Sentencia SOCIAL Nº 2116/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 407/2020 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36038 44 4 2017 0001993
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000407 /2020MRA
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000503 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Paula
ABOGADO/A: MARIA SALOME CANCELA ROMERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Purificacion
ABOGADO/A: ALBERTO FERNANDEZ GIL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a dieciséis de junio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000407/2020, formalizado por la Letrada MARIA SALOME CANCELA ROMERO,
en nombre y representación de Paula , contra la sentencia número 283/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N.
1 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000503/2017, seguidos a instancia
de Paula frente a Purificacion , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Paula presentó demanda contra Purificacion , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 283/2019, de fecha cuatro de octubre de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.-La demandante Doña Paula , con DNI NUM000 , ha estado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 30 de abril al 31 de agosto de 2017. Las cotizaciones sociales eran abonadas por la demandante desde una cuenta propia.En dicho período la demandante atendía la cafetería Nebraska, sita en Pontevedra, durante el horario de mañana.La citada cafetería estaba ubicada en un local de negocio sito en la calle Loureiro Crespo 53 de Pontevedra, que había sido arrendado por la demandada Doña Purificacion mediante contrato de fecha 1 de enero de 2013./

SEGUNDO.-La demandada Doña Purificacion estuvo de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (Establecimientos de bebidas) en los períodos de 1 de enero de 2006 a 30 de noviembre de 2010 y 1 de abril de 2013 a 31 de octubre de 2016.

Igualmente viene prestando servicios para el Sergas, en virtud de sucesivas contrataciones, desde el año 2002.Desde el 1 de noviembre de 2016 hasta el 31 de marzo de 2017 estuvo de alta en RETA (Establecimientos de bebidas) D. Felipe (marido de la demandada). Con anterioridad había estado de alta del 1 de junio al 30 de septiembre de 2006 y del 1 de octubre al 30 de noviembre de 2012. La demandada atendía la cafetería Nebraska durante el horario de tarde./

TERCERO.-Por sentencia de fecha 10 de octubre de 2018 (juicio verbal 5/2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pontevedra) se declaró resuelto el contrato de arrendamiento del local de negocio en el que se encontraba la cafetería Nebraska.La sentencia consta aportada y se tiene por reproducida./

CUARTO.-Se intentó sin efecto la conciliación obligatoria ante la UMAC

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dª Paula contra Dª Purificacion .



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Paula formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19-2- 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19-2-2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Alegando en esencia que concurren las notas definidoras para poder calificar la relación jurídica como laboral.

Y que como consecuencia de ello, el cese de la demandante el 31 de agosto de 2017, ha de ser calificado como despido.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado primero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: 'La demandante Doña Paula , con DNI NUM000 , ha estado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de abril al 31 de agosto de 2017....... ' 'y añadir: 'Pero la persona de contacto para todo lo relativo a la tramitación de impuestos era Doña Purificacion '.

Se ampara en los folios documento nº8 de la prueba de la demandante. Para la primera modificación, y en el documento nº11 para la segunda. Por cuanto no se trata de documento idóneo para la pretensión solicitada y además, ha sido ya valorado por la juzgadora de instancia.

Se acepta la revisión propuesta en parte. Únicamente en cuanto a la fecha de alta en la Seguridad Social. No en cuanto a lo restante, pues el documento en que se basa para solicitar la revisión no resulta hábil a los efectos pretendidos.

2º/ suprimiendo el hecho probado segundo, por no acreditarse de la prueba practicada.

La pretensión se rechaza. Reiteradamente venimos poniendo de manifiesto que la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina «obstrucción negativa», resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral vigente otorga al Juzgador de apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-, pudiendo formar su criterio teniendo en cuenta hasta la conducta de los litigantes.

3º/ añadiendo un nuevo hechoprobado con el ordinal cuarto, del siguiente tenor literal: 'En realidad, la demandante empezó a trabajar para la conciliada el 15 de marzo de 2017; con la categoría profesional de camarera, y un salario mensual de 700 € netos; si bien el establecido por convenio es de 1.297,85 € brutos mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias. Su jornada laboral es de lunes a viernes de 7:00 a 16:00 horas, y los sábados de 9:00 a 16:00 horas; lo que hace un total de 52 horas semanales. Doña Purificacion convenció a la trabajadora para que se diera de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos durante unos meses y que figurase como titular do negocio, si bien la titular real del mismo continuaba siendo Dña.

Purificacion , limitándose Dña. Paula a realizar las tareas propias de su profesión de camarera siguiendo las órdenes que le daba su empresaria'. La trabajadora fue despedida o 31 de agosto de 2017'.

La pretensión así formulada no puede ser acogida. siguiendo constante doctrina del Tribunal Supremo, el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica, como exigen los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635).

Decir que la demandante fue despedida, sin duda contiene valoraciones jurídicas, además de muchas otras que se contienen en la redacción pretendida.

Por otra parte como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

Y finalmente los 'whatsapps' no constituyen un instrumento hábil a efectos de alterar los hechos probados de la sentencia, sino que son la expresión escrita de la declaración de un tercero, que no pierde su carácter de prueba personal por el hecho de haber sido plasmada por escrito y las manifestaciones que recoge tienen el valor de un testimonio documentado y se hallan sujetas a la libre apreciación judicial, pudiendo ser valoradas por el Órgano de instancia en conjunción con los restantes elementos probatorios, de conformidad con los parámetros del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Así lo expresa la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Auto de 21 febrero 2017. JUR 20176990, en la que expresamente se dice que' ... sin que dicha prueba resulte apta para la modificación del relato de hechos probados por impedirlo la técnica suplicatoria'.



SEGUNDO.- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del art 97 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. En cuanto a la valoración de la prueba. De los articulo 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores. Y con cita de la sentencia del TS 23/10/1989. Infracción de la doctrina jurisprudencial del falso autónomo. Alegando en esencia que se dan las notas característica de la relación laboral, y que el cese de la demandante constituye un despido Como señalamos en la STSJ, Social sección 1 del 24 de enero de 2020 ROJ: STSJ GAL 1244/2020 - ECLI:ES:TSJGAL:2020:1244 Recurso: 5406/2019, cabe citar la STS de 24 de enero de 2018 (rec: 3394/2015), donde se señaló: '....

(...) Dado el carácter de la cuestión controvertida, y las alegaciones que se efectúan, procede recordar la doctrina unificada de la Sala a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, contenida entre otras en las SSTS de 25 de marzo de 2013 ( rcud. 1564/2012), de 29 de noviembre de 2010 ( rcud. 253/2010), de 18 de marzo de 2009 ( rcud. 1709/2007), de 11 de mayo de 2009 ( rcud. 3704/2007 ) y de 7 de octubre 2009 ( rcud. 4169/2008 ), entre muchas otras, en las que sientan los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, y que cabe resumir en los siguientes: a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/20 07 entre otras).

b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 Estatuto de los Trabajadores atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ).

d) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003 y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005 ; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012 ) en los siguientes términos: 1.- La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

2.- La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

3.- Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ) (...)'.

Por otro lado, hemos de destacar (así, SSTSJ Galicia 07/04/08 R. 364/08, 17/03/08 R. 3696/07, 30/10/06 R.

4260/06 ,...) que es ciertamente a quien alega la existencia de contrato de trabajo al que incumbe demostrar la existencia del mismo, de acuerdo con el artículo 217 LEC -antes artículo 1214 CC- (SSTS 23 y que esta carga probatoria no llega a ser atenuada por el artículo 8.1 ET , dado que el precepto ni siquiera contiene propiamente una presunción iuris tantum de laboralidad (al modo de la que contenía el artículo 3 LCT), sino más bien una definición de la relación laboral (doctrinalmente se la califica como una «redefinición» del contrato de trabajo), de manera que para que actúe la indicada «presunción» del artículo 8.1 ET es preciso que la actividad se preste «dentro del ámbito de organización y dirección de otro» y que el servicio se haga «a cambio de un retribución», ( SSTS de 23/01/90 Ar. 196, 23/01/90 Ar. 197, 05/03/90 Ar. 1756, 23/04/90 Ar. 3480 y 21/09/90 Ar. 7926 ), o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento de que la actividad se presta bajo las notas de ajenidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla ( SSTS 23/10/89 Ar. 7310 y 25/03/91 Ar. 1894 ), que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el artículo 1 ET (SSTS 07 al decir que «la presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario».

Y como hemos señalado entre otras en STSJ, Social sección 1 del 27 de enero de 2009 (ROJ: STSJ GAL 2927/2009 - ECLI:ES:TSJGAL:2009:2927 ) Sentencia: 306/2009 Recurso: 5349/2008 '...... En realidad, aunque el artículo 1.1 ET «no contiene una definición del contrato de trabajo, sí establece las notas generales características que ha de reunir para poder ser acreedor de tal denominación y distanciarse de otras instituciones o figuras jurídicas próximas» ( STS 11/03/05 -rec. 2109/04 - Ar. 3867). La dependencia - entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato ( SSTS 07/06/89 Ar. 4546 ; 13/11/89 Ar. 8041 ;...; 09/12/04 -rec. 5319/03- Ar. 2005/875 ; 03/05/05 -rec. 2606/04- Ar. 5786 ; 11/03/05 -rec. 2109/04 - Ar. 3867 ). .



QUINTO.- La nota de dependencia se identifica en doctrina como puesta a disposición del poder de dirección del empresario de la fuerza de trabajo del trabajador, definiéndola la jurisprudencia como «la situación del trabajador sometido a la esfera organicista, rectora y disciplinaria de la empresa» ( SSTS 02/07/96 Ar. 5631 , 06/05/92 Ar.

3677 ; 21/05/90 Ar. 4933 y 16/02/90 Ar. 1099). En definitiva, este requisito no concurrirá cuando el contratado actúa con plena autonomía ( SSTS 07/03/94 -rec. 615/93- Ar. 2210 ; 29/12/99 -rec. 1093/99- Ar. 2000/1427 ; 03/05/05 -rec. 2606/04 - Ar. 5786). Dependencia que ido evolucionando históricamente y en todo caso admite diversas gradaciones según las características del contrato de trabajo, siendo incluso posible que en alguno de ellos no concurran determinadas facultades de dirección empresarial (así, STS 06/06/90 Ar. 5028 ), o que la misma dependencia se halle atenuada (caso del trabajo a domicilio o de los representantes de comercio) y que en otros se encuentre acentuada (supuesto de trabajo en la marina mercante o en las industrias militares).

Y son indicios de la dependencia, conforme a la doctrina jurisprudencial: (a) el carácter personalísimo -intuitu personae- de la prestación, o imposibilidad de que el trabajador sea sustituido por otro, supuesto éste que llevaría a contratos diversos, como el de arrendamiento de obra, transporte o servicios ( SSTS 19/05/87 Ar.3733 y 23/10/89 Ar. 7310 ), siquiera la sustituibilidad debe ser de cierta entidad y no limitarse a casos esporádicos ( SSTS 26/10/86 Ar. 834 , 31/07/92 Ar. 8898 y 22/12/92 Ar. 10352 ); (b) la asistencia regular al mismo puesto de trabajo y el sometimiento a jornada y horario determinados, si bien cabe atenuaciones - incluso extremas- que no desvirtúan la dependencia ( SSTS 26/01/94 Ar. 380 , 14/05/90 Ar. 4314 ; 15/02/91 Ar. 839 ); (c) la asiduidad o la exclusividad en la prestación de servicios ( SSTS 12/09/88 Ar. 6872 y 29/01/91 Ar. 190 ); (d) la asistencia al centro de trabajo y el hacer publicidad de la empresa en ropas y medios de trabajo ( SSTS 26/02/86 Ar. 834 y 12/09/88 Ar. 6872 ; y (e) la rendición de cuentas al empresario respecto del trabajo realizado ( SSTS 13/04/89 Ar. 2967 y 26/01/94 Ar. 380 ).

Y la ajenidad consiste, según la doctrina científica y la jurisprudencia, en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador ( SSTS 17/11/04 -rec. 6006/03- Ar. 2005/858 ; 11/03/05 -rec. 2109/04 - Ar. 3867). Esta nota resulta de la presunción «iuris tantum» del artículo 8.1 ET y traslada a la receptora de los servicios la carga de acreditar que era quien los prestaba el que recibía la utilidad de ellos, prueba aquí no conseguida ( STS 03/05/05 -rec. 2606/04 - Ar. 5786). «Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31/03/97 Ar. 3578 ]; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ SSTS 11/04/90 Ar.

3060 ; 29/12/99 Ar. 1427]; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20/09/95 Ar. 6784 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23/10/89 Ar. 7310]» ( STS 09/12/04 Ar. 2005/875 ; reproduce literalmente, la de 19/06/07 -rcud 4883/05 -; 10/07/07 -rcud 1412/06 -; - rcud 2224/06 -; 12/12/07 - rcud 2673/06 -).....'

TERCERO.- Pues bien, en el caso ahora contemplado, hemos de partir de una circunstancia delimitadora de la cuestión jurídica a resolver. Y ella es, que la demandada no niega su condición de empresaria. La base fundamental de oposición en la que se afirma la demandada, es que el negocio de cafetería, era regentado por ambas.

La sentencia recurrida, dice que: '... se aportan como prueba conversaciones de whatsapp de las que considera la parte actora que la demandada le daba órdenes a la demandante, no obstante lo cual de su contenido no se aprecia la existencia de tales órdenes, sino el intercambio entre ambas acerca del modo de gestión del local, pues no cabe olvidar que se trataba de un negocio en común y que la demandada tenía una mayor experiencia en su llevanza. Tampoco puede deducirse de la testifical practicada, en concreto de la de las dos testigos que fueron trabajadoras del local en breves períodos (una de ellas también cliente), dados los términos poco concretos en que se pronunciaron y teniendo en cuenta que una de ellas reconoce su relación de amistad con la demandante. No existe ninguna prueba del abono de importe salarial alguno a la demandante, es decir, no hay datos de que lo que percibiera la demandante (no se ha acreditado) respondiera a una cantidad fijada o, por el contrario, fuera su participación en los beneficios del negocio (en alguno de los mensajes se refieren a 'hacer las cuentas').

Llegando a la conclusión de que por todo ello no se entienden concurrentes los requisitos exigidos en el art.

1 del Estatuto de los Trabajadores y no se aprecia la existencia de la relación laboral entre las partes, por lo que procede la desestimación de la demanda Y a la vista de la prueba practicada esta Sala no puede llegar a conclusión contraria de la sostenida en la resolución recurrida, por cuanto como expresamos, la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Y puesto que la dependencia y la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, para la identificación de la notas del contrato de trabajo, se ha de recurrir a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Indicios que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Y así los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. En el caso concreto de autos, existe este indicio pues resulta acreditado que la demandante Doña Paula , atendía la cafetería Nebraska, sita en Pontevedra, durante el horario de mañana. Y lo hacía personalmente (también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), y se daba también la ausencia de organización empresarial propia del trabajador (indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997); Por otra parte el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995); también constituye indicio de relación laboral, y en el supuesto concreto de autos, dice la juzgadora de instancia que, no existe ninguna prueba del abono de importe salarial alguno a la demandante, es decir, no hay datos de que lo que percibiera la demandante (no se ha acreditado) respondiera a una cantidad fijada o, por el contrario, fuera su participación en los beneficios del negocio (en alguno de los mensajes se refieren a 'hacer las cuentas'). Y ello, permite añadir un indicio más, pues no se acredita la participación en beneficios.

La sentencia de instancia aprecia la existencia de acuerdo de voluntades, entre las partes estimando por el contrario que la demandante, no prestaba servicios dentro del círculo rector del empresario. Y además valorando la prueba llega a la conclusión de que la actora no recibía órdenes en cuanto a la ejecución del trabajo. No actuando la demandada como empresaria real. Considerando que existía un negocio en común.

Una vez más debemos recordar, que es doctrina reiterada por esta Sala que '...es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL , en relación con el artículo 632 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil . De manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 191 b ) y 194 de la LPL - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador «a quo» hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho - artículo 97.2 de la LPL -, carezcan de la más elemental lógica. Lo que ha no ha ocurrido en el supuesto enjuiciado.

De lo hechos probados de la resolución de instancia, y de lo que con valor factico se constata en la fundamentación jurídica, no podemos llegar a conclusión contraria a la obtenida por la juzgadora de instancia.

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, desestimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de fecha 04/10/19, dictada por el Juzgado de lo Social núm.1 de Pontevedra, en autos 503/17, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos