diligencia exigible, la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente, máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo.

Sin embargo, la indicada sentencia deja bien claro que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que el mismo es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi- objetivos en que está concebida legalmente. De todo lo anterior se infiere que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, no solamente por los argumentos expuestos, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que lo moviese no sólo a extremar la dirigencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a las más graves infracciones (de sanción cuantitativamente mayor)( sentencia de esta Sala de 17 de Enero del 2013 [ROJ: STSJ AND 5348/2013 ]).

En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -que ha quedado inalterado en cuanto a la ocurrencia del suceso, por el fracaso del motivo de revisión-, se está ante un trabajador, de categoría profesional de camarero, al que se le encomienda la realización de unas tareas de limpieza de la fachada del establecimiento en el que presta sus servicios, para lo que se valía de una escalera de mano simple, metálica, pesada, que movió con la ayuda de un compañero, escalera que tenía zapatas antideslizantes, que no eran fijas, en tanto podían retirarse, sin que llegase a saberse si en el momento del accidente, las tenía instaladas o no. Y que mientras realizaba dichas tareas, la escalera se desplazó desde el punto en el que estaba apoyada contra la fachada, cayendo el trabajador al suelo y lesionándose.

La magistrada de instancia, sobre las premisas anteriores, llega a la conclusión de que las causas mediatasdel accidente serían el desplazamiento indebido de la escalera de mano, bien porque no disponía de elementos antideslizantes, bien porque se situó sobre una superficie que impidió que dichos elementos actuasen, bien porque no fue debidamente fijada en su parte inferior o superior con la finalidad de evitar su caída (fundamento de derecho tercero, párrafo vigésimo). Y considera que se ha producido un incumplimiento de la norma reglamentaria de aplicación, el citado como norma sustantiva infringida en el recurso, el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio,en concreto de su artículo 3.4, según el cual la utilización de los equipos de trabajo deberá cumplir las condiciones generales establecidas en el anexo II del presente Real Decreto , y de los apartados 4.2.1 y 2 de dicho anexo. Según el primero de estos apartados, las escaleras de mano se colocarán de forma que su estabilidad durante su utilización esté asegurada. Los puntos de apoyo de las escaleras de mano deberán asentarse sólidamente sobre un soporte de dimensiones adecuadas y estable, resistente e inmóvil, de forma que los travesaños queden en posición horizontal. Las escaleras suspendidas se fijarán de forma segura y, excepto las de cuerda, de manera que no puedan desplazarse y se eviten los movimientos de balanceo.Y según el segundo, se impedirá el deslizamiento de los pies de las escaleras de mano durante su utilización ya sea mediante la fijación de la parte superior o inferior de los largueros, ya sea mediante cualquier dispositivo antideslizante o cualquier otra solución de eficacia equivalente. Las escaleras de mano para fines de acceso deberán tener la longitud necesaria para sobresalir al menos un metro del plano de trabajo al que se accede. Las escaleras compuestas de varios elementos adaptables o extensibles deberán utilizarse de forma que la inmovilización recíproca de los distintos elementos esté asegurada. Las escaleras con ruedas deberán haberse inmovilizado antes de acceder a ellas. Las escaleras de mano simples se colocarán, en la medida de lo posible, formando un ángulo aproximado de 75 grados con la horizontal.Razona la magistrada que la escalera de mano debió ser colocada de forma que su estabilidad durante la utilización estuviera asegurada, asentándose sólidamente sobre puntos de apoyo e impidiéndose el deslizamiento de sus pies durante la utilización ya mediante la fijación inferior o superior de los largueros, ya mediante cualquier dispositivo antideslizante o cualquier otra solución de eficacia equivalente(fundamento de derecho tercero, párrafo vigésimo). Deficiencias, en definitiva, en la utilización de la escalera de mano que ha dado lugar al accidente y por el que ha de apreciarse la responsabilidad reclamada, concluye su razonamiento (fundamento de derecho tercero, párrafo último).

La Sala ha de mostrarse conforme con esta conclusión en la medida en que la realidad de aquel deslizamiento y posterior caída, junto con la indeterminación de si se utilizaban en ese concreto momento los elementos antideslizantes, de los que disponía conforme al modelo que se empleaba, y sobre el apoyo elegido para colocarla, hubiese exigido a la empresaria, desde su posición de deudora de seguridad, y en este trance de la reclamación derivada de dicho accidente, acreditar los extremos necesarios para desconectar el hecho determinante de la caída, ese resbalarse, y la lesión producida cuyas consecuencias tratan de resarcirse con la reclamación entablada.

No debe ser obstáculo para ello que la sentencia no determine con exactitud la causa mediata del accidente, pues todas aquellas posibilidades detalladas debidamente en su razonamiento entran dentro de la obligación empresarial de garantizar la seguridad en el trabajo de sus empleados.

Por otro lado, y finalmente, el precedente que se cita como jurisprudencial, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de julio de 2005 [ROJ: STSJ CAT 8271/2005 ], no lo es a los efectos del artículo 193 c) de la LRJS , pues la infracción de la jurisprudencia que dicho precepto posibilita como motivo de suplicación es la definida como tal en el artículo 1.6 del Código Civil , esto es, la de la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Así lo viene expresando esta Sala con reiteración, entre otras, en sentencias de 15 de marzo del 2012 [ROJ: STSJ AND 14860/2012 ] y de 18 de Octubre del 2012 [ROJ: STSJ AND 16121/2012 ].

Por tanto, los motivos de infracción han de ser rechazados.

SÉPTIMO.- Por ultimo, también fundado en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formula un último motivo de infracción de la jurisprudencia, en concreto, de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 [ROJ: STS 4801/2010 ], por considerar que la sentencia de instancia no aplica adecuadamente los factores de corrección, en este caso, la mejora respecto de la prestación de incapacidad temporal, que entiende debe deducirse de la indemnización concedida. La parte recurrida rechaza también este motivo de infracción por considera que tal partida, además de no demostrada, no podría ser objeto de detracción.

La repetida sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 30 de junio de 2010 -ésta sí constituye doctrina jurisprudencial a los efectos de suplicación-, admite que, en la determinación del lucro cesante derivado de los días en los que el trabajador accidentado esté de baja, se tome como referencia el 100 por 100 del salario dejado de percibir durante ese periodo, de forma que la indemnización a recibir por tal concepto ascenderá a la diferencia entre lo percibido por el subsidio de incapacidad temporal y, en su caso, por posibles mejoras colectivas o personales (acreditados por la parte a quien beneficie su invocación) y el importe de aquel salario dejado de percibir.

La sentencia de instancia, luego de citar expresamente ese pasaje jurisprudencial (en el punto 2 del fundamento tercero -en realidad, cuarto), cifra la indemnización por los días impeditivos teniendo en cuenta lo percibido en concepto de prestación por incapacidad temporal, pues al total a indemnizar, cifrado en 28.328,18 euros, le resta únicamente, lo percibido por tal subsidio, esto es, 13.615,65 euros, arrojando como cantidad final en concepto de indemnización a abonar por la empresaria, por aquellos días de baja, la cantidad de 14.712,75 euros.

No obstante lo anterior, el éxito parcial de la revisión del relato de la sentencia, en el sentido de que el señor Jose Manuel percibió 2.399,45 euros en concepto de complemento de incapacidad temporal, conduce a la estimación del motivo de infracción, deduciendo, en consecuencia, de la cantidad objeto de condena dicha mejora.

OCTAVO. En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso interpuesto ha de estimarse parcialmente, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por doña Maribel y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 5 de septiembre de 2012 , en el único sentido de fijar la indemnización por los daños y perjuicios, objeto de condena, en dieciocho mil ciento treinta euros con nueve céntimos (18.130,09).

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Español de Crédito, S.A., con el número 2928-0000-66-07130213; o bien constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito; o realizar transferencia a la cuenta 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928-0000-66-07130213.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Por último, la parte recurrente habrá de abonar la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, en los términos previstos en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, justificando dicho requisito al tiempo de la interposición del recurso.

Están exentos de dicho abono los relacionados en el artículo 4.2 de dicha norma.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.