Sentencia SOCIAL Nº 2117/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2018/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº:2018/2019

NIG PV 48.04.4-19/000666

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0000666

SENTENCIA N.º: 2117/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON PABLO SESMA DE LUIS y DON JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por 'MUTUALIA' -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2-, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bilbao, de fecha 9 de Septiembre de 2019, dictada en proceso que versa sobre materia de DETERMINACION DE LA CONTINGENCIA EN PROCESO DE INCAPACIDAD TEMPORAL DERIVADO DE ACCIDENTE LABORAL(AEL), y entablado por DON Edemiro, frente a los -Organismos- INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.'), la -Entidad Aseguradora ahora recurrente-, 'MUTUALIA' -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2-y el DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DEL GOBIERNO VASCO, respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'Que el trabajador demandante D. Edemiro, con D.N.I. núm. NUM000, nacido el día NUM001.1958, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002, como consecuencia de los trabajos prestados como Ertzaina, en el Gobierno Vasco-Eusko Jaurlaritza que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la mutua Mutualia y las contingencias comunes con el INSS.

2º.-)Iniciado el expediente de determinación de contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado el día 14/01/2018, en el que continúa en la actualidad, siendo el diagnóstico del mismo epitrocleitis:

a)Por el médico evaluador con fecha de 20/11/2018, se emite informe de determinación de contingencia (folios 65 a 67 de autos) en el que consta:

Antecedentes Afectación Actual:

Varón, 60 años. Ertzaina.

Determinar contingencia de IT por ec. Desde 14.07.18, sigue en IT.

Diagnóstico-epitrocleitis.

Historia-sufrió IT por AT. Con mismo diagnóstico desde el 20.8.17 a 28.11.2017, tras dolor en codo al empujar una puerta en su trabajo.

Mutua emite IT por AT. Y trata con alta por mejoría el 28.11.2017.

Tras reincorporación laboral y sin trauma concreto, desarrolla la misma clínica en julio de 2018, acudiendo a mutua que rechaza ccpp por el tiempo transcurrido, no evento traumático concreto previo y que a fecha de alta previa estaba sin clínica.

El paciente entiende que todo deriva de aquella lesión y solicita determinación de contingencia.

El paciente refiere que en el momento del alta persistían las molestias, pero que podía trabajar.

En informe de alta previa, se hacía referencia a persistencia de molestias.

Juicio Diagnóstico y Valoración:Epitrocleitis derecha en paciente diestro.

Tratamiento efectuado:rhb.

Limitaciones Orgánicas y Funcionales:Dolor en codo.

Conclusiones:pendiente de acabar rhb en SPS y cita con trauma.

Determinar si la clínica actual deriva de at. Previo.

b)Con fecha 22/11/2018 por el Equipo de Valoración de Incapacidades (folio 121 de autos) se emite Dictamen Propuesta sobre valoración de contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado por la actora con fecha 14/07/2018, en el que se propone que dicho proceso deriva de enfermedad común, no queda demostrado que las lesiones hayan sido producidas por A.T.

3º.-)Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 28/11/2018 (folio 122 de autos), aceptando el dictamen propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, se declaró que la contingencia determinante del proceso de incapacidad temporal iniciado por la parte actora el día 14/07/2018, no tiene su origen en un accidente laboral,

4º.-)Que se ha agotado la vía administrativa.

5º.-)El demandante en fecha 20/08/2017, empujando una puerta en un domicilio particular, sufrió una epitrocleitis en el brazo derecho, por sobreesfuerzo físico-sobe el sistema musculoesqueletico, siendo la parte lesionada el brazo incluida la articulación del cubito (parte de accidente de trabajo obrante a los folios 145 a 148 de autos que se da por reproducido).

Como consecuencia del referido accidente, el actor inicio un proceso de I T, por la contingencia de accidente de trabajo el día 25/08/2017, con el diagnostico de Epicondilitis medial, proceso en el que permaneció hasta el día 27/11/2017, que fue dado de alta médica (folio 149).

6º.-)Que de estimarse la demanda, la BR del proceso de IT iniciado el día 14/07/2018, asciende a la cantidad de 3.681,26.-euros/mensuales.

7º.-)Que obra en autos expediente administrativo de valoración de contingencia seguido ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Bizkaia que se da por reproducido en su integridad'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice:

'Que estimando la demanda promovida por D. Edemiro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DEL GOBIERNO VASCO y la mutua MUTUALIA, en materia de SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar que la contingencia de la Incapacidad Temporal del demandante de fecha 14/07/2018, lo es por accidente de trabajo, y debo condenar y condeno a la mutua MUTUALIA a la obligación de hacerse responsable de tal situación y del resto de las consecuencias del accidente de trabajo y a la empresa Departamento de Seguridad del

Gobierno Vasco y al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónanteriormente reseñado, que fue impugnado por la -parte demandante-, DON Edemiro.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 7 de Noviembre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 12 de Noviembre, se acordó, -entre otros extremos-, que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 19 de Noviembre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado la demanda promovida por D. Edemiro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DEL GOBIERNO VASCO y la MUTUA MUTUALIA, y ha declarado que la contingencia de la Incapacidad Temporal del demandante iniciada con fecha de 14 de julio de 2018, lo es por accidente de trabajo, condenando a la MUTUA MUTUALIA a hacerse responsable de tal situación y del resto de las consecuencias del accidente de trabajo y al resto de demandados a estar y pasar por esta declaración.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación la MUTUA MUTUALIA.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de

Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 -Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado quinto, en el sentido de que se añada al mismo, al inicio, que el día 16 de agosto de 2017 el demandante consultó con su médico de atención primaria la existencia de un dolor en el epicóndilo medial (epitróclea) en codo derecho de dos meses de evolución sin desencadenante traumático. También solicita que, al final de dicho hecho, se añada que tras el alta médica se reincorporó al trabajo y que no volvió a ser atendido hasta el 13 de julio de 2018, esto es, 8 meses después del alta médica, sin que en ese tiempo hubiera sido atendido tampoco por su MAP hasta la dicha fecha. Pretensión que se estima, dado que así obra en los documentos invocados ¿ historia médica obrante en OSAKIDETZA, al folio 96 de los autos; informe del médico de OSAKIDETZA Dr. Jon, obrante a los folios 139 a 141 de los autos -.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la MUTUA MUTUALIA recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 156 LGSS. Argumenta, en esencia, que el demandante, antes de la IT por accidente de trabajo, ya presentaba un cuadro doloroso en el codo derecho de dos meses de evolución; que, pro más que hubiera habido un sobreesfuerzo en el trabajo que dio lugar a una situación de IT por accidente de trabajo, lo cierto es que ha habido 8 meses sin problemas y que la baja actual, iniciada el 14 de julio de 2018, en consecuencia, no obedece a la contingencia profesional pretendida.

El recurso va a ser estimado.

Recordaremos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, con la revisión fáctica estimada a petición del recurrente. Son los siguientes: el demandante es Ertzaina; el 14 de julio de 2018 pasó a situación de IT con diagnóstico de epitrocleitis; previamente, el 16 de agosto de 2017 el demandante consultó con su médico de atención primaria la existencia de un dolor en el epicóndilo medial (epitróclea) en codo derecho de dos meses de evolución sin desencadenante traumático; el 20 de agosto de 2017 pasó a situación de IT, que duró hasta el 28 de noviembre del mismo año en que fue alta por mejoría, y todo, tras dolor en codo al empujar una puerta en su trabajo, IT que fue calificada por la Mutua como derivada de accidente de trabajo; tras reincorporación laboral y sin trauma concreto, desarrolla la misma clínica en julio de 2018, acudiendo a mutua que rechaza la contingencia profesional por el tiempo transcurrido sin evento traumático concreto previo y que a fecha de alta previa estaba sin clínica; la IT discutida ha sido por epitrocleitis.

Decíamos que el recurso va a ser estimado. En efecto, no se discute la contingencia de la IT de agosto de 2017, derivada de un esfuerzo o traumatismo en el trabajo, al empujar una puerta, siendo diagnosticado de epitrocleitis. Ahora bien, lo cierto es que unos días antes de dicho incidente, como hemos tenido por acreditado al estimar la revisión fáctica propuesta por la MUTUA recurrente, el demandante había ya consultado a su MAP por un dolor en el epicóndilo medial (epitróclea) en codo derecho de dos meses de evolución sin desencadenante traumático. Lo que evidencia que ya padecía la dolencia en el epicóndilo, esto es, la epitrocleitis dicha y que, en todo caso, la misma se agravó al empujar la puerta, en episodio que ahora ni se analiza ni se enjuicia.

Lo único que ahora se discute es si la situación de IT litigiosa ¿ nuevamente una epitrocleitis - de 14 de julio de 2018, deriva o no de contingencia de accidente de trabajo. Cuestión a la que hemos de responder negativamente, pues no consta hecho alguno acontecido en el trabajo en dicha fecha - ni traumatismo ni lesión de ningún tipo - y que, en todo caso, si se trata de una nueva manifestación de una lesión, lo es de la dolencia que preexistía al accidente del 20 de agosto de 2017, por la que había consultado a su MAP unos días antes. No cabe, en modo alguno, vincular la dolencia actual a la causada por el accidente de 20 de agosto de 2017, pues había ya lesión en dicha zona, anterior a dicha fecha. Por otra parte, tampoco cabe hacer una vinculación cronológica, pues desde el alta de noviembre de 2017 hasta la nueva baja de julio de 2018 han mediado ocho meses en los que el demandante ha prestado servicios con total normalidad.

De ahí que el recurso sea estimado, por no concurrir situación de accidente de trabajo de ninguno de los apartados del artículo 156 LGSS.

CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido la parte recurrente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social).

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUA MUTUALIA, frente a la Sentencia de 9 de Septiembre de 2019 del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, en autos nº 61/19, revocando la misma, desestimando la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por D. Edemiro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DEL GOBIERNO VASCO y la MUTUA MUTUALIA, confirmando la Resolución administrativa impugnada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2018-19.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2018-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.