Sentencia Social Nº 2125/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1940/2015 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1940/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-14/000131

N.I.G. CGPJ01023.44.2-0140/000131

SENTENCIA Nº: 2125/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 10 de noviembre 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por COMPAÑIA DE SEGUROS ZURICH y Alfonso contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de Vitoria de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 27 de marzo de 2015 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Alfonso frente a COMPAÑIA DE SEGUROS ZURICH y DEYDESA 2000 S.L..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' 1º.- )El demandante don Alfonso viene prestando servicios para la empresa demandada DEYDESA 2000 S.L. con la categoría profesional de especialista del metal, y un salario bruto mensual de 1.453,14 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

2º.- )La empresa demandada DEUDESA 2000, S.L. tenía asegurado el riesgo por accidente de trabajo en virtud de póliza de fecha 10/02/2009 (folios 435-466), en el que consta como límite de cobertura del seguro la cantidad de 150.000 euros en condiciones particulares no firmadas por el tomador del seguro ni por el asegurado (folio 460). Constan pagadas las primas del seguro por parte de DEYDESA 2000, S.L., siendo las correspondientes al período de 14/01/20009 a 13/01/2010, por importe de 30.871,67 euros (folio 467-469).

3º.-)En fecha 5/02/2009 inició un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo siendo diagnosticado de tendiditis de Quervain. El demandante fue intervenido quirúrgicamente el día 18/03/2009 (apertura de vaina y liberación tendinosa), y en fecha 25/05/2009 se realiza revisión quirúrgica de la intervención con liberación de adherencias. Asimismo en fecha 10/12/2009 se realiza una infiltración anestésica del nervio radial sin mejoría clínica del dolor.

4º.-)La mutua demandada emitió alta médica con fecha 08/02/2010, impugnada dicha alta médica el demandante el equipo de valoración de incapacidades emitió informe en fecha 09/04/2010 recogiendo un cuadro secular que condiciona clínica de dolor residual por borde radial de antebrazo desde pulgar derecho hasta codo. Por la Seguridad Social se dictó resolución en fecha 12 de abril de 2010 determinando que la fecha de efectos del alta médica es el 09/04/2010 una vez agotada la duración máxima de doce meses de incapacidad temporal.

5º.-)El demandante fue sometido a las siguientes pruebas diagnósticas:

- Ecografía 05/03/2009 engrosamiento segmentario del tendón largo separador del pulgar, compatible con tendinitis.

- Ecografía 27/04/2009 engrosamiento de abductor largo y extensor corto del pulgar.

- EMG 18/05/2009 dentro de límites normales.

- En fecha 16 de julio de 2009 se realizó al trabajador un Electromiograma que concluyó que la neurografía sensitivo motora en ESD está dentro de valores normales.

- Gammagrafía 04/08/2009 sin alteraciones óseas gammagrafías valorables. No se observan signos gammagráficos de algodistrofia.

- RNM 03/09/09 sin alteraciones tendinosas demostrables.

- Gammagrafía 06/10/2009 sin alteraciones tendinosas demostrables.

- RNM 23/12/2009 sin altercaciones significativas.

- RNM 18/03/2010 no se evidencia afectación.

6º.-)En el momento de recibir el alta médica el actor presentaba el siguiente cuadro residual:

Referencia de dolor en zona de cicatriz quirúrgica, que presenta aspecto normal sin signos de adherencias a planos profundos. El dolor que refiere el paciente no es de tipo neuromatoso, sin presentar disestesias locales, sino una hiperalgesia al tacto superficial.

Referencia de dolor en cara radial de la musculatura del antebrazo derecho y en zona dorsal del primer dedo, tanto con la movilización de la mano y del primer dedo como con el tacto superficial.

Movilidad pasiva de codo, muñeca, mano, dedos y pulgar normal, refiriendo el paciente dolor con los movimientos del primer dedo en todo su rango. Movilidad activa del codo normal. Movilidad activa de la muñeca normal, con dolor según refiere en los últimos grados de flexión dorsal y palmar. Movilidad activa del segundo, tercer, cuarto y quinto dedos, normal con dolor a nivel palmar de la segunda articulación metacarpo falángica. Movilidad activa del pulgar normal, con dolor en todos los movimientos. Sensibilidad táctil y discriminativas entre dos puntos normal en mano y dedos, con hiperalgia en zona de cicatriz y bode dorsal del pulgar de la mano derecha. No presenta cambios tróficos de la piel y faneras, salvo leve hipersudoración en la palma de la mono esporádicamente. La fuerza no es valorables por el dolor que refiere el paciente. No presenta atrofias de la musculatura palmar y dorsal del antebrazo (comparativamente con la extremidad superior contralateral). No presenta atrofia de la eminencia tenar, hipotenar, interóseos dorsales y palmares (comparativamente con la extremidad superior contralateral). Secuelas: persistencia de dolor hiperálgico en borde radial de muñeca derecha, sin sustrato orgánico reconocible de naturaleza no filiada. Cicatriz quirúrgica en cara radial de muñeca derecha.

7º.-)Iniciado expediente por lesiones permanentes no invalidantes se emitió informe médico de evaluación en fecha 01/06/2010 con el siguiente contenido:

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO:

AFECTACION ACTUAL:

Expediente iniciado a instancias de la matepss para valorar las posibles secuelas derivadas de AT ocurrido el 5.2.09 es valorado por los servicios médicos de mutua por dolor en tabaquera anatómica de muñeca dcha, dolor a la flexión de mano y extensión contraresistencias, dolor a la extensión del 1 er/ dedo, finkesltein (+) es diagnosticado de tendinitis extensor largo del pulgar , causa baja laboral se realiza inmovilización, tto con aines y rhba hasta el alta hasta el alta el 23.2.09. El 25.2.09 refiere intenso dolor en cara radial de muñeca dcha e impotencia funcional. Iniciado nueva IT el 25.02.09 se amplia estudio realizado eco (5.3.09), apreciándose engrosamiento segmentario de tendón largo separador del pulgar compatible con tendinitis por lo que es iq el 18.3.09 realizándose apertura de vaina y liberación tendinosa. Al persistir el dolor con la movilización de 1er dedo se realiza nueva eco (27.04.09) engrosamiento de abductor largo y extensor corto del pulgar y se descarta componente asociado de tunel carpiano mediante emg del 18.5.09. Se realiza el 28.5.09 revisión quirúrgica con liberación de adherencias. Ante persistencia de clínica hiperalgica, sin signos flogísticos locales, ni alt, vasculares, se realiza estudio emg esd. cont en ap. locomotor.

EXPLORACIONES POR APARATOS:

APARATO LOCOMOTOR:

...Viene de manifestaciones y comprobaciones: (16.7.09) que no evidencian la afectación de rama sensitiva del n. radial dcho y ante la sospecha clínica de algodistrofia se completa estudio con gammagrafías (4.8.09 y 6.10.09) y RMN (3.09.09) para descartar algodistrofia siendo estos normales. Descartado el SD algodistrófico y ante persistencia de dolor hiperalgico en borde radial resistente a tto analgésicos de 2º escalon y coadyuvantes de dolor neuropático se practica bloqueo anestésico de L.N. radia sin que modifiquen los síntomas, se realizó nueva RMN 2 3.12.09 siendo informada como sin alt significativas. Fue dado de alta por mutua al considerar agotadas las posibilidades terapeuticas, realizándose un procedimiento de revisión de alta médica ratificando este alta, realizándose por parte del INSS ante la sospecha clínica de reuritis radial un nuevo emg (18.03.10): en el que no se eviencia afectación de la rama sensitiva, pero matiza que en un diagnóstico clínico que puede ir acompañado o no de un atrapamiento y/o daño axonal asociado, pudiendo ser los estudios eng.emg normales y no excluir el diagnostico.

Situación actual: ha sido valorado por Dr Jesús María (traumatólogo de Txagorritxu) encontrándose incuido en ... cont en afecciones psíquicas.

AFECCIONES PSIQUICAS

...Viene de ap. locomotor lista de espera quirúrgica desde el 6.5.10 para la realización de neurolisis por neuropatía del n. radial dcho refiere persistencia de clínica hiperálgica a nivel de borde radial de muñeca, antebrazo dcho que se irradia actualmente hasta hombro, clinica que empeora al movilizar esd (flexo-extensión de dedos y muñeca, prono-supinación), hiperalgesia al tacto.. aumento de sudoración (dishidrosis biltateral) pérdida de fuerza, tto actual: pregabalina 150 (1.01). Refiere sentimiento de minusvalia, desesperanza.. ' No puede hacer una vida normal'.

Exploración actual: movilidad pasiva conservada pero dolorosa, capaz de realizar presa y pinso termino- terminal, movilidad actual dedos conservada incluido el 1ero pero manifiesta dolor, ba pasivo muñeca, codo y hombro conservado, activo conservado, manifiesta dolor en movimiento de prono-supinación. Hiperalgesia al tacto sobre todo en área de cicatriz quirúrgica. No se objetivan amiotrofias, dishidrosis palmar bilateral. Cicatriz quirúrgica hiperpigmentada en borde radial dcho de 5 cm de longitud.

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas? (S/N):

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

Neuritis radial dcha que condiciona cuadro clínico secuelar actual de dolor hiperálgico en territorio radial que condiciona limitación funcional a nivel de esd con preservación de ba y bm, encontrándose pendiente de intervención quirúrgica: neurolisis radial.

TRAT. EFECTUDO,CENTRO ASISTENCIA AL ENF

Descrito en otros apartados

POSIB. TERAPEUTICOS Y REHABILITADORAS

Incluido en lista de espera quirúrgica desde el 6.5.10 ara la realización de neurolisis radial que podría condicionar una mejoría del cuadro clínico que presenta en la actualidad

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

Situación clínica no estabilizada en la actualidad, se encuentra en lista de espera quirúrgica desde el 6.5.10 para la realización de neurolisis radial dcha.

CONCLUSIONES

A determinar por el EVI.

8º.-)Mediante resolución de fecha 11 de junio de 2010 se declaró al demandante afecto a lesiones permanentes no invalidantes, baremo 110, cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores según el caso.

9º.-)Después de recibir el alta médica el demandante fue intervenido en fecha 25/06/2010 para liberar la neuritis cicatrizal del nervio radial de la muñeca derecha, comprobando integridad de la rama sensitiva englobada. Persistencia del dolor siendo enviado a la unidad del dolor 03/11/2010 se realiza infiltración del nervio radial a nivel axilar guiada por ecografía con AL.

10º.-)Con fecha 7 de junio de 2011, por el Juzgado de lo Social nº 3 de VITORIA-GASTEIZ (ÁLAVA) en autos nº 376/2010, sobre impugnación y revisión de alta, seguidos a instancias de don Alfonso contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, mutua MUTUALIA, y la empresa DEYDESA 2000 S.L., por la que DESESTIMABA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por don Alfonso contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, mutua MUTUALIA, y la empresa DEYDESA 2000 S.L., absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Con fecha 8 de noviembre de 2011, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se DESESTIMABA el recurso de suplicación interpuesto por don Alfonso contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de VITORIA-GASTEIZ (ÁLAVA) en autos nº 376/2010 contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, mutua MUTUALIA, y la empresa DEYDESA 2000 S.L.

11º.-)Por la Inspección de Trabajo de Álava se extendió el 15/02/2011 a la empresa DEYDESA 2000, S.L. el Acta de Infracción nº NUM000 , cuyo contenido se da por reproducido y en el que se hace constar la Infracción Grave en grado mínimo del artículo 12.1.b) del RDL 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social por: ' No llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y, en su caso, sus actualizaciones y revisiones, así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de actividad de los trabajadores que procedan o no realizar aquellas actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales'. Se proponía la sanción de 2.046 euros'.Por Resolución de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales de fecha 22/07/2011 se acordó confirmar el Acta de infracción e imponer a la empresa DEYDESA 2000, S.L. la sanción de 2.046 euros. Por la Directora de Trabajo del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco en resolución de fecha 29/09/2011 se acordó desestimar el recurso de alzada.

12º.-)Por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 18/09/2012 , se confirmó el recargo de prestaciones acordado por la Dirección Provincial del INSS de fecha 16/05/2011 por la que se reconocía la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene de la empresa Deydesa 2000, S.L. en los accidentes laborales sufridos el 15-11-07, 10- 04-08, 16-09-08, 10-02-09 y 25-2-09 por el trabajador Alfonso , declarando la procedencia de que todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas de los citados accidentes de trabajo sean incrementadas en un 30% de acuerdo con la propuesta del EVI, con cargo a la empresa responsable DEYDESA 2000, S.L. (folio 26-38).

13º.-)Por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 15/01/2013 , se declaró a Alfonso afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual de especialista de metal, con derecho a percibir una pensión mensual del 55% de la base reguladora de 1.459,08 euros y efectos económicos desde 08/06/2010. El importe de la pensión asciende a 818,31 euros, desglosados en 802,49 euros de pensión inicial y 15,82 euros de revalorizaciones. El concepto de la pensión se abona en 12 mensualidades al año y las revalorizaciones en 14 mensualidades, siendo dobles los meses de junio y noviembre (folio 560).

14º.-)Con fecha 30/07/07/2013, se dictó Resolución por la Dirección general del INSS de Álava, por la que se declaraba que no se había producido variación en la situación de incapacidad permanente total del demandante. Dicha resolución se dictó previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 12/07/2013. Consta en autos (folio 363) Informe de Valoración de Incapacidades ¿Informe Médico de Síntesis-, de fecha 5/06/2013, cuyo contenido se da por reproducido en su integridad, y emitido con ocasión de la revisión de grado de IPT ( Sentencia del TSJ PV DE 15/01/2013 ' y contingencia 'accidente de trabajo'. En dicho informe consta a los antecedentes: 'ACCIDENTE DE TRABAJO OCURRIDO EL 05/02/2009 CON CLÍNICA DE DOLOR EN MUÑECA Y MANO DERECHAS'. En dicho informe se hace constar como 'deficiencias más significativas': 'SECUELAS DE SÍNDROME REGIONAL COMPLEJO DE MUÑECA Y MANO DERECHAS'; DE 'EVOLUCIÓN INCIERTA DADAS LAS CARACTERÍSTICAS DEL CUADRO' y como 'limitaciones orgánicas y funcionales': 'CUADRO SECUELAR QUE LIMITA LA REALIZACIÓN DE TAREAS QUE IMPLIQUEN LA ACTUACIÓN EFECTIVAS DE AMBAS MUÑECAS Y MANOS' (folio 363).

15º.-)Con fecha 08/02/2013 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, con el resultado de sin avenencia respecto a DEYDESA 2000, S.L. y de intentado sin efecto con respecto a la Compañía aseguradora ZURICH.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Alfonso contra COMPAÑIA DE SEGUROS ZURICH y DEYDESA 2000 S.L., debo condenar y condeno solidariamente a las demandadas COMPAÑIA DE SEGUROS ZURICH y DEYDESA 2000 S.L a abonar al actor la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL CIEN EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS( 159.100,47 €), en concepto de daños y perjuicios causados por razón de accidente de trabajo sufrido por el actor con fecha 05/02/2009, así como al pago del interés del 20% previsto en el artículo 20 de la LCS , desde la fecha de la notificación de la presente sentencia.'

Con fecha 27 de abril se dicta auto aclaratorio referido a dicha condena, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'1º) HA LUGARa incluir un nuevo fundamento jurídico OCTAVO, por razón de omisión, y cuyo contenido es el establecido en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, pasando el fundamento de derecho OCTAVO ¿referido a los recursos-, a integrar el fundamento NOVENO y sin variación de su tenor literal.

2º) NO HA LUGAR A la rectificación del Fallo de la sentencia de fecha 27/03/2015 , interesada por la representación procesal deD. Alfonso , manteniéndose la condena la Compañía aseguradora Zurich al pago del interés del 20% previsto en el artículo 20 de la LCS , desde la fecha de la notificación de la presente sentencia.

3º) HA LUGAR a la aclaración interesada por la representación procesal de la empresa DEYDESA 2000, S.L.del Fallo de la Sentencia, en el sentido de que la condena al pago de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , sólo es aplicable a las aseguradoras, y desde luego no repetible frente al tomador del seguro.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria dictó sentencia el 27-3-2015 relativa a la indemnización de daños y perjuicios, estimando la pretensión por razón del accidente de trabajo acontecido el 5-2-09 y atribuyendo la responsabilidad a la empresa, deducida tanto de la sanción impuesta como del recargo por omisión de medidas de seguridad, valorando los perjuicios ocasionados dentro de los pedidos en demanda sin admitir la ampliación que se efectuó en el acto del juicio, y reconociendo tanto los días de incapacidad temporal, como las lesiones y el factor de corrección/daños morales, en el importe total de condena. No realiza ningún tipo de limitación a la compañía aseguradora al no encontrarse suscritas las pólizas y las limitaciones contenidas en ellas, y tampoco otorgando los intereses del art. 20 del Ley de Contrato de Seguro por razón de la controversia indemnizatoria (auto de aclaración).

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación tanto el beneficiario como la compañía aseguradora. Comenzaremos por este último recurso en cuanto que sostiene, básicamente, la desestimación de parte de la pretensión actora. Al efecto articula un primer motivo revisorio en el que pretende modificar el hecho probado segundo y añadir otro nuevo. Ninguna de las revisiones es posible aceptar.

En efecto, en cuanto a la primera porque no se basa en ningún documento, intentando introducir un elemento de conformidad y admisión de la póliza que contraría la que consta suscripción de la misma, y, al efecto, debe tenerse en cuenta que la empresa se opone a este motivo; y, en cuanto al segundo, porque se trata de una cuestión sobre la que tampoco designa documento alguno, y, además, coincide con lo expresado en la sentencia recurrida.

El segundo motivo, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS denuncia la aplicación indebida de los arts. 3 y 1 de la Ley de Contrato de Seguro , y tras cita de diversas cuestiones, como son los arts. 1101 y 1106 del Código Civil , y sentencias que señala, pretende tanto la supresión de determinadas partidas como la aminoración total del importe reconocido en la sentencia recurrida, y todo ello se hace desde la limitación que establece o propugna de un límite de responsabilidad que alcanza los 150.000 euros; de todas maneras, se señala, que se reconoce un importe (65.887,08 euros), que sí deben indemnizarse. Concretando, de alguna manera, las diversas peticiones el recurrente se opone tanto a la valoración del baremo del año 2014 (se refiere a 2013), y el otorgarse un factor de corrección.

Analicemos la presente cuestión desde dos perspectivas: la primera, la posible responsabilidad limitada cuantitativamente por razón de la póliza; y, segundo, las cuantías indemnizatorias otorgadas en la instancia.

TERCERO.-Respecto a la primera cuestión, límites cuantitativos -150.000 euros-, creemos que hay distinguir dos diversas cuestiones: por un lado, la relativa a las cláusulas limitativas y excluyentes; y, de otro, la suscripción de las condiciones particulares por los afectados.

La primera de las materias, y tal y como señala el recurrente, recibe en la actualidad un tratamiento específico a raíz de la sentencia de la Sala de lo Civil, recurso nº 3260/99, de 11-9-2006 , RJ 6576, y que también es recordada por la sentencia de la misma Sala de lo Civil del TS de 29-10- 2008, RJ 7691. En esta doctrina de la Sala Civil se indica que las cláusulas limitativas operan para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido; y, la cláusula de exclusión del riesgo es la que especifica la clase de los riesgos que se han constituido en objeto del contrato. Sobre esta base se define que se excluyen del concepto de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado aquellas que se refieren al riesgo que se cubre, su cuantía, duración del plazo y ámbito espacial. De aquí, que la limitación indemnizatoria por víctima, compatible con la definición de un siniestro o riesgo, no se encuadre dentro de las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, resultando oponible al tercero perjudicado ese límite cuantitativo. Esta determinación cobra especial importancia al aplicar el art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro del 80, pues las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados se deben aceptar específicamente por escrito. Y decimos que cobra importancia o relevancia porque la oponibilidad de una cláusula suscrita entre la aseguradora y el tomador, en este caso frente al asegurado, obliga a conocer, ya desde el comienzo, si el pacto es válido y se encuentra suscrito de manera que el consentimiento quede plasmado.

Al hilo de ello debemos recordar ¿segundo elemento que enunciábamos- que la aceptación mediante su suscripción de las condiciones particulares es un elemento esencial de la eficacia de la limitación (TS 2-3-2006, RJ930 y Audiencia Provincial de Bizkaia, 21-1-2000, AC 365). La falta de firma de las condiciones particulares (ni tan siquiera nos constan las generales firmadas), obliga a la aplicación de la póliza en su contenido extenso, teniendo en cuenta el pago de la prima y las coberturas pactadas, no cuestionadas, de responsabilidad patronal con el límite máximo, y sin ceñirlo a una restricción por víctima o perjudicado que se supedite a este importe que fije el recurrente de 150.000 euros. De aquí, el que no se trate tanto de interpretar si han existido cláusulas oscuras, poco claras o dudosas. Lo relevante es que careciéndose de la firma de la póliza solamente si existiesen hechos indubitados de los que deducir la aceptación del límite, o, de otro lado, el conocimiento de la restricción, igualmente de manera clara y precisa, pudiera establecerse la aceptación y afectación de los contratantes a una restricción; ahora bien, como carecemos de esa evidencia, daremos el valor del contrato de seguro en los términos señalados, y teniendo siempre en cuenta, reiteramos, que tampoco nos consta que los documentos aportados (folios 435 a 466) se encuentren firmados por el tomador del seguro o el asegurado.

La cuestión es, en definitiva, la relativa a la operatividad de la limitación cuantitativa por víctima establecida en la póliza, pero ella parte, precisamente, ya lo hemos expuesto, de la eficacia del consentimiento, y no constando el mismo, es indiferente el determinar qué tipo de cláusula es la establecida y cuál es su eficacia, pues debe tenerse la limitación por no puesta, a la luz de esa falta de suscripción de las condiciones particulares.

CUARTO.-Procedamos a partir de ahora a estudiar el segundo de los extremos que plantea el recurrente, y que hace relación a los importes concedidos en la sentencia recurrida. Partamos, ya desde ahora, del minucioso análisis que ésta realiza tanto de los hechos como de la doctrina, e, igualmente, de la minuciosa argumentación que se esgrime. El recurrente parte de que el baremo aplicable no es el de 2014 (este es el que ha aplicado el juzgado de referencia) sino del tiempo en que se consolidan las lesiones. El criterio ( TS 23-6-2014, recurso 1257/2013, sentencia a la que se refiere el Magistrado recurrido y que nosotros también debemos citar ineludiblemente, parte de que las indemnizaciones derivadas del incumplimiento empresarial comprenden tres conceptos: el daño emergente; lucro cesante; y daño moral. El primero ¿damnum emergens- se refiere a los perjuicios directos e inmediatos, o al daño que emerge por la negligencia; los segundos, lucro cesante ¿lucrum cessans- a la ganancia dejada de obtener, o las esperanzas o expectativas generadas y que normalmente se hubiesen producido de no mediar la culpa del empleador; y, el grupo tercero, daño moral, a la afectación de determinados bienes o esferas de la persona como son el desarrollo de su vida (producción versus reproducción, trabajo y vida doméstica, relaciones, sociedad¿).

Desde lo anterior, el que la indemnización, admitida por las partes la posibilidad de someterse o encuadrarse dentro del baremo, criterio que adopta el juzgador de instancia, que se ha señalado y fijado lo sea en el importe a tener en cuenta en correspondencia con el tiempo en que se dicta la sentencia, y de aquí el que, siendo esta la primera pretensión que articula el recurrente a la hora de modular los importes indemnizatorios, desestimemos las cifras que aporta, pues el módulo del punto, así como los días a tener en cuenta, vienen referidos a unos importes que no son los que deben considerarse (se corresponden con otro año diferente al aplicable que es 2014). Como el recurrente cifra sus cálculos en razón a un baremo distinto, de inicio, debe desestimarse la impugnación que realiza.

Conforme al criterio indicado se viene estableciendo la necesidad de indemnizar los siguientes conceptos: la Incapacidad Temporal ¿IT-, las lesiones, y el daño producido (factor de corrección, tabla 4). Estos son los perjuicios que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida, y sobre ellos indicar que, respecto al primero ¿IT-, no existe compensación (criterio del TS citado), y como el recurrente nos oferta unos nuevos importes conforme a un baremo que no debe considerase, y, además, no señala error en los reconocidos en la instancia, vamos a desestimar esta petición.

Respecto a las lesiones, siendo una facultad de instancia y detallándose los treinta puntos, sin que medie una impugnación directa sobre ello, también confirmamos la cuantía concedida.

Por último, en cuanto a los 80.000 euros concedidos por factor de corrección, reiteraremos, lo señala el juzgador de instancia, que el criterio aplicado es el fijado por el TS, sentencia ya citada, y es el de otorgar plena autonomía e independencia a este factor, por entender que la Incapacidad Permanente Total desde la proyección aseguratoria del Régimen Público de Protección de Contingencias ¿SS- no es equivalente a la tabla 4, y goza, por tanto, esta de una efectividad propia, que por tanto determina una valoración, según la incidencia existente y dentro del límite máximo de 95.862,67 euros. Aquí, el Juzgado adolece de cierta antigüedad, porque tanto parece referirse a los denominados ' daños morales complementarios', como a la Incapacidad Permanente derivada del accidente. Respecto a esta última, cuyo importe máximo coincide también con los daños morales complementarios, no existe duda de su posible aplicación, y si fuese por daños morales complementarios, se ha justificado el importe máximo por la disfunción de las extremidades superiores, y por el cercenamiento de una pluralidad de actividades que se ha generado por la negligencia empresarial. La demanda en su escueto hecho segundo aludía a ' factor corrector de IPT 80.000' y también a perjuicios económicos y perjuicio moral. De ello, deducimos que ni existe incongruencia ni el juzgado ha distorsionado la cuestión. Por ambos conceptos podía estimarse la cuantía, y más teniendo en cuenta que el juzgador de instancia ha ponderado las lesiones a los efectos de las expectativas generadas respecto al daño producido. De todas formas, entendemos que realmente el Juzgado está realizando una compensación por el factor de corrección de la IPT, y por tal concepto es indudable que corresponde legalmente el abono de la cuantía fijada en la tabla IV del baremo. Y corresponde porque, lo hemos dicho ya, el criterio aplicable es de adjuntar a la pensión de la Seguridad Social ¿SS- el del factor de corrección.

De lo anterior, el que confirmemos los importes reconocidos y con la extensión de responsabilidad declarada a la compañía recurrente. Indicar, por último, que no existe posibilidad de compensación, porque no hay cantidad con la que concurran los importes y conceptos reconocidos, si no es con la de la declaración de Incapacidad Permanente Total desde la proyección del riesgo de Seguridad Social, que como hemos indicado no procede.

QUINTO.-Pasemos a partir de ahora al análisis del recurso del trabajador que versa sobre una revisión fáctica inicial y dos motivos al amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS .

Las dos revisiones postuladas se refieren a la adición de dos nuevos hechos probados. La respuesta a ellas es dispar y sólo en parte pueden prosperar. En primer término, el telegrama que se indica a la compañía es cierto y así se desprende del documento que se cita, e incluso de la misma sentencia que lo consigna. Por ello se admite lo propuesto; pero, respecto a la segunda, de los folios que se citan nada se desprende, siendo un bloque documental de recibos de pago de salario y de la prestación. Si tenemos en cuenta que los requisitos de la revisión son: que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado; que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos; que se ofrezca texto concreto a introducir; y que sea relevante (TS 8-7-2015, recurso 223/2014). Pues bien, si tenemos ello en cuenta decimos, ni se propugna el texto alternativo, ni se desprende de documento alguno lo que se postulaba en la segunda revisión, por lo que vamos a rechazar en este apartado el primer motivo.

El segundo motivo se refiere a la infracción de los arts. 80 y 85 LRJS . Se argumenta la posibilidad de introducir nuevos hechos en el acto del juicio, intentando refutar los criterios que el juzgador de instancia ha aplicado para rechazar la ampliación de la demanda.

En términos generales, el art. 80 LRJS indica los requisitos de la demanda, y el art. 85 LRJS al referirse a la celebración del juicio precisa que la celebración del juicio se lleva a cabo previa ratificación de la demanda, o ampliación en su caso de la misma, aunque ' en ningún caso podrá hacer en ella¿la parte- variación sustancial'. Es sobre el concepto de variación sustancial sobre el que discrepa el recurrente, entendiendo que tanto por el primer precepto citado, apdo. 1, c), que se refiere a la imposibilidad de introducir variaciones sustanciales, salvo que se trate de hecho nuevos o que no hubieran podido conocerse, como respecto al segundo que limita la posible ampliación de la demanda que introduzca variaciones sustanciales, es estimable su pretensión. Se argumenta en el alegato del recurso que la ampliación de la demanda versa sobre los mismos hechos o conceptos introducidos en la misma, sin que se haya producido ninguna sorpresa o innovación, puesto que las bases de la reclamación estaban establecidas en su pretensión inicial.

La posibilidad de introducir cuestiones nuevas en el proceso queda delimitada por el derecho de defensa de las partes, y el principio de contradicción o bilateralidad que rige en todo proceso, y que es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que recoge el art. 24 CE . Una nueva manifestación de este principio de contradicción es el del derecho a la prueba, que se constituye como una expresión de la tutela judicial efectiva y se circunscribe a la posibilidad de defensa de los derechos de la parte. Se viene indicando que para que concurra una variación sustancial de la demanda debe afectarse de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, teniendo en cuenta que el legislador procesal laboral ha cuidado con esmero la custodia del proceso, de forma que las alegaciones sorpresa no impidan el derecho de defensa de la parte. El punto sobre el que gravita la variación sustancial es la situación de indefensión que pueda motivar la imposibilidad o dificultad de defensa de los propios intereses frente a la pretensión ejercitada innovadoramente ( TS 15-11-2012, recurso 2839/2011 y 10-4-2014, recurso 154/2013 ). Desde esta perspectiva, el que el conocimiento de los hechos y de la pretensión por parte del demandado sea determinante para poder descartar una variación sustancial; pero, es este conocimiento el que, a la inversa, motiva la posible indefensión.

Si congraciamos estos postulados y la doctrina existente sobre los mismos, ya señalada, podemos convenir que la pretensión de la demanda era de daños y perjuicios, con un importe que superaba los 160.000 euros; la demanda se presentó el 15-1-2014, y el juicio se celebra el 15 de diciembre del mismo año. En este acto del juicio, el actor presenta una hoja de cálculo en la que incrementa el importe de la indemnización a algo más de 475.000 euros. Es claro que no nos encontramos ante una simple variación o ampliación de la demanda, sino ante un cambio sustancial. Si bien los hechos determinantes del daño son los mismos, no son los que se invocan para la indemnización, y cambian en su cuantificación ostensiblemente (alrededor de 300.000 euros). Las demandadas podían defenderse de los importes que se señalaban en la demanda, pero difícilmente podían llevar a cabo una tutela de sus derechos con el conocimiento de los nuevos importes que pretende la parte actora introducir en el acto del juicio. No olvidemos que la determinación de las lesiones, reparaciones y perjuicios es una materia muy compleja; susceptible de muchas valoraciones e interpretaciones, y objeto de prueba tanto en su alcance como en su propia determinación o cuantificación; tanto desde la proyección de las bases o pilares en los que se apoya, como desde el cálculo de los mismos, habiendo sido múltiples las sentencias, criterios y doctrinas que se están teniendo en cuenta para ello. No es infrecuente la prueba pericial, la utilización del baremo de indemnización de tráfico, o la aportación de informes o artículos sobre los perjuicios y su integración en el baremo.

De aquí, el que si bien pudiese admitirse alguna corrección, o ampliación sobre lo existente; si bien esto pudiera ser posible, es, sin embargo, una variación sustancial la que se pretendió en el acto del juicio, y sobre todo si tenemos en cuenta que la parte actora pudo presentarla adecuadamente, anunciando su nueva cuantificación, con anterioridad al juicio oral. Por último, observemos que el incremento sustancial es sobre las cuantías salariales percibidas y la prestación obtenida, elementos que requieren específica prueba y conocimiento sobre ellos, no tratándose de una simple nueva pormenorización, sino de la introducción de un elemento que distorsiona gravemente el equilibrio de las partes en el proceso.

De lo anterior, que desestimemos este primer motivo del recurso que se vertía sobre la materia jurídica.

El motivo tercero denuncia los artículos 80 y 85 LRJS , en relación a los arts. 1101 y 1902 del Código Civil , y versa, sustancialmente, sobre los conceptos de lucro cesante y sus importes, que constituyeron el objeto de la ampliación de su pretensión en el acto del juicio. Como hemos destacado, en la resolución del motivo precedente, no es admisible esta variación sustancial de la demanda, y ello significa que no es posible estimar la pretensión del recurrente. De todas maneras, su planteamiento era tautológico o simplemente aseverativo, pues pretendía que no se ha producido la variación sustancial de demanda e insta que se declare el perjuicio, y se incremente la condena en una capitalización que ahora cifra en 655.014,56 euros, y que son 273.029,52 euros, frente a los 309.642 que fijo en el juicio. La falta de determinación tanto fáctica como jurídica de su pretensión, también nos hubiese conducido a desestimarla.

Por último, motivo cuarto del recurso, se alega la infracción de los arts. 20 de la Ley de Contrato de Seguro del 80 , 1100 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , solicitándose el abono de intereses frente a la compañía aseguradora, e igualmente a la empresa.

En orden a los intereses derivados del contrato de seguro, es conocido el criterio de que los mismos no se devengan si la compañía aseguradora no ha tenido conocimiento del suceso; tampoco si se trata de una cuestión controvertida. En este caso, se indica por la sentencia recurrida, que la aseguradora no tuvo participación en la conciliación previa y desconocía la reclamación; el criterio ( TS 16-5-2014, recurso 2670/2013), nos conduce a que solamente desde la sentencia de instancia se devengan los intereses, siempre y cuando exista una controversia lícita y legítima. En efecto, la exclusión de la Ley de Contrato de Seguro, art. 20, Regla VIII , se refiere a la existencia de causa ' justificada o que no le fuera imputable'. Ello nos conduce a determinar si existe justificación o falta de imputación en la demora del pago.

Sobre esos extremos nos hemos pronunciado en diversas resoluciones, acudiendo a los criterios tanto de la Sala Civil como de la Social del TS. Nuestra sentencia de 7-7-2015, recurso 1125/2015 , recoge los diversos parámetros a considerar a los efectos de los intereses de mora aplicables a la compañía aseguradora, señalándose que conforme a la Sala 1ª, TS, sentencias de 25-2-204, recurso 673/2012 y, entre otras, 27-2-2015, recurso 371/2013 , es necesario considerar que: los intereses del art. 20 redundan en un ámbito sancionador, con una finalidad claramente preventiva; la incertidumbre en el pago de la indemnización no se identifica con la discrepancia; la prueba de que se desconocía en el siniestro hasta el emplazamiento corresponde a la aseguradora, no al asegurado; y, por último, la deuda nace con el siniestro, y no cuando se cuantifica el importe de la responsabilidad. Se parte siempre, a la hora de considerar la conducta de la compañía aseguradora, de su propio celo, del conocimiento de los hechos y de la justificación de su oposición. La controversia en el importe indemnizatorio no redunda en una justificación, al menos en cuanto a datos y hechos claros y ciertos. Así, y aplicando lo anterior, podemos deducir que la aseguradora cuando menos tuvo expreso conocimiento de la reclamación del beneficiario el 24-1-2013; posteriormente se sustanció una demanda el 13-1-2014; y, previamente, constaban las resoluciones del recargo por la conducta empresarial ( sentencia de esta Sala de 18-9-2012 ). La aseguradora no ha realizado ningún acto de facilitación de la reclamación, de cobertura de su responsabilidad, y, aunque alegase la limitación por cuantía aplicable al asegurado, en ningún caso ha utilizado el límite cuantitativo para facilitar la reclamación de éste, o cuando menos intentar asegurarle un pago por sus perjuicios. De aquí, el que se aprecie que por las cantidades reclamadas se adeudan los intereses del art. 20 no desde la fecha del siniestro, de conformidad a este precepto y a los criterios que hemos significado, sino desde que ha tenido conocimiento del evento, porque nada consta sobre que la empresa le hubiese comunicado la actualización del riegos cubierto.

En orden a la reclamación de los intereses frente a la empresa, lo hemos referido, ha existido una cuantificación con los daños con el incremento actualizado del baremo en 2014, y de aquí el que nada se establezca si no es respecto a los intereses procesales que desde la sentencia se devengan conforme la art. 276 LEC .

De todo lo referido se desprende que se desestima el recurso de la aseguradora y se estime parcialmente el del beneficiario. Esa desestimación implica la imposición de las costas según expresaremos en la parte resolutoria de nuestra sentencia.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Vitoria de 27-3-2015 , y su auto de aclaración de 27-4-2015, procedimiento 36/2014, por don Alberto Murua Uriarte, letrado que actúa en nombre y representación de Zurich Seguros, y se estima parcialmente el de don Juan José Lozano Fernández, letrado de don Alfonso , y con mantenimiento del pronunciamiento principal de la sentencia recurrida, se condena a la aseguradora al pago de los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el 24-1-2013, sin costas respecto a este recurso, e imponiéndoselas a la Compañía de Seguros Zurich, con pérdida de depósitos y consignaciones, y cifrándose en 1.000 euros los honorarios de letrado de cada una de las impugnaciones que existan.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1950-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1950-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.