Sentencia Social Nº 2107/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1941/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº:1941/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-16/000556

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2016/0000556

SENTENCIA Nº: 2107/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticinco de octubre de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres.DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En elRecurso de Suplicacióninterpuesto por DON Carlos , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de San Sebastián-Donostia , de fecha 20 de Mayo de 2016 , dictada en proceso que versa sobre materia deINCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL DERIVADA DE ACCIDENTE NO LABORAL(IAC), y entablado por el -hoy también recurrente-, DON Carlos , frente a la -Entidad Provincial-DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOAy los -Organismos-INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')yTESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S'), respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la -SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició porDemanday terminó porSentencia, cuya relación deHechos Probados,es la siguiente:

1º.-)'D. Carlos viene prestando sus servicios para la Diputación Foral de Gipuzkoa desde el 13 de Abril de 1.988, con la categoría profesional de arquitecto, consistiendo sus tareas en estar al día de las actualizaciones en materia urbanística, actualizar los planes urbanísticos de los municipios a su cargo, que son unos sesenta, realizar los informes anuales correspondientes a cada municipio, en función de las variaciones que se produzcan en cada caso, y atender a las reclamaciones que se deriven de dichas variaciones, tanto por parte de los municipios, como por parte de los particulares.

Inicialmente los archivos que debe consultar D. Carlos estaban en tomos de papel, pero en la actualidad la mayor parte de ellos se encuentran informatizados.

2º.-)En la actualidad D. Carlos tiene 64 años de edad, y se encuentra en situación de prejubilación, con un contrato de relevo.

3º.-)El 16 de Mayo del 2.014 D. Carlos sufrió una caída accidental en su domicilio, a consecuencia de la cual se produjo una fractura polifragmentaria del húmero derecho.

4º.-)El 24 de Noviembre del 2.015, D. Carlos inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 17 de Diciembre del 2.015, en la cual se reconocieron a D. Carlos las siguientes lesiones: 'Fractura en cuatro fragmentos del extremo proximal del húmero derecho. Limitación de la actividad del hombro derecho: BAA AP 80º, ABD 80º. Rotación interna a lumbares y rotación externa con limitación al llegar a nuca'; considerando que las mismas no eran constitutivas de una situación de invalidez permanente.

5º.-)D. Carlos padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Caída accidental en su domicilio el 20 de Mayo del 2.014, en la que resultó con una fractura polifragmentaria del tercio proximal del húmero derecho, siendo intervenido de urgencia el mismo 20 de Mayo del 2.014, operación en la que se realizó una reducción de la fractura y se colocaron dos agujas de Kirschner, siendo intervenido de nuevo el 8 de Abril del 2.015 para retirar las dos agujas de Kirschner, realizando a continuación tratamiento de rehabilitación'. D. Carlos es diestro.

6º.-)Las lesiones que padece D. Carlos le producen los siguientes déficits funcionales: 'Limitación de la movilidad del hombro derecho, alcanzando los movimientos de antepulsión y abducción 80º, el movimiento de rotación interna llega a la vértebras lumbares, y el movimiento de rotación externa llega a la nuca'.

7º.-)La base reguladora de la indemnización que correspondería a D. Carlos es la de 3.597 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

8º.-)Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 19 de Enero del 2.016'.

SEGUNDO.-LaParte Dispositivade la Sentencia de Instancia,dice:

'Que desestimo la demanda, declaro que D. Carlos no se encuentra afecto a una situación de invalidez permanente parcial derivada de accidente no laboral, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la Diputación Foral de Gipuzkoa, de los pedimentos de la demanda'.

TERCERO.- Frente a dichaResoluciónse interpuso elRecurso de Suplicaciónpor la -parte demandante-, DON Carlos , que no fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada deRecurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 4 de Octubre, fecha en la que se emitióDiligencia de Ordenación, acordando la formación delRollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-MedianteProvidenciafechada el 11 de Octubre, se acordó, -entre otros extremos- que laVotación y FallodelRecursose deliberara el siguiente 25 de Octubre; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado la demanda que D. Carlos dirigió, en reclamación de declaración de incapacidad permanente parcial, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, y ha confirmado la Resolución Administrativa que había declarado que su situación no era constitutiva de incapacidad permanente.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Carlos .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan'concluyente poder de convicción'o'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la revisión del hecho probado primero, para que se diga, en relación con su trabajo, lo siguiente:

'PRIMERO.- D. Carlos viene prestando sus servicios desde.......

Inicialmente los archivos que debe consultar D. Carlos estaban todos en tomos de papel, pero en la actualidad parte de ellos se encuentran informatizados'.

Pretensión que se ha de desestimar, ya que la parte recurrente no invoca en su apoyo prueba alguna.

b)la revisión del hecho probado quinto para darla la siguiente redacción alternativa:

'QUINTO.- D. Carlos padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Caída accidental en su domicilio el 20 de Mayo del 2.014, en la que resultó con una fractura polifragmentada ('4 fragmentos') del tercio proximal del húmero derecho, siendo intervenido de urgencia el mismo 20 de Mayo del 2.014, operación en la que se realizó una reduciión de la fractura y se colocaron dos agujas de Kirschner, siendo intervenido de nuevo el 8 de Abril del 2.015 para retirar las dos agujas de Kirschner, realizándose a continuación tratamiento de rehabilitación. En las radiografías y en el TAC de control efectuados se observa una destrucción de la cabeza humeral compatible con Necrosis Aséptica'.

Pretensión que se ha de desestimar, ya que, si bien la parte recurrente invoca en su apoyo el Informe de alta del Dr. Teodosio ¿ folio 50 -, el juez de instancia ha valorado otros informes médicos, tal como expresa en el Fundamento de Derecho segundo de la Sentencia recurrida, lo que evidencia que no hay error en la valoración de la prueba, sino distinta apreciación de la misma en relación a como lo hace la parte demandante, algo que no es subsanable por la Sala de suplicación.

c)la revisión del hecho probado quinto para darla la siguiente redacción alternativa:

'SEXTO.- Las lesiones que padece D. Carlos le producen los siguientes déficits funcionales: Presenta una movilidad precaria a nivel del hombro derecho, Antepulsión 70º, abducción 70º, rotación externa 10º y rotación interna L4)'.

Pretensión que se ha de desestimar por idéntico razonamiento al que se acaba de dar para la anterior pretensión revisora.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en de lo dispuesto en el artículo 137-3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social . Este precepto define legalmente la situación de Incapacidad Permanente Parcial como aquélla'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 ¿ Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

En el caso que nos ocupa, el inmodificado relato de Hechos Probados ha dejado acreditado que el actor presta servicios como Arquitecto y que está afecto de las secuelas siguientes: fractura del húmero derecho con intervención quirúrgica y restando limitación de movilidad del hombro, alcanzando los movimientos de antepulsión y abducción 80º, llegando el movimiento de rotación interna a las vértebras lumbares y el de rotación externa hasta la nuca.

Poniendo en relación esas dolencias con su profesión habitual, resulta que no está afectado de este grado incapacitante, dado que la entidad de esas secuelas poco van a repercutir en el rendimiento habitual del trabajador, puesto que las limitaciones que padece se centran en las antedichas y su profesión como arquitecto en la Diputación Foral de Gipuzkoa consiste en la actualización urbanística y realización de informes y consulta de archivos que, en la actualidad, en su mayor parte, están informatizados. Tareas para las que sus secuelas no revisten relevancia real, pues tiene amplia movilidad de su hombro derecho, en los términos antedichos.

Por ello, no siendo incardinable su estado en el precepto precitado, el recurso será desestimado, y la Sentencia de instancia íntegramente confirmada.

CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Carlos , frente a la Sentencia de 20 de Mayo de 2016 del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia , en autos nº 114/16, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1941-16.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1941-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.