Sentencia SOCIAL Nº 212/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1194/2017 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
ROLLO Nº: RSU 1194/17
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL (JUBILACIÓN)
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL Nº 41 DE MADRID
Autos de Origen: 117/2017
RECURRENTE/S: HOTELERA EL CARMEN S.L.
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a cinco de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON BENEDICTO CEA AYALA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 212
En el recurso de suplicación nº 1194/17 interpuesto por el Letrado D. CARLOS CORRALES CARAZO
en nombre y representación de HOTELERA EL CARMEN S.L. , contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social nº 41 de los de MADRID, de fecha TREINTA Y UNO DE MAYO DE DOS MIL DIECISIETE , ha
sido Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 11 7/2017 del Juzgado de lo Social nº 41 de los de Madrid , se presentó demanda por HOTELERA EL CARMEN S.L. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL (JUBILACIÓN) y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en TREINTA Y UNO DE MAYO DE DOS MIL DIECISIETE cuyo fallo es del tenor literal siguiente : 'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Hotelera El Carmen, S.L contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos de aquella confirmando la resolución impugnada'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Don Genaro vino prestando servicios para la empresa Hotelera El Carmen, S.L. como Primer Maitre.



SEGUNDO.- Don Genaro , nacido el NUM000 de 1950, presentó solicitud de jubilación anticipada en agosto de 2010, dictándose resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 9 de agosto de 2010 reconociéndole prestación de jubilación del 75% de la base reguladora de 2.622,78 euros.



TERCERO.- Hotelera El Carmen, S.L. no ha realizado contratación de trabajador de relevo en el periodo 5-8-2011 a 28-8-2011; habiéndose dictado resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 16 de marzo de 2012 declarando a la empresa responsable del pago de prestación de jubilación parcial por importe de 1.522,91 euros.



CUARTO.- Hotelera El Carmen, S.L. no ha realizado contratación de trabajador de relevo en el periodo 20-12-2012 a 13-1-2013; habiéndose dictado resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 15 de julio de 2013 declarando a la empresa responsable del pago de prestación de jubilación parcial por importe de 1986,76 euros en 2012 y 2.006,63 euros en 2013.



QUINTO.- El 14 de enero de 2013 ambas partes acordaron la reducción de jornada y retribución en un 80%.



SEXTO.- Hotelera El Carmen, S.L suscribió el 14 de enero de 2013 contrato de relevo con Don Simón por jubilación parcial del trabajador Don Genaro , para prestar servicios como Director Comercial, Director de ventas nacional corporativo, con jornada completa, SÉPTIMO.- El 19 de noviembre de 2014 se extinguió el contrato de trabajo de Don Simón .

OCTAVO.- Don Genaro presentó solicitud de jubilación especial el 17 de julio de 2014, dictándose resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 21 de julio de 2014 reconociéndole prestación de jubilación del 100% de la base reguladora de 2.831,65 euros y un porcentaje de parcialidad de 99,78%.

Habiendo formulado reclamación previa se dictó resolución desestimatoria el 18 de septiembre de 2014 confirmatoria de la anterior.

NOVENO.- El 13 de septiembre de 2016 se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social declarando a la empresa Hotelera El Carmen, S.L. responsable del pago de la prestación de jubilación especial que la Entidad había abonado a Don Genaro en el periodo de devengo 27-11-2014 a 8-7-2015, por importe de 21.907,87 euros.

DÉCIMO.- Contra dicha resolución se formuló reclamación previa el 24 de octubre de 2016 que fue desestimada en resolución de 10 de febrero de 2017 confirmatoria de la anterior, declarando una deuda de la empresa de 21.907,87 euros con el siguiente desglose: 27-11-2014 a 30-11-2014 340,60 euros 1/6 de paga extra 425,75 1-12-2014 a 31-12-2014 2.554,49 1-1-2015 a 30-6-2015 17.926,16 1-7-2015 a 8-7-2015 660,87'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 28.02.18.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Genaro fue trabajador de 'Hotelera El Carmen S.L.', donde prestó servicios como 'primer maitre', pasando a situación de jubilación parcial anticipada al cumplir 60 años, en la que permaneció desde 7 de agosto de 2010 hasta 6 de julio de 2014. Al cumplir 64 años pasó a jubilación especial, desde 8 de julio de 2014. El Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante 'INSS') dictó diversas resoluciones reclamando a la citada empresa el importe de las cantidades percibidas en concepto de pensión de jubilación por el Sr. Genaro siendo el fundamento de esa petición el no haber realizado la contratación de un trabajador que sustituyera al jubilado. Esas resoluciones tuvieron fecha 16 de marzo de 2012, 15 de julio de 2013 y 13 de septiembre de 2016, siendo esta última la impugnada en este proceso.

Con tal fin se interpuso demanda ante el juzgado de lo social nº 41 de Madrid, el cual dictó sentencia desestimatoria en fecha 31 de mayo de 2017 , que la empresa ha recurrido con amparo en los apdos. a ), b ) y c) del art. 193 L.R.J.S .



SEGUNDO.- Pide la parte recurrente la nulidad de sentencia, por haber vulnerado los arts. 24.1 CE y 218 L.E.C ., al no haber fundamentado si la decisión recurrida en este proceso vulneraba el art. 25.1 C.E . considerado desde la perspectiva del principio de reserva de ley en materia sancionadora que en él se establece, ya que una norma reglamentaria como es el RD 1194/85 carece del rango normativo que es exigible para acordar la imposición de sanciones. De ahí deriva, según el recurso, que la resolución sea nula conforme al art. 47 L. 391 /15 o, en su defecto, anulable, conforme al art. 48 de la misma disposición legal.

Se opone el INSS manifestando que la resolución administrativa impugnada en este proceso no puede considerarse de carácter sancionador, conforme resulta de las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2010 (RCUD 3442/09 ), 9 de febrero de 2010 (RCUD 2334/09 ) y 15 de marzo de 2010 (RCUD 2444/09 ).

Cierto es que tanto en demanda como en el acto del juicio la parte actora alegó que la resolución administrativa impugnada en este proceso no era respetuosa con el art. 25.1 C.E . y también es verdad que la sentencia no aborda esta cuestión. Pese a ello, la nulidad de actuaciones no debe acordarse, pues el art.

202.2 L.R.J.S . establece que, si la Sala cuenta en la sentencia impugnada con los elementos precisos para resolver conforme a lo planteado en debate, tomará la decisión correspondiente y sólo acordará la nulidad de actuaciones si el relato fáctico resultase insuficiente, de tal manera que, encontrándonos en este caso en el primero de los dos supuestos que se acaban de indicar, procede adoptar una resolución de fondo.



TERCERO.- Debiendo dar una respuesta a la cuestión consistente en si la responsabilidad que se atribuye a la empresa en el abono de prestaciones de un trabajador jubilado por falta de contratación de otro trabajador que lo sustituya supone una sanción o una medida de otra naturaleza, lo haremos recordando la jurisprudencia dictada en la materia, de la que es exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2010 (RCUD 2334/09 ), precisamente dictada a propósito de recurso entablado contra resolución emanada de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, habiendo fijado aquélla una doctrina que fue seguida por las sentencias del mismo órgano judicial de 15 de marzo de 2010 (Rec. 2244/09 ) y 9 de julio de 2010 (RCUD 3442/09 ). Dicha doctrina niega ese carácter sancionador, lo que se razona del modo siguiente: 'A esa conclusión nos lleva el primer canon interpretativo -de entre los previstos en el art. 3 CC -, que es el «sentido propio de sus palabras». Y la expresión «deberá abonar» sitúa la consecuencia en términos puramente obligacionales, que no represivos, de manera que no establece -las palabras empleadas lo evidencian- ninguna suerte de sanción que pueda o deba imponer el INSS, sino un efecto -legalmente delimitado- para el supuesto de que la empresa desconozca los compromisos que contrae al suscribir un contrato -el de relevo- que obviamente le beneficia a ella tanto como al trabajador que se jubila o al que releva a éste; consecuencia aquélla que más bien se aproxima a un reintegro de prestaciones por parte de quien ha sido esencial sujeto determinante de que hubiese tenido lugar el reconocimiento y abono de la pensión, pero que no ha atendido a la contrapartida a que se obligaba, lo que aleja el supuesto del ejercicio del ius puniendi; porque, en puridad, no se trata de la respuesta punitiva a una contravención legal, sino más bien al incumplimiento de una obligación contraída ex arts. 166.4 LGSS y 12.6 ET , y que era requisito sine qua non para que el trabajador pudiera acceder a la jubilación parcial, de forma que el abono de la prestación a la Entidad Gestora se articula como la mera recuperación de la cantidad satisfecha por pensión cuando no se hubiese cumplido por parte de la empresa el presupuesto -contratar un relevista en los términos legalmente previstos- de lo que se presenta como un negocio a tres bandas [INSS, beneficiario de la prestación y empresario]; pero nunca como un «castigo» al incumplidor.

En esta línea ha de tenerse en cuenta que no pueden considerarse sanciones administrativas cualesquiera formas de reacción frente a conductas ilícitas; en efecto, ante las mismas, el ordenamiento jurídico puede establecer meramente un mecanismo de restauración del orden normal de las cosas [reintegro de la prestación] alterado por acción u omisión [en este caso demora en la contratación del relevista], porque en sentido técnico, la sanción solamente existe cuando a la conducta ilícita se anuda la imposición de una privación de derechos con finalidad represiva de la infracción y preventiva o disuasoria de conductas similares'.

Se desestima el primer motivo del recurso.



CUARTO.- Los dos siguiente piden la revisión del relato fáctico: 1º) Del hecho declarado probado, para rectificar el importe de la cantidad reclamada a la recurrente en relación al periodo comprendido entre 27 de noviembre de 2014 y 8 de julio de 2015, concretando estas cifras: 27/11/14 a 30/11/14: 340,60 euros 1/6 paga extra: 425,75 euros 1/12/14 a 31/12/14: 2639,34 euros 1/1/15 a 30/6/15: 15.365,28 euros 1/7/15 a 8/7/15: 682,87 euros La suma total asciende a 19.453,84 euros.

Citada en apoyo de esta revisión el folio 101 de autos, la revisión se desestima, pues la lectura de aquél evidencia sin duda que la cuantía fijada en concepto de responsabilidad empresarial entre 27/11/14 y 8/7/15 fue de 21.907,87 euros.

2º) Añadir un nuevo hecho declarado probado, según el cual 'En fecha 20 de enero de 2015, Hotelera el Carmen S.L., procedió a la contratación indefinida de D. Agustín '.

En la documentación citada en apoyo de esta revisión se aprecia copia de un contrato indefinido a tiempo completo suscrito el 20 de enero de 2015 entre la recurrente y el Sr. Agustín para que éste prestase servicios como mantenedor de edificio. De ello dejados constancia.



QUINTO.- El último motivo de suplicación invoca los arts. 1 , 3 y 4 RD 1194/85 para defender que dicha norma reglamentaria contempla la posibilidad de que un trabajador por cuenta ajena se jubile a los 64 años cuando su empresa lo sustituya simultáneamente por otro trabajador en las condiciones previstas en la misma disposición, lo cual se dice no fue necesario en el caso del Sr. Genaro , trabajador de la recurrente, porque cuando éste accedió a la situación de jubilación especial ' ya existía un trabajador relevista contratado por ella anteriormente en fecha 14 de enero de 2013, D. Simón ', cuyo contrato duró un tiempo superior a 1 año, de lo cual se concluye que al cesar este trabajador ya no era precisa una nueva contratación'.

En orden a fijar la posición de este Tribunal es preciso que separemos con claridad las tres situaciones de jubilación por las que ha atravesado el citado Sr. Genaro .

La primera de ellas abarcó desde agosto de 2010 (fecha en que cumplió 60 años) hasta julio de 2014, rigiéndose por la normativa de la jubilación parcial establecida en el RD 1131/01, a tenor de la cual la empresa en cuya plantilla permanece como trabajador a tiempo parcial debe concertar un contrato de relevo en los términos establecidos en los apdos. 6 y 7 del art. 12 del texto del E.T . vigente al comienzo de esa situación.

La segunda situación comprende desde el momento en que el trabajador de referencia cumplió 64 años hasta los 65, habiendo aplicado la Entidad Gestora a este lapso de tiempo el RD 1194/85.

Finalmente, cumplidos los 65 años, el trabajador pasó a jubilación ordinaria.

En este proceso se cuestiona la situación generada en la segunda de las situaciones mencionadas, a la que, como se ha dicho, se ha aplicado el RD 1194/85, sin que la empresa recurrente haya puesto objeción a esa decisión, toda vez que lo que cuestiona al respecto es sólo si no se cumplen o no sus presupuestos.

Veamos, por tanto, dicha regulación, sin poder entrar en estos extremos que no son objeto de debate.



SEXTO.- El Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio, por el que se acomodan al amparo de lo establecido en la disposición adicional séptima de la Ley 8/1980, de 10 de marzo , modificada por la Ley 32/1984, de 2 de agosto, las normas sobre anticipación de la edad de jubilación como medida de fomento del empleo, dispuso en sus arts. 1.1 y 3 : ' Artículo 1 Reducción de la edad de jubilación 1. La edad mínima de sesenta y cinco años, que se exige con carácter general en el sistema de la Seguridad Social para causar derecho a la pensión de jubilación, se rebaja a los sesenta y cuatro años para los trabajadores por cuenta ajena cuyas Empresas los sustituyan; simultáneamente a su cese por jubilación, por otros trabajadores, en las condiciones previstas en este Real Decreto'.

Artículo 3 Carácter de las contrataciones ' 1. Los contratos que se celebren para sustituir a los trabajadores que se jubilen podrán concertarse al amparo de cualquiera de las modalidades de contratación vigentes, excepto la contratación a tiempo parcial y la modalidad prevista en el artículo 15.1,b), del Estatuto de los Trabajadores , con cualesquiera trabajadores que se hallen inscritos como desempleados en la correspondiente Oficina de Empleo.

2. Tales contratos, que se regirán por la normativa específica que regule la modalidad contractual de que se trate, tendrán una duración mínima de un año y habrán de formalizarse, en todo caso, por escrito, debiendo constar en los mismos el nombre del trabajador a quien se sustituye . Se registrarán en la Oficina de Empleo correspondiente, donde quedará depositado un ejemplar; otro, debidamente diligenciado, será entregado al trabajador que se jubile para que lo presente en la Entidad Gestora a la que corresponda el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación'.

Así pues, la norma es clara: el trabajador que pase a los 65 años a la situación de jubilación especial total debe ser sustituido por otro durante el periodo de un año que le falte para la jubilación ordinaria.

SEPTIMO.- Esta exigencia no se ha cumplido en este caso. Del relato de hechos declarados probados resulta que el Sr. Genaro fue sustituido mientras se encontró en jubilación parcial durante un tiempo (el que abarcó la contratación de relevo del Sr. Simón ). Sin embargo, una vez iniciada la situación de jubilación especial a los 64 años, y producida extinción del contrato del Sr. Simón , no hubo ninguna contratación que sustituyera a aquél, ya que es obvio que no puede considerarse que el contrato del primero realizado en enero de 2015 como trabajador de mantenimiento pudiera sustituir el trabajo de Director del Sr. Genaro .

En suma, desde el 19 de noviembre de 2014 a julio de 2015 nadie sustituyó al trabajador en jubilación especial a los 65 años.

OCTAVO. - Dadas estas circunstancias, entra en juego el art. 4 Real Decreto 1194/1985 , según el cual: ' Obligaciones de las Empresas.- Si durante la vigencia del contrato se produjera el cese del trabajador, el empresario deberá sustituirlo, en el plazo máximo de quince días, por otro trabajador desempleado por el tiempo que reste para alcanzar la duración mínima del contrato, salvo supuestos de fuerza mayor. En caso de incumplimiento deberá abonar a la Entidad Gestora correspondiente el importe de la prestación de jubilación devengado desde el momento del cese del trabajador contratado '.

De donde resulta la responsabilidad de la recurrente en el pago de las prestaciones del Sr Genaro durante el tiempo en que éste permaneció en jubilación especial sin que la empresa hubiese contratado a otro trabajador para sustituirle.

De ahí que se confirme la decisión de instancia, conforme a la doctrina que mantiene este Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencias de 27 de junio de 2014 (rec. 98/14 ) y 20 de enero de 2009 (rec. 4935/08 ).

El recurso se desestima.

NOVENO.- La parte recurrente pierde el depósito y el aseguramiento prestados para recurrir, a los que se dará el destino que corresponda cuando la presente sentencia sea firme.

Debe abonar los honorarios del letrado que impugnó el recurso de suplicación, los cuales se cuantifican en 400 euros.

DÉCIMO. - Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 L.R.J.S ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ' HOTELERA EL CARMEN S.L' . contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de fecha TREINTA Y UNO DE MAYO DE DOS MIL DIECISIETE , en virtud de demanda formulada por dicha recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de RESPONSABILIDAD DE PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL. En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Se acuerda la pérdida del depósito y el aseguramiento prestados para recurrir, a los que se dará el destino que corresponda cuando la presente sentencia sea firme. Con costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1194/17 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1194/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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