Sentencia SOCIAL Nº 211/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2745/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00211/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0000621
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002745 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000121 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES IBERMUTUAMUR
ABOGADO/A: DAVID GONZALEZ SOLIS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Heraclio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ENSUEÑOS COCAÑA SL
ABOGADO/A: JORGE PÉREZ-VILLAMIL FERNÁNDEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , FERNANDO SOLIS GARCIA
SENTENCIA Nº 211/19
En OVIEDO, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002745/2018, formalizado por el Letrado D. DAVID GONZALEZ
SOLIS, en nombre y representación de la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES IBERMUTUAMUR, contra la sentencia número 411/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000121/2018, seguidos a instancia de Heraclio
frente al INSS, la TGSS, la empresa ENSUEÑOS COCAÑA SL y la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS
MARIA MARTIN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Heraclio presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la empresa ENSUEÑOS COCAÑA SL y la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 411/2018, de fecha trece de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Don Heraclio , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1976, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de conductor repatidor, habiendo prestado sus servicios en la empresa ENSUEÑOS COCAÑA SL, hasta el 30 de septiembre de 2016.

La empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con IBERMUTUAMUR.

La empresa certifica que el actor, con la categoría de conductor repartidor, realizaba las siguientes tareas: Conducir y ocuparse de la furgoneta para la distribución de la mercancía, carga y descarga de la mercancía en la furgoneta. Traslado, montaje e instalación de la mercancía (muebles) al domicilio del cliente.

Dichos trabajos implican tener que transportar en muchas ocasiones pesos importantes (muebles, colchones, canapés y arcones ...), trabajar en posiciones forzadas, uso de herramientas para el montaje e instalación de los muebles ..., requiriendo tal actividad profesional un esfuerzo físico notable.

2º) Inicio proceso de IT derivado de accidente de trabajo el 4 de abril de 2016, con el dx de Omalgia derecha Rotura de inserción de bíceps y labrum. Signos degenerativos condropatía. Intervenido. Una vez agotada la duración máxima de 365 días de la IT, el INSS le reconoce la prórroga por un plazo máximo de 180 días, y tras un nuevo reconocimiento acordó emitir alta médica con efectos 11 de septiembre, e iniciar expediente de LPNI. Disconforme interpuso reclamación previa, y posteriormente demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, que desestimo la demanda del actor frente al INSS, TGSS, IBERMUTUAMUR, y declaró no haber lugar a lo solicitado por el actor.

3º) Se inició a instancia del INSS expediente administrativo, acordándose por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 18 de octubre de 2017, previo dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 15 de septiembre de 2017, que el solicitante estaba afectado de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con 990 euros de acuerdo con el apartado 71 del baremo vigente (con cargo a la MUTUA IBERMUTUAMUR); estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de fecha 18 de enero de 2018.

4º) El actor padece: Omalgia derecha. Rotura de inserción de bíceps y labrum. Signos degenerativos, condropatía.

Intervenido.

En informe de HUCA servicio de RHB de fecha 25-9-2017 se refleja: 5º) La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a la cantidad de 1.281,40 euros mensuales.

La base reguladora para la Incapacidad permanente parcial asciende a 1.257,43 euros, y la fecha de efectos para la total se fija el 15 de septiembre de 2017, según conformidad de las partes.

6º) La empresa ENSUEÑOS COCAÑA SL está al corriente en las obligaciones de Seguridad Social.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando la demanda formulada por DON Heraclio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra IBERMUTUAMUR y contra la entidad ENSUEÑOS COCAÑA SL, debo declarar y declaro al actor afectado de Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su trabajo habitual, derivada de la contingencia de accidente de trabajo, con derecho a percibir una renta vitalicia, en doce pagas anuales, del 55% de su base reguladora de 1.281,40 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, a la MUTUA IBERMUTUAMUR a constituir el capital coste de la renta necesario, y al INSS al pago de las prestaciones económicas correspondientes con efectos desde el 15 de septiembre de 2017, sin perjuicio de las responsabilidades legales de la TGSS en su condición de servicio común y de reaseguro, y del INSS subsidiariamente'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, conductor/repartidor de profesión, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo o, en otro caso, en el grado de parcial.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante lo constituyen en la situación de incapacidad permanente total pretendida, se alza en suplicación la representación letrada de la Entidad colaboradora, 'IBERMUTUAMUR', a fin de que se mantenga la declaración de no invalidez, efectuada en la resolución administrativa, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social .

El recurso ha sido impugnado de contrario para interesar su integra desestimación.



SEGUNDO.- Interesa el Letrado recurrente, en un primer motivo, que se revise el relato fáctico de instancia y, más concretamente, de los ordinales primero y cuarto. En el primer caso para que se suprima el párrafo final a partir de la frase que dice: 'dichos trabajos ...'.

La modificación propuesta no puede prosperar pues, como apoyo de la misma, se indica el profesiograma laboral confeccionado por la empresa (folio 119), con olvido de que la revisión no puede basarse en los mismos documentos de que se valió la Juzgadora 'a quo' para establecer el hecho combatido, ya que aquellos han sido valorados y apreciados conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas, en uso de las facultades que en tal sentido le reconoce al juzgador el Art. 97 de la LRJS , según es de ver en reiterada doctrina de suplicación, de la que son exponentes, entre otras muchas las sentencias de TSJ-Extremadura de 27 de mayo de 1996, TSJ-Galicia de 15 de febrero de 1996; TSJ- Cantabria de 19 de marzo de 2004 y 11 de julio de 2003; TSJ-Madrid de 21 de diciembre de 1998 o las de esta Sala de 7 de julio de 1995, 5 de noviembre de 1999, 16 de julio de 2004 o 4 de mayo de 2007.

Pretende seguidamente que se complete el cuadro clínico residual que aparece descrito en el cuarto de los ordinales recogiendo los resultados de las exploraciones médicas practicadas respectivamente el de septiembre de 2017 por el facultativo del EVI y el día 18 de abril de 2018 por el facultativo de la Mutua.

Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga la normativa procesal. La calificación de la invalidez en el ámbito jurisdiccional laboral va a quedar limitada así a una tarea prácticamente exclusiva de los Juzgados de lo Social.

Se sostiene en tal sentido que en el caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, y este no es el caso.

La misma adversa consideración merece la última de las precisiones que se pretende introducir; para que se indique que el actor no realizo la rehabilitación en el Hospital Universitario Central de Asturias, pues dicha circunstancia ya aparece recogida en el informe invocado por la juzgadora a quo, en el que expresamente se significa que el paciente fue atendido mediante tratamiento médico y rehabilitador por la propia Mutua.



TERCERO.- Denuncia la Mutua recurrente, en el motivo segundo de su Recurso, la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en el Art. 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Considera que las secuelas residuales del miembro superior derecho del demandante, después de haber finalizado el tratamiento quirúrgico y rehabilitador, carecen de la entidad y gravedad necesarias para ser tributarias de una declaración de incapacidad permanente total.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta en: omalgia derecha; rotura de inserción de bíceps y labrum; condropatía y signos degenerativos. Intervenido El grado total de la invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de su profesión u oficio, según las exigencias que les sean propias, de acuerdo con lo previsto por el Art. 137.4 de ley General de la Seguridad Social -que se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal -, que define aquella situación como la de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía dicha actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado.

El Tribunal Supremo tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del Art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (Art. 137 del Texto Refundido vigente) ( autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ) y, en consecuencia, más que de incapacidades en general de lo que tiene que hablar es de incapacitados ( STS 24-1-91 ).

Con el antecedente de una accidente laboral el 4 de abril de 2016 en relación con un esfuerzo y con secuelas de dolor y limitación de la movilidad del hombro derecho, el paciente causo baja laboral con el diagnostico de Slap tipo IX, derrame articular e incipiente artrosis acromio-clavicular. Fue intervenido mediante artroscopia en dos tiempos, 1º en mayo de 2016 (bursectomía y acromioplastia) y, ante la ausencia de mejoría, se le practicó una segunda artroscopia en enero de 2017 (revisión de implantes previos, con retirada de un arpón y perforaciones en cabeza humeral). Tras el correspondiente tratamiento rehabilitador fue alta médica el 9 de septiembre de 2017, confirmada por resolución judicial de 22 de noviembre de 2017 al considerar que las secuelas se encontraban estabilizadas y que el trabajador había recuperado la capacidad funcional.

Las residuales descritas y apreciadas por la juzgadora a quo en el procedimiento dirigido a analizar la trascendencia funcional de la residuales se concretan por RM en resolución de la osteonecrosis con cambios postquirúrgicos e irregularidad en la cabeza del hueso, con ligero hundimiento; el balance articular del hombro se concreta en abducción y antepulsión a los 110º, en la rotación interna no alcanza lumbares bajas y la retropulsión se encuentra anulada. Se informaba asimismo la ausencia de amiotrofias.

La Magistrada de instancia llega a la conclusión, visto el certificado emitido por su empresa, de que ha de reconocerse al actor una incapacidad permanente total para la profesión de conductor repartidor pues la secuela de limitación de la movilidad -inferior al 50%- y las algias residuales resultan incompatibles con el profesiograma laboral de un oficio en el que resulta necesario la concurrencia de un esfuerzo físico notable.

Criterio que esta Sala no comparte pues estamos tratando del conductor de una furgoneta y el trabajador no queda imposibilitado para lo que es la tarea de conducción del vehículo, aunque sí lo pueda estar para la carga y descarga a mano del mismo, al ser excepcional que este tipo de vehículos (a diferencia de los camiones) puedan ser descargados mediante el uso de medios mecánicos auxiliares, instalados en el propio vehículos o externos. Tal limitación podrá suponer una disminución del rendimiento superior al 33% que diera lugar al reconocimiento de la invalidez permanente parcial, pero no impide el desarrollo de las tareas esenciales de la profesión de conductor, por lo que lo que la calificación de la invalidez como total es incorrecta.



CUARTO.- Se hace entonces preciso determinar si el estado del trabajador ha de ser calificado como de invalidez permanente parcial para su profesión habitual de conductor/repartidor que, de forma subsidiaria se pedía en la demanda. Y la respuesta ha de ser favorable, puesto que, como se ha dicho con anterioridad, aunque las limitaciones sufridas por el mismo no llegan a ser las propias de una invalidez permanente total, al conservar su capacidad para la conducción, sí se produce una limitación sustancial de su rendimiento, superior al 33%, al perder su capacidad para cargar y descargar pesos a mano, resultando que en este tipo de vehículos (furgonetas), la carga y descarga ha de ser manual, sin que en condiciones normales sea posible el uso de medios auxiliares mecánicos.

Se ha de recordar en tal sentido que inveterada doctrina jurisprudencial considera que, a estos efectos indemnizatorios, hay que valorar no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida, entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener aquél, al inferirse que su trabajo en la actualidad le ha de resultar más penoso por requerir mayor esfuerzo para obtener el mismo rendimiento, lo que equivale a que un trabajo le resulte más penoso o peligroso.



QUINTO.- Falta por tanto fijar el importe de la prestación, que el Art. 9 del Decreto 1.646/1972, de 23 de junio , para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen general de la Seguridad Social cifra en veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación de incapacidad temporal de la que se deriva la invalidez. En este particular aspecto la Mutua recurrente no cuestiona la base reguladora de 1.257,43 euros fijados en la resolución de instancia.

Procede en consecuencia estimar parcialmente el recurso de suplicación presentado, revocando el fallo de la sentencia de instancia para, en su lugar, declarar a D. Heraclio , en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de conductor-repartidor, con derecho a percibir una prestación de veinticuatro mensualidades de una base reguladora de 1.257,43 euros mensuales, condenando a la mutua colaboradora con la Seguridad Social 'IBERMUTUAMUR' a su abono, así como al Instituto Nacional de la Seguridad Social en su condición de Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación presentado por la dirección letrada de la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'IBERMUTUAMUR' contra la sentencia de 13 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo en los autos núm. 121/2018 y, revocando el fallo de la misma para, en su lugar, declarar a Heraclio en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de conductor-repartidor, con derecho a percibir una prestación a tanto alzado de veinticuatro mensualidades de su base reguladora de 1.257,43 € mensuales, condenando a Mutua recurrente a su abono, así como al Instituto Nacional de la Seguridad Social en su condición de Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.