Sentencia SOCIAL Nº 2116/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2016/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº:2016/2019

NIG PV 48.04.4-19/001273

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0001273

SENTENCIA N.º: 2116/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON PABLO SESMA DE LUIS y DON JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Santiago, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bilbao, de fecha 16 de Septiembre de 2019 , dictada en proceso que versa sobre materia de DESEMPLEO(IMPUGNACION DE EXTINCION DE PRESTACION Y REINTEGRO)(RDE), y entablado por el -ahora también recurrente-, DON Santiago, frente al -Organismo- SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la -SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'Que el demandante, D. Santiago, nacido el NUM000/1981, con DNI NUM001, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002.

2º.-)Que mediante Resolución de la Dirección Provincial de Bizkaia del Servicio Público de Empleo Estatal, de fecha 17/01/2017, se le reconoció el derecho a la prestación contributiva por desempleo, con duración de 720 dias, y fecha de inicio 09/01/2017 (folio 22).

Obran en autos las solicitudes de reanudación de las prestaciones contributivas y las resoluciones del SEPE dictadas (folios 28 a 72 de autos).

3º.-)El demandante permaneció en el extranjero un periodo superior a 15 días, sin comunicar tal circunstancia a la Entidad Gestora de su prestación. En concreto del 07/08/2018 al 05/09/2018.

Obra en autos comunicación emitida por la Unidad Central de Redes de Inmigración y Falsedad Documental de la Policía Nacional (UCRIF), folio77 de autos.

(Reconocido por el demandante)

4º.-)En fecha 14/09/2018, la entidad gestora demandada emitió una comunicación sobre propuesta de extinción de prestaciones y percepción indebida de la misma, cifrada en el importe de 382,02 euros, correspondiente al período comprendido de 08/08/2018 al 19/08/2018. En ella se indica que el actor salió al extranjero el 07/08/2018, sin comunicación previa ni autorización por parte del SPEE.

El actor formuló escrito de alegaciones en fecha 4 de noviembre de 2016 (folios 67 a 70) 26/09/2018 basadas en el desconocimiento de su obligación de comunicar sus salidas al extranjero.

En fecha 27/09/2018 se dicta Resolución sobre extinción de prestaciones por desempleo y percepción indebida con reclamación de cantidades (folio 81).

Interpuesta el 23/11/2018 reclamación administrativa previa a la vía judicial (folio 85), alegando que se tuvo que ir a Marruecos con la idea de regresar a los pocos dias, y se le alargo la estancia por enfermedad del padre.

La misma es desestimada mediante Resolución de fecha 03/12/2018 (folio 90).

El demandante ha reintegrado al Servicio Público, la prestación reclamada (folio 82).

5º.-)El demandante es conocedor del procedimiento a seguir en caso de salida al extranjero como así lo acredita el hecho de que comunica su salida al extranjero en varias ocasiones durante el percibo de su prestación (folio 51, 48, 46 de autos).

6º.-)Que obra en autos expediente administrativo del demandante seguido ante el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL que se da por reproducido en su integridad'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Santiago, absolviendo al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL de las pretensiones contenidas en la demanda'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónanteriormente reseñado, que fue impugnado por el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 7 de Noviembre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 12 de Noviembre, se acordó, -entre otros extremos-, que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 19 de Noviembre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado la demanda formulada por D. Santiago frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL ¿ en adelante, SEPE -, absolviendo al demandado de las pretensiones contenidas en la demanda.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Santiago.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para para que se diga, en el hecho probado tercero, que su salida al extranjero lo fue por causa justificada, por ingreso hospitalario de su padre por enfermedad sobrevenida. Pretensión que se rechaza, dado que no se invoca prueba alguna al respecto.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 25.3 LISOS. Argumenta, en esencia, el demandante que dicho precepto contempla una salvedad, la de 'causa justificada', que concurre en el caso, ante la grave enfermedad de su padre y que no pudo informar al SEPE al respecto, pues el anciano reside en una aldea alejada con serias dificultades de comunicación y al regresar a España el demandante, volvió inmediatamente a trabajar; que ha de estarse a la proporcionalidad de las sanciones a las faltas o infracciones cometidas.

Partimos de los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no alterado por esta Sala. Son los siguientes: al demandante, mediante Resolución del SEPE de 17 de enero de 2017, se le reconoció derecho a la prestación por desempleo; el demandante permaneció en el extranjero un periodo superior a 15 días, sin comunicar tal circunstancia a la Gestora ¿ en concreto, del 7 de agosto al 5 de septiembre de 2018 -; el 14 de septiembre de 2018 el SEPE emitió comunicación sobre propuesta de extinción de prestaciones y percepción indebida de la misma por importe de 382,02 euros ¿ período del 8 de agosto al 19 de septiembre de 2018 ¿ por haber salido al extranjero sin comunicación previa ni autorización por parte del SPEE, a lo que el demandante formuló alegaciones el 4 de noviembre, basadas en el desconocimiento de su obligación de comunicar sus salidas al extranjero; el SEPE ha dictado Resolución sobre extinción de prestaciones y percepción indebida con reclamación de cantidades; en la reclamación previa, el demandante ha alegado que tuvo que ir a Marruecos con la idea de regresar a los pocos días y se le alargó la estancia por enfermedad del padre; el demandante ha reintegrado al Servicio Público, la prestación reclamada; el demandante es conocedor del procedimiento a seguir en caso de salida al extranjero como lo acredita el hecho de que comunica su salida al extranjero en varias ocasiones durante el percibo de su prestación.

El recurso va a ser estimado en parte.

En efecto, los propios hechos enjuiciados revelan dos extremos absolutamente relevantes: de un lado, que el trabajador demandante conocía sobradamente el procedimiento a seguir para una salida al extranjero, como lo hizo en varias ocasiones anteriores para mantener el percibo de la prestación por desempleo; de otro lado, que no está acreditada la razón o causa de su salida del 7 de agosto al 5 de septiembre de 2018 que ahora invoca, cual la enfermedad grave de su padre.

Así, el artículo 272.1 f) de la LGSS prevé que el derecho a la percepción de la prestación por desempleo se extinguirá en el caso de traslado de residencia o estancia en el extranjero, con las excepciones que la propia norma prevé, entre las que ha de añadirse la previsión del artículo 6.3.2 del RD 625/1985, de 2 de abril, que determina que no tendrá tal consideración la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales por una sola vez cada año. Por otra parte, el artículo 25.3 LISOS prevé como infracción grave de los beneficiarios de prestaciones por desempleo el no comunicar las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de suspensión o extinción del derecho. Todo lo cual, según el artículo 25.3 LISOS se sancionará con la extinción de la prestación, sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

Ahora bien, tal como esta Sala determinó en Sentencia de 29 de noviembre de 2016 - Rec. 1929/16 - y otras posteriores que han seguido su estela, ha de matizarse a fecha de efectos administrativos y económicos de la extinción acordada, ya que ha de atenderse al propio contenido del segundo párrafo, del apartado g), del num. 1, del art. 212, del TRGSS. Así, dado que legalmente no tiene el carácter de estancia, ni de traslado de residencia, cuando la salida al extranjero no supere los 15 días naturales ¿ ni siquiera trascendencia para una suspensión del derecho -, lo cierto es que, en consecuencia, la ausencia solo ha de ser computada una vez transcurridos esos primeros quince días, lo que ha de ser en cómputo anual. Cómputo no superado, pues no consta en el caso presente que hubiera salido de España antes de la fecha indicada, por lo que los efectos extintivos tienen que diferirse al 22 de agosto de 2018, pues la ausencia se produjo el día 7 de dicho mes y año. De ahí que el reintegro de cantidades indebidamente percibidas deba limitarse a la devengada entre el 22 de agosto y el 5 de septiembre de 2018.

CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido el recurrente, siquiera parcialmente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social).

Fallo

Que estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Santiago, frente a la Sentencia de 16 de Septiembre de 2019 del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, en autos nº 117/19, revocando la misma en el sentido de declarar que que las resoluciones del Organismo demandado ahora impugnadas son ajustadas a derecho y por ende han de ratificarse, con la excepción de que los efectos administrativos y económicos han de diferirse al 22 de agosto de 2018.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2016-19.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2016-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.