Sentencia SOCIAL Nº 2109/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1319/2017 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 1319/2017 (A) Sentencia nº 2109/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a seis de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2109/17
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Africa , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
2 de Córdoba, en sus autos núm.75/16, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ
ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Africa , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 1 de febrero de 2017 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 1º) La demandante, Africa , nacida el día NUM000 -60, con D.N.I.: NUM001 y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , ha venido desarrollando, últimamente, su actividad laboral como Propietaria de un Comercio e inscrita, por ello, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

2º) La actora inicia, con fecha 22-04-14, proceso de Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común y con el diagnóstico de 'NEOPLASIA MALIGNA MAMA MUJER'.

Con fecha 13-10-15 se emite INFORME MÉDICO DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD LABORAL en el que se propone el alta médica.

3º) Iniciado, de oficio, el oportuno expediente nº 14/2015/511446/57 para la determinación de la posible incapacidad permanente, finalmente, se resolvió por el INSS en fecha 27-10-15 que no procedía el reconocimiento de una prestación de Incapacidad Permanente, 'Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente (...)', así como, también, 'Por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la prestación (...)'.

Dicha Resolución se apoya en un Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, de fecha 20-10-15, que fija el siguiente cuadro clínico residual de la demandante: 'CA DE MAMA IZDA ESTADIO I. CONTUSIÓN DE RODILLA DERECHA'.

Igualmente, se indicaban como limitaciones funcionales y orgánicas las de: 'LIMITADA PARA GRANDES SOBRECARGAS DE MIEMBRO SUPERIOR DERECHO'.

4º) Disconforme con la citada resolución, la parte actora formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional con fecha 09-12-15 que fue expresamente desestimada; con fecha 03-02-16 se presenta la demanda en el decanato de los juzgados de esta ciudad.

5º) La actora mantenía un descubierto por las cuotas a la Seguridad Social correspondiente a los meses de Julio#14, Septiembre#14 y Octubre#14, las cuales fueron satisfechas con fecha 03-11-15.

6º) La demandante padece, como deficiencias más significativas, las que se recogen en el Dictamen del E.V.I. de 20-10-15.

7º) La Base Reguladora aplicable a las prestaciones solicitadas de Incapacidad Permanente Absoluta y Total asciende a la cantidad de 589,52 Euros mensuales (folio nº 44 de las actuaciones).



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Africa , que no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, nacida el día, 25 de enero de 1.960, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, interpuso demanda en la que solicitaba la prestación de incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente total o parcial para su profesión habitual, de comerciante autónoma, derivada de enfermedad común, pretensión que había sido denegada en la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 27 de octubre de 2.015, por padecer: carcinoma de mama estadio I y contusión en la rodilla derecha.

La sentencia de instancia ha desestimado sus pretensiones por lo que ha sido recurrida en suplicación por la actora, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando en primer lugar la revisión del hecho probado 6º para que se declare que: 'la demandante padece como deficiencias más significativas limitación funcional en el miembro superior izquierdo, con linfedema intermitente y constante dolor de características neuropáticas postcirugía de dicho miembro y en pared costal izquierda, así como trastorno depresivo, derivado del cáncer de mama sufrido y de la medicación prescrita, en especial el tratamiento con Tamoxifeno, que produce clínica florida de todos sus efectos secundarios, con poliartralgias, disnea, astenia, insomnio, ansiedad y clínica vasomotora, estando limitada para tareas que impliquen esfuerzo física y actividad continuada', revisión que no podemos aceptar ya que se justifica en informes médicos posteriores al hecho causante, que no han sido ratificados en el acto del juicio.

En atención a la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación la facultad de modificar la valoración de la prueba pericial hecha por el Juez de lo Social tiene carácter excepcional, facultad que se atribuye a los Tribunales únicamente para el supuesto de que los documentos o pericias en que se funde el recurso gocen de un gran poder de convicción y acrediten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la valoración de las pruebas, ya que el órgano de instancia puede optar, conforme al articulo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra su apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse éste criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, circunstancia que no concurre en el presente caso.

Como ha declarado reiteradamente esta Sala, para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada, pues como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo 'la valoración de las dolencias, padecimientos y secuelas de los mismos, de que está aquejado un trabajador compete al Magistrado 'a quo'' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1.986 ).

Por lo expuesto, pretendiendo la parte recurrente sustituir la valoración realizada por el juez de instancia de las informes médicos aportados, por una valoración personal que justifique sus pretensiones, debemos denegar la revisión solicitada, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso y a dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la inaplicación de los artículos 136 y 137 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , que aprobada el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que era la norma vigente en la fecha del hecho causante, solicitando nuevamente la prestación de incapacidad permanente absoluta, definida en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio, norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente,como 'la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, aunque referidas a la legislación anterior que tenía una redacción idéntica, en las que declara que: 'no basta la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino que ha de estarse a la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso la sedentaria, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral' ( sentencia de 25 de marzo de 1988 ), y 'debe poder ejecutarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia de un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros' ( sentencias de 12 de julio de 1.986 , 30 de septiembre de 1.986 ), 'por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario.' ( sentencia de 21 de octubre de 1988 ).

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la incapacidad permanente absoluta debe declararse cuando 'el conjunto de deficiencias físicas que padece el trabajador determinen una inhabilitación completa para el desempeño eficaz de toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, pues las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico como para concertar alguna relación de trabajo retribuida.' ( sentencias de 18 de enero de 1988 y 25 de enero de 1988 ).

Por lo tanto la incapacidad permanente absoluta exige la concurrencia de una discapacidad orgánica o funcional, definitiva, que reduzca la capacidad de ganancia hasta el extremo de impedir el desempeño de cualquier actividad profesional retribuida, debiendo reconocerse incluso a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre sin facultades físicas bastantes para responder a las exigencias de eficacia y productividad existentes en el mundo laboral, falta de aptitudes físicas que equivalen de hecho a una inhabilidad absoluta para cualquier tipo de trabajo o empleo.

En este caso la recurrente solo presenta molestias en el brazo izquierdo, que no dificultan la movilidad de dicho brazo de forma significativa, ni su habilidad manual, ya que el carcinoma que padece está en el estadio 1, que es el menos agresivo y de más fácil curación, por lo que no sufre dolencia alguna que le impida incorporarse al mercado laboral, lo que implícitamente reconoce en el recurso en el que también solicita la incapacidad permanente parcial.



TERCERO.- Subsidiariamente solicita la incapacidad permanente total, definida en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , en doctrina que puede resumirse en que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo que el desarrollo de la profesión concreta que realizaba.., percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar - se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 «... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)».

En el presente caso, las dolencias que padece la actora no le impiden el desempeño de su actividad profesional de comerciante autónoma, que no exige grandes esfuerzos físicos, además de no estar sometida a una disciplina patronal, lo que le permite organizarse el trabajo de forma que atenúe los efectos de sus dolencias en relación con su actividad profesional.

En consecuencia, procediendo reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones que padece la trabajadora 'le inhabilitan para desarrollar todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad y eficacia, conforme a unas exigencias mínimas de continuidad y dedicación, sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio del trabajador y un grado intenso de tolerancia del empresario' ( sentencias del Tribunal Supremo 26 de febrero de 1.979 , 6 de febrero de 1.987 , 6 de noviembre de 1.987 y 21 de enero de 1.988 ), circunstancias que no concurren en el presente caso, por lo que procede denegación de la prestación de incapacidad permanente total que solicita.

Pero además estas dolencias tampoco son constitutivas de una incapacidad permanente parcial, definida en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio, como la incapacidad que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', y que se caracteriza porque la trabajadora puede realizar los cometidos propios de su actividad laboral, aunque con una mayor penosidad y dificultad, disminuyendo de forma significativa su capacidad profesional, circunstancias que tampoco podemos apreciar, pues no se acredita que estas dolencias le disminuyan su capacidad laboral en al menos el 33% que la Jurisprudencia exige para reconocerle la incapacidad permanente parcial, por lo que no apreciándose una disminución significativa de su capacidad profesional, debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia impugnada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Africa , contra la sentencia dictada el día 1 de febrero de 2.017, en el Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación prestaciones de incapacidad permanente a instancias de Dª. Africa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta resolución por el transcurso del plazo sin prepararse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla a 6 de julio de 2017